加大改革力度，修改、完善《刑法》，本文主要内容关键词为：刑法论文,力度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
这里所说的《刑法》，是指我国法典式的刑法，即《中华人民共和国刑法》。《中华人民共和国刑法》是1979年7月6日公布，1980年1月1日开始施行的。实施以来，它对打击犯罪，保护人民，保障改革开放和社会主义建设的顺利进行起了巨大作用。但随着社会情势的变化，特别是随着我国经济体制由计划经济向社会主义市场经济体制的转变，新的社会情况和新的犯罪种类大量出现，以致《刑法》已远远不能与当前的社会形势相适应。为了解决这一矛盾，早在1988年，就着手进行《刑法》的修改；但对如何修改《刑法》当时认识还不一致。后来由于种种原因，修改工作时续时断，至今未能完成修改任务。现在《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》已于今年3月17 日经全国人民代表大会通过，自1997年1月1日起施行。新的刑事诉讼法较之现行刑事诉讼法修改的条款很多，前进的步伐较大，因而被誉为我国民主与法制建设的新的里程碑。当前《刑法》的修改已紧迫地提到日程上来，那么应当怎样修改《刑法》呢？如果说过去对此还有争议，现在应当取得共识了。我们认为刑事诉讼法的修改，为《刑法》的修改树立了榜样，《刑法》的修改应当学习刑事诉讼法修改的精神，加大改革的力度，改变原来的“宜粗不宜细”的立法观念，对《刑法》进行全面的系统的修改，在这一重大问题上应当有新的进展或突破，争取修改后的《刑法》能与新的刑事诉讼法珠联璧合、互相媲美。出于这样的考虑，于此就几个重大问题如何修改，谈谈自己的意见，以供参考。
一、类推与罪刑法定原则
现行《刑法》第79条规定了类推制度。1979年公布之后，论者普遍认为，根据我国的国情--幅员辽阔，人口众多，情况复杂，政治经济形势发展变化较快；并且要求第一部刑法典把已发生和将发生的一切犯罪都一一明文规定出来，很难办到，因而肯定《刑法》对有严格限制的类推制度的规定。但是随着社会情况的变化和对《刑法》修改的酝酿，对类推制度的存废便引起了争论，形成了“保留说”与“取消说”两种对立的观点。“保留说”建议在修改后的《刑法》中继续保留类推制度。理由提了很多，主要是一部刑法典不可能把所有的犯罪都包罗无遗，取消类推制度，对法无明文规定的危害行为不能依法追究刑事责任，可能导致放纵新的犯罪，不利于保护国家和公民的合法权益。有的同志甚至提出：罪刑法定事实上正在走向衰亡，类推制度重新引起世界各国的重视。因而主张《刑法》不应取消类推，步他人后尘，搞名不符实的罪刑法定。“取消说”则建议在修改《刑法》时取消现在规定的类推制度。理由也提了很多，主要是类推制度不利于健全社会主义法制和对公民权利的有效保护，而且类推制度不能从根本上解决法无明文规定的行为的定罪量刑问题，为了适应我国社会主义民主与法制建设发展的趋势，取消《刑法》中的类推制度是历史的必然要求〔1〕。我们认为， 事物总是一分为二的，类推制度自然有它的缺点，也有它的优点。问题在于怎样看待它的优点和缺点，从怎样的角度来看待它的保留和取消。在我们看来，应当从我国社会主义民主与法制不断完善和健全的大局来看待类推制度的存废。据此，我们主张在修改《刑法》时取消类推制度。主要理由是：
（一）取消类推是健全社会主义民主与法制建设的需要
类推本质上是与罪刑擅断相联系的，社会主义国家采用类推虽然具有不同的性质，但也是与法制不够健全密切相关的。前苏联刑法虽然在建国初期规定了类推制度，并延续三十多年，但1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》即取消了类推。我国1979年制定的《刑法》规定了类推制度，也由于当时的法制还很不健全。现在的情况已大不相同，法制日趋完善，依法治国正被强调，进一步健全社会主义民主与法制建设，已成为广大人民的迫切要求。在这种情况下，仍然保留法制不够健全条件下规定的类推制度，显然不合时宜。
（二）取消类推不会导致放纵犯罪
如前所述，“保留说”的主要理由是担心取消类推可能导致放纵新的犯罪。这种担心，我们是可以理解的，但我们认为却是不必要的。因为有些新的危害行为不可能在《刑法》中找到与之最相类似的条文，即使保留类推制度，也不可能追究这类行为的刑事责任。按照现行立法体制，全国人大常委会可以根据新的危害社会行为的情况，及时制定新的单行刑事法律，与新的犯罪作斗争。需要指出，虽然这次对《刑法》是进行全面系统的修订，但新的《刑法》施行一段时间之后，由于社会情况的变化，仍然不免要制定单行刑事法律，以弥补《刑法》的不足。
（三）保留类推不符合当代世界刑法发展的潮流
持“保留说”的同志认为，罪刑法定事实上正在走向衰亡，因而主张继续保留类推。其实，这种认识是不符合实际的。如上所述，前苏联刑法原先虽规定了类推制度，但到1958年已经取消。1951年3月1日生效的《蒙古人民共和国刑法典》、1986年1月1日起施行的越南刑法，都明文规定了罪刑法定原则而未采用类推，《德国刑法典》于1933年虽曾规定了类推，但1949年《德意志联邦共和国基本法》即否定了类推制度。1975年联邦德国刑法典第1条明文规定了罪刑法定原则。1994年3月1 日生效的《法国刑法典》同样采用了罪刑法定原则而否定类推制度。日本刑法虽未规定罪刑法定原则，但日本宪法对罪刑法定原则作了规定，因而日本学者普遍认为日本刑法是采用罪刑法定原则的。日本1974年刑法修改草案即明文规定了罪刑法定原则。由此可见，罪刑法定原则“在现代正成为许多国家的刑法的基本原则”〔2〕。不仅如此， 联合国大会1948年12月10日通过的《世界人权宣言》第11条第2 款规定：“任何人实行时根据国内法或者国际法不构成犯罪的作为，不作为，不认为有罪，不得科处比该犯罪实行时应适用的刑罚为重的刑罚。”随后，联合国大会1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款也作了大体相同的规定。据此， “罪刑法定主义至于在国际法上也被承认”〔3〕。这就是当代世界刑法发展的潮流。我们保留类推， 岂不是与这一时代潮流背道而驰？的确还有个别国家的刑法采用类推制度，如《格陵兰刑法典》以及《丹麦刑法典》等，但这毕竟为数甚少，构不成对罪刑法定原则的威胁，怎么能说罪刑法定事实上正在走向衰亡呢？
因而我们不仅赞成在修改的《刑法》中取消类推，而且主张明文规定罪刑法定原则。因为规定罪刑法定原则除上述理由外，还在于它有着符合健全社会主义民主与法制的更为深刻的内容。
罪刑法定原则，费尔巴哈曾用拉丁语以法谚的形式表述，即“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”。随后一些学者认为，罪刑法定原则包含下述四项原则，即（1 ）习惯刑法的禁止，（2）刑罚法规的不溯及，（3）类推解释的禁止，（4 ）绝对的不定期刑的禁止。近来不少学者主张增加如下原则：（5 ）刑罚法规的明确性，（6）刑罚法规内容的适当性〔4〕。明确性原则认为，暖昧不明确的刑罚法规实质上违反罪刑法定原则的要求，因而没有效力。“所谓刑罚法规的内容的适当，指刑罚法规所规定的犯罪与刑罚必须该行为被认为是犯罪有合理的根据，并且刑罚与该犯罪相均衡的适当的原则”〔5〕。由此认为，犯罪与刑罚即使在法律中明确规定， 其内容欠缺处罚的必要性及合理的根据时，就成为刑罚权的滥用，实质上会侵害公民的人权。可见罪刑法定原则不只是对类推的否定，而是有着超出语义的深刻内容。这些要求对于健全我国社会主义法制具有重要意义。因而建议：修改《刑法》时在规定刑法的立法宗旨和根据之后，设立专条规定罪刑法定原则。条文表述试拟如下：“行为只有本法或者单行刑法规定为犯罪的，才能追究刑事责任”。
二、法人犯罪及其刑事责任
法人能否成为犯罪主体，我国刑法学界曾经进行过热烈的争论。但现在已有12个单行刑法规定了法人犯罪，涉及罪名50多个。这样，单行刑法充分肯定了法人能够成为犯罪的主体，理论上的争论由刑事立法实际给予了明确解决。现在的问题是在修改的《刑法》中，（一）是否规定法人犯罪？（二）如何规定法人犯罪？
关于第一个问题，学者间有“赞成说”和“反对说”两种意见的对立〔6〕。我们同意“赞成说”， 认为“反对说”的论点难以令人信服。在我们看来，“反对说”的失误在于无视我国已有十多项单行刑法与国际上有些国家的刑法典规定法人犯罪的事实。首先从我国单行刑法看，自1988年1 月公布施行的《关于惩治走私罪的补充规定》和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》之后，1990年12月通过的《关于禁毒的决定》与《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》，1992年2月通过的《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》，1993 年2月、7月通过的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》、《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》，1994年3月、7月通过的《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》、《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，1995年2月、6月、10月通过《关于惩治违反公司法犯罪的决定》、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》等单行刑法相继规定了法人犯罪。这些单行刑法规定的法人犯罪，在修改《刑法》时，要吸收到《刑法》中去，这是不言而喻的。可见，反对在《刑法》中规定法人犯罪，显然脱离当前我国的刑事立法实际。其次从外国的刑法典来看，英美法系国家的刑法是承认法人犯罪的，但有的国家并没有刑法典。不过美国1962年公布的《模范刑法典》即规定了法人犯罪及处罚。《模范刑法典》虽然本身没有法律约束力，但对各州的立法工作产生重大影响，在美国有半数的州以它为蓝本对本州刑法典进行了重大修改或重新制定。所以对美国《模范刑法典》关于法人犯罪的规定不能等闲视之。此外，《印度刑法典》承认法人团体、非法人团体可以成为犯罪的主体。大陆法系国家的刑法过去一般不承认法人犯罪，但由于社会情况的变化，一些国家也逐渐在单行刑法中规定了法人犯罪的刑事责任。不仅如此，1994年3月1日生效的《法国刑法典》已经较详细地规定了法人犯罪及其处罚方法。众所周知，法国1810年《拿破仑刑法典》是大陆法系刑法典的典范，曾为各国制定刑法典时所仿效。现在《法国刑法典》本身规定了法人犯罪，这一立法现象不能不引起我们的重视。
当前在我国，法人对社会的危害行为日益严重，许多经济犯罪的大案要案往往是法人实施的。正是为了打击法人日益猖狂的犯罪，我国近几年来制定的单行刑法中才相继规定了惩治法人犯罪的条款。不要说现在在外国刑法典中已有规定法人犯罪的立法例，即使没有这样的成例，从我国的现实情况出发，我们认为在修改《刑法》时也应当在《刑法》中规定法人犯罪。在这个问题上，现在是应该取得共识的时候了。
关于第二个问题即在《刑法》中如何规定法人犯罪，学者之间也有不同看法。概括起来有以下四种意见：（一）刑法典总则单纯规定的模式，（二）刑法典总则的通则性规定与其他特别法的分则性规定相结合的立法模式， （三）刑法典总则规定与分则规定相结合的立法模式〔7〕。（四）建立一个惩治法人犯罪的法律规范群〔8〕。我们认为， 第一种模式，主张刑法总则对法人犯罪作出一些原则性规定是必要的；但仅仅在总则中规定，不在分则或单行刑法中作规定，不便于司法工作人员在实践中具体操作。第二种模式，为追究法人犯罪既提供了刑法总则方面的法律根据，又提供了特别刑法中类似分则的法律根据，并且这种模式具有相当的灵活性，可以适应不断变化发展的客观需要。这些优点确实是值得肯定的，但在当前全面系统修改《刑法》之际，这种模式却不可取。因为按照这种模式，单行刑法规定的法人犯罪，就只能仍保留在单行刑法中，单行刑法如不吸收在《刑法》之中，我们对《刑法》的修改就只能是小修小改，将《刑法》修改得与已修改的刑事诉讼法媲美的目标也就不可能达到。第三种模式，既在刑法总则中对法人犯罪作出原则规定，又在分则中对法人犯罪的罪名、犯罪构成和处罚作出规定，便于司法机关具体操作，有利于准确适用法律惩治法人犯罪。我们认为在当前全面系统修改《刑法》之际，这一模式是可取的；但不应将这一模式绝对化。因为不能排除《刑法》修改后经过一段时间还会制定单行刑法，在未来的单行刑法中还会规定法人犯罪。只有这样才能适应社会不断变化的形势。第四种模式，设想仿效现行刑法典，制定包括总则与分则的专门惩治法人犯罪的法律。我们不赞同这种意见；因为这一模式“不但会破坏刑法体系的完整与统一，也难以协调与刑法典总则的关系。法人犯罪与自然人犯罪除了主体不同之外，其他许多方面都相同，因而不少处理原则两者都可适用，如果分开立法，重复规定就在所难免”〔9〕。据此，我们认为应采取如下模式， 即刑法总则规定与刑法分则规定相结合为主，并于必要时同单行刑法分则性规定相结合。申述如下：
（一）刑法总则对法人犯罪作出原则规定
这主要是规定法人犯罪的概念、处罚原则以及对法人的处罚方法。在总则中是将法人犯罪问题集中一起规定，还是分散在有关章节规定，也有两种不同意见。我们认为，为了刑法体制上的协调，以分别情况分散规定于有关章节为宜。即法人犯罪的概念和处罚原则规定在犯罪与刑事责任一节，对法人的处罚方法规定在刑罚的种类一节。
关于法人犯罪的概念和处罚规定，条文表述试拟如下：
“经法人决策机关决定、批准或者同意，为了谋取法人的非法利益，基于代表法人的资格实施的严重危害社会，依照法律应当追究刑事责任的行为，是法人犯罪。
对法人犯罪，依照两罚规定追究刑事责任，但是其他法律有特别规定的，从其规定。
非法人团体犯罪的，依照前两款规定处理。
本法第×条--第×条的规定（即关于故意、过失、意外事件、犯罪的未遂、中止和共同犯罪的规定）适用于法人犯罪和非法人团体犯罪”。
关于对法人的处罚方法的规定，条文表述试拟如下：
“对犯罪法人的刑罚为罚金。
罚金采用倍比制或者数额制由规定法人犯罪的刑法各本条分别确定。
对犯罪法人除判处罚金外，根据情况，可以责令停业整顿、吊销营业执照或者解散法人”。
（二）刑法分则或者单行刑法对法人犯罪的罪名、犯罪构成和法定处罚方法作出具体规定
由于我国已有十多项单行刑法对法人犯罪作了许多规定，在刑法分则中如何规定法人犯罪，有成功的经验可资借鉴。只是这方面的规定还不够规范，限于篇幅，这里只提一点，希望改进。即在单行刑法中有的对法人犯罪中的直接责任人员较自然人犯同样的罪规定了较低一些的法定刑，有的则规定对直接责任人员，“依照各该条的规定处罚”。亦即按照自然人犯同样的罪的法定刑处罚。我们认为前一种规定是合理的，因为法人犯罪的直接现任人员往往是受命进行犯罪活动，而且并非为个人谋私利，其人身危险性较犯同样的罪的自然人为小。因而以统一依照前一种作法规定法定刑为宜。
三、死刑的适用范围及其完善
死刑是剥夺受刑人生命的刑罚，在刑罚种类中最为严厉。所以适用死刑之罪在古代虽然很多或较多，但随着社会文明的进步，对死刑的适用越来越加限制。死刑不仅在有些国家已经废除，而且即使保留死刑的国家，刑法中规定适用死刑的犯罪也愈趋减少或者多年不执行死刑。例如日本从1989年到1992年虽然判处21人死刑，但仅在1989年执行1 人死刑。
根据毛泽东主席的教导，我国刑法对死刑的原则是“不废除死刑”、“坚持少杀、严禁乱杀”，“适用死刑，必须慎重”。据此，1979年制定《刑法》时，我国对规定适用死刑的犯罪，采取限制的原则。《刑法》中涉及死刑犯罪的条文只有15条，涉及的罪名为28个。但随着治安形势的严峻和经济犯罪的猖狂以及大量新的严重犯罪的出现，我国陆续颁布了二十多项单行刑法。这些单行刑法涉及死刑犯罪的条文有33条，涉及死刑犯罪的罪名近40个。与《刑法》合计，涉及死刑犯罪的条文达48条，涉及死刑犯罪的罪名达60多个。死刑犯罪在整个分则性条文和罪名中所占的比例大大增加。面对这种情况，学者们发表不少议论。虽然个别学者主张加强并扩大死刑适用的范围，但多数学者主张限制和缩小死刑适用的范围。我们认为，对个别犯罪如海盗罪虽然可以增加死刑，但从总的来看，现在我国刑法中的死刑确实过多。这不论从与外国刑法的比较上来看，或者从我国刑法实践上来看，都是如此。
首先从与外国刑法比较上看，且不说现在已有几十个国家和地区废除了死刑，即使保留死刑国家的刑法规定适用死刑的犯罪也远远少于我们。从我国几个周边国家来看，也是如此。日本适用死刑的犯罪，《日本刑法》规定的有13种， 即1.内乱罪，2.诱致外患罪，3.援助外患罪，4.现住建筑物等放火罪，5.爆裂物爆炸罪，6.现住建筑物浸害罪，7.列车颠覆致死罪，8.交通危险罪的结果加重犯，9.水道渗入毒物致死罪。10.杀人罪，11.杀害尊亲属罪，12.强盗致死罪，13.强盗强奸致死罪。日本特别刑法规定的有5种，即1.爆炸物使用罪，2.决斗致死罪，3.劫持航空机等致死罪，4.航空机坠落致死罪， 5.杀害人质罪。〔11〕以上合计共有18种，绝大部分都与杀人或致死有关而未涉及经济犯罪。 韩国适用死刑的犯罪， 《大韩民国刑法》规定的有17个条文，其中8条属于内乱罪、外患罪，其余9条都与杀人或致死相关，亦未涉及经济犯罪。印度在许多地方与我国相似，但《印度刑法典》规定适用死刑的犯罪只有6种，即对印度进行战争罪、 帮助军人叛变罪、谋杀罪、无期徒刑执行期间犯谋杀罪、无期徒刑犯刑期执行中犯谋杀罪造成伤害的、土匪谋杀罪。这里除两种属危害国家安全的犯罪外，其余的均为不同情况的谋杀罪。越南是社会主义国家，现正致力于现代化经济建设，虽起步较我国稍晚，国情却比较近似。但1986年1月1日起施行的《越南社会主义共和国刑法》规定的适用死刑的犯罪虽多于上述国家，即有26种，可是也远远低于我国刑法的规定。这些立法现象，在我国修改《刑法》时不能不引起我们深思。
其次从我国刑法实践上看，不论从立法实践或司法实践考察，对适用死刑犯罪的规定都存在一些问题。从立法实践看，有些犯罪规定死刑本来就不妥当，以致后来立法上自行加以变更。如引诱、容留妇女卖淫罪，本来并未规定死刑，但在1983年的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中却规定“情节特别严重的”可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。而在1991年的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中只规定“情节严重的，处五年以上有期徒刑并处……”，连无期徒刑都未规定。这表明立法者认识到1983年对本罪规定死刑的失当，而自行加以纠正。本来就不该规定死刑的犯罪，是不是只有引诱、容留妇女卖淫这一种犯罪呢？需要慎重加以审察。从司法实践上看，一是有些犯罪虽然规定了死刑，但长期以来很少适用，如“反革命罪”一章中的大部分犯罪和1983年单行刑法规定的传授犯罪方法罪等；二是有些犯罪虽然大量适用死刑，如杀人罪、抢劫罪，但这类犯罪的发案率却长期居高不下。产生这种情况的原因是多方面，其中对有的犯罪如伤害罪规定死刑，使伤害罪与杀人罪之刑失衡，也有一定影响。因为行为人会感到与其伤害被害人，不如杀死被害人，横竖都是被处死刑。所以对相对不很严重的犯罪规定死刑，会鼓励行为人实施更严重的犯罪。因而在修改《刑法》时如何完善死刑的规定，确实值得我们认真考虑。
那么，如何完善适用死刑的规定呢？我们认为，首先对死刑要有一个正确的估价：死刑确实是最具有威慑力的刑罚，用之得当，可以发挥其他刑罚不能比拟的作用；但它也不是抑制严重犯罪的万灵药，它的效用不仅受到各方面的限制，而且过多的使用也会带来副作用。因而死刑应当严格限于对“罪大恶极”的危罪分子才能适用。 现行刑法规定的60多种死刑犯罪，死刑适用范围实在过宽，在修改《刑法》时应大力加以缩减。如何缩减，可从以下几方面考虑：（一）关于“反革命罪”一章的死刑犯罪，可作适当调整。如特务罪与间谍罪合并为一罪，资敌罪、组织越狱罪可以删除，组织反动会道门，利用迷信，进行反革命活动罪也不需要规定死刑，可以较多地减少本章的死刑犯罪。（二）经济犯罪，根据市场经济的价值观，一般不宜规定死刑。据此，除保留少数危害特别严重或致人死亡的犯罪以外，多数犯罪如投机倒把，非法出售倒卖、走私珍贵濒危野生动物，非法诈骗集资，票据诈骗，信用证诈骗等犯罪，均可不规定死刑。（三）暴力犯罪中应限于杀人或致人死亡的犯罪。如故意杀人、抢劫致人死亡、强奸致人死亡、绑架勒索致人死亡等犯罪，应规定适用死刑；而故意伤害或致人重伤等犯罪，以不规定死刑为宜。（四）妨害社会管理秩序的犯罪，如非法传授犯罪方法罪、流氓罪等，均不宜规定死刑。以上只是减少死刑犯罪的大体思路，至于一一探讨哪些犯罪应保留死刑，哪些犯罪应取消死刑，需要专门加以研究。
四、保安措施与劳动教养
保安措施，西方国家叫保安处分。“保安处分是以社会防卫和本人的矫正、教育为目的的处分。”它与刑罚有质的不同，“刑罚的基础是责任，与此相反，保安处分的基础是性格的危险性。”〔12〕但两者又有密切的联系，保安处分具有补充或者代替刑罚的功能；因而西方国家刑法典中往往规定保安处分。如现行联邦德国刑法典第61条规定：“矫正与保安处分的种类有：1.收容于精神病院，2.收容于戒除瘾癖的机构，3.收容于社会矫治机构，4.保安监督，5.行为监督，6.吊销驾驶执照，7.禁止从事一定职业”。 过去我国学者对保安处分采取完全否定的态度，随着思想的解放和市场经济的发展，人们的观念不断更新，从而逐步认识到作为预防犯罪措施的西方国家的保安处分制度对我国也有借鉴意义。实际上我国的劳动教养就近似西方国家的保安处分制度中的剥夺自由处分。我们之所以称保安措施，而不称保安处分，因为考虑到“处分”一词含有处罚的意思，可是保安处分的宗旨是预防，而非处罚；且有些“处分”如收容于戒除瘾癖的机构，只是使戒除瘾癖的办法，谈不上是什么处罚。“措施”的意思是采取处理的办法，所以将保安处分改称保安措施，更符合保安处分立法的宗旨，并能比较科学地概括各种保安处分。
劳动教养既然相当于保安处分的一种，那么我国能否在修改《刑法》时设立保安措施专节，将劳动教养规定在《刑法》中呢？我们认为西方国家的保安处分制度弥补了单一刑事制裁手段--刑罚的不足，有利于更有效地同犯罪作斗争，值得我们借鉴；修改《刑法》时，有必要在《刑法》中规定保安措施。因为这可以弥补我国刑事制裁体系的不足，改进和完善我国现有的保安措施，并使我国刑法与国际上刑法发展的趋势相适应。至于应当规定哪些保安措施，需要专门研究，这里只就劳动教养问题提出我们的看法。在我们看来，劳动教养应在《刑法》中作为保安措施的一种加以规定。
劳动教养始于1955年。1957年8月3日公布的《国务院关于劳动教养问题的决定》第2条规定：“劳动教养， 是对于被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施，也就是对他们安置就业的一种办法”。这指明了当时劳动教养的性质。1979年11月29日国务院公布施行的《国务院关于劳动教养的补充规定》进一步规定了劳动教养的领导、管理和审批机构──劳动教养委员会、收容的范围──大中城市中需要劳动教养的人和期限── 一年至三年必要时得延长一年。1982年1月21日国务院转发，公安部发布的《劳动教养试行办法》对劳动教养问题作了系统的规定。根据这一办法的规定，劳动教养的性质是“对被劳动教养的人实行强制性教育的行政措施”，不再具有安置就业的性质；收容劳动教养的人计有六种，概括言之，是严重违反治安管理法规，屡教不改，或者具有轻微犯罪行为，不够刑事处分且符合收容范围的人；审查决定劳动教养的机构为省、自治区、直辖市和大中城市的人民政府组织的劳动教养委员会，日常工作由公安机关设置的劳动教养管理机构负责；劳动教养期限为一至三年。四十年来劳动教养制度在预防犯罪和维护公共秩序方面确实发挥了巨大作用，应当予以肯定。但从健全社会主义法制的角度看，存在的问题也很值得我们重视：其一是劳动教养是一种剥夺一至三年自由的行政措施，虽非行政处罚，却重于行政处罚，由国务院制定法规规定，显然不符合我国社会主义法制的要求。其二是劳动教养，不论规定由人民政府组织劳动教养管理委员会审查决定，或者实际上是由公安机关审查决定，都未经过司法机关，缺乏必要的司法程序和监督制约机制，不利于公民人身权利的保护。出于完善劳动教养立法和健全民主与法制建设的考虑，建议在修改的《刑法》中设立“保安措施”专节，并于该节规定劳动教养。关于劳动教养的条文表述试拟如下：
第×条 对下列可以适用劳动教养：
（一）罪行轻微，不够刑事处分的；
（二）有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪活动，屡教不改，不够刑事处分的；
（三）教唆他人犯罪，或者向他人传授犯罪方法，不够刑事处分的。
第×条 对劳动教养的人，实行教育、改造、挽救的方针。
第×条 劳动教养的期限，为一年以上三年以下。
适用劳动教养，根据需要劳动教养的人的违法犯罪事实、性质、情节和危害程度，确定劳动教养的时间。
第×条 劳动教养的时间，从收容之日起计算。收容前先行羁押的，羁押一日折抵劳动教养一日。
除在《刑法》中作上述规定外，还应专门制定《劳动教养法》或者《劳动教养实施条例》，对劳动教养的有关问题，作全面细致的规定，以便实践中易于操作。
注释：
〔1〕〔6〕〔7〕〔10〕 见赵秉志主编《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第105-108，145-146，146 -147，176-180页。
〔2〕〔3〕〔5〕〔11〕
见（日）大谷实著《刑法讲义总论》，成文堂，1994年第4版，第60，60，70，517页。
〔4〕 见（日）村井敏邦著《刑法》，岩波书店，1994年版， 第31页。
〔8〕 见《中国法学》1990年第2期，第89-90页。
〔9〕 马克昌、丁慕英主编《刑法的修改与完善》， 人民法院出版社，1995年版，第76页。
〔12〕 （日）正田满三郎著《刑法体系总论》， 良书普及会，1979年版，第429页。
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