关于完善我国抵押制度的立法探究——LEGISLATIVE RESEARCh ON CONSUMMATING THE MORTGAGE SYSTEM OF OUR COUNTRY，本文主要内容关键词为：制度论文,我国论文,LEGISLATIVE论文,RESEARCh论文,COUNTRY论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
为适应社会主义市场经济条件下经济发展的需要，全国人大常委会1995年6月30日通过了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）。该法的制定极大地促进了我国抵押制度的发展，但其中有关抵押制度立法疏漏之处仍存在，笔者认为，在以下几方面表现得较为明显：
一、关于抵押权次序变化原则问题
根据《担保法》的有关规定，在一物之上可以存在顺位不同的数个抵押权。当一物之上的数个抵押权中前一顺位的抵押权因清偿等原因消灭时，便需要确定抵押权次序变化的原则。这是一个在实践中经常发生因而极具重要性的问题。对此，我国《担保法》存有空白，实是该法的一个缺陷。
对抵押权次序变化原则问题各国大致存有两种立法例。一是采取次序升进原则的立法例；二是采取次序固定原则的立法例。所谓次序升进原则是指次序在先的抵押权消灭后，次序在后的抵押权当然升至其地位。所谓次序固定原则是指有独立价值的不同顺位的抵押权，当前一顺位的抵押权消灭时，其抵押权移转于所有人。其实质是先一顺位抵押权因其所担保的债权消灭而移转于所有人，不许后次序抵押权升进。
笔者认为，我国日后修订《担保法》确定抵押权次序变化原则时，应采纳次序固定原则。
因为抵押权次序升进原则多为早期的抵押立法所采纳，弊端较多，而抵押权次序固定原则益处较多。（1）采用次序升进原则对设抵人而言，十分不公平，对抵押权人而言则获得了不当的利益。因为后次序抵押权人因虑及抵押权无以实现的危险，多在设定抵押时已对债务人规定了较为苛刻的条件，如果前次序的抵押权消灭时，再允许后次序抵押权次序升进，则使其得到不应得的利益。（2）采用次序固定原则时，债权人可在移转于自己并为自己所控制的抵押顺位和抵押价值之上重新设定抵押权，有利于充分发挥抵押物的价值，并增强债务人的信用。
二、关于诉讼时效经过对抵押权的影响问题
根据我国民法通则的有关规定，债权因诉讼时效期间的经过而胜诉权消灭。那么，此时作为担保物权的抵押权是随主债权诉讼时效期间的经过而无法行使，还是永远存在？对此，我国《担保法》无明文规定。关于这一问题，各国大致存有三种立法例：一种规定抵押权及其所担保的债权不受诉讼时效的影响而永远存在。如瑞士民法第807条规定，受不动产担保而登记的债权，不受时效的影响。另一种规定抵押权得因除权判决而消灭。如德国民法第1170条规定，已向债权人交付的抵押权证书因除权判决而归于消灭。还有一种规定，抵押权可以因除斥期间的经过而消灭。如我国台湾地区民法第880条规定，受抵押权担保的债权若因时效经过其请求权消灭，则抵押权人如果在时效过后五年内不行使抵押权，抵押权即归于消灭。
笔者认为，在我国日后修订《担保法》时，对此问题应采纳“抵押权得因除斥期间的经过而消灭”的制度。因为：1、采纳第一种制度，对抵押人来说未免过于苛刻，对抵押权人的利益则过于维护。同时，若抵押权人长期不行使其权利，将使抵押物始终处于一种权利不确定状态，对社会经济生活关系的稳定极为不利。2、采纳第二种制度会极大增加法院的工作负担，也会增加抵押人的经济负担。3、采纳第三种制度既能控制抵押权权能膨胀给社会带来的负面效应，又不会增加当事人的负担。
三、关于抵押物第三取得人的涤除权问题
所谓抵押物第三取得人的涤除权是指抵押物的第三取得人可向抵押权人支付或提存其提供的、得到抵押人承诺的金额而除去抵押物上存在的抵押权负担。对此，我国《担保法》无明文规定。
规定抵押物第三取得人的涤除权可以使第三取得人获得无负担的抵押物，即于抵押物上获得完全所有权，同时又不影响抵押权人的担保利益。规定第三取得人的涤除权已是各国抵押立法的通例，我国也应考虑社会经济生活的需要，对抵押物第三取得人的涤除权在抵押立法中加以明确规定。
四、关于对登记效力问题的法律规定
抵押制度以不转移标的物的占有为其主要特征。但不转移标的物的占有则使抵押权的设定缺乏为外部所知的表征，因此常会导致当事人特别是抵押权人与抵押物善意第三取得人之间的矛盾。对此问题，各国多以抵押权登记制度加以解决。但关于登记的效力问题各国的立法差异较大，大体分为两种立法例：1、以德国法为代表的登记成立主义立法例，即如果当事人间设定的抵押权未经登记，则不仅不发生对抗第三人的效力，在当事人间也不发生法律效力。简言之，即以登记为抵押权成立要件。该立法例的最大益处在于物权变动时间容易确定，且易为外界所知。2、以法国法为代表的登记对抗主义立法例，即有当事人的合意就可以成立低押权，但不经登记，不能对抗第三人。简言之，即以登记为公示要件。我国《担保法》和《海商法》依抵押物的性质不同而兼采了两种主义，但以登记生效主义为主。
学术界大多认为以登记作为公示要件（登记对抗主义）的立法例更为可取。因为，1、从抵押合同与抵押权登记的目的来看，抵押合同的目的在于创设抵押权，而抵押权登记的目的则是保护第三人，不应把二者混为一谈。2、从维护交易安全的角度来看，主张登记生效主义的学者主要理由即在于采用该主义能够更好地维护交易安全。而实际上这样做却在交易中蕴含着极大的危险。因为从抵押合同的签订到抵押登记之间总有一定的时间间隔，若按登记生效主义，在还未登记之前合同无效，这就等于赋予当事人一种权利，使其可以在抵押权登记前任意撕毁合同，有违诚信；而登记对抗主义则不仅可以避免上述情况的发生，还可以简化交易手续，加速财产流转，促进社会总体财富的增加。3、从贯彻私法自治原则角度考虑，私法自治为民法的一条重要基本原则，根据这条原则，合同当事人有为自己创设权利义务的自由。只要这种创设无碍于社会公益及第三人的利益，法律无必要给予过多限制。4、从世界各国的立法趋势上看，登记对抗主义已为大多数国家所采用，并且有些原采用登记生效主义的国家也转而采用登记对抗主义，采用登记对抗主义符合世界立法潮流。5、从立法技术上看，在同一部法律中和不同法律间采用同一种立法规定，有利于法律的合谐统一，正确适用。
五、关于学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不能作为抵押物的规定
我国《担保法》第36条3款明确规定上述财产不得作为抵押财产。有人曾对这种规定提出异议，认为以上述财产抵押应当有效，只是不得以该类财产为他人的债务担保。
笔者认为，合适的规定应是允许以上述财产设定抵押，只是应特别限制方式为财团抵押，拍卖时应将财团一并拍卖，并不得改变其用途。理由是在我国目前公用事业单位财政经费极其紧张的现实中，允许以上述财产抵押，将会给该类单位提供一个有效的融资手段，使其摆脱经费拮据的状况，更有利于该类单位的发展。并且，一般而言，为他人提供担保者均能从中有所获益。所以限制该类单位不得为他人债务担保也不见得有利。限制抵押方式为财团抵押，拍卖时一并拍卖，并不得改变其用途，可以保证即使该类单位的财产被债权人拍卖实现抵押权后，并不丧失其社会功能，对社会并无损害。
六、关于抵押权人对抵押物的买卖价金享有物上代位权的规定
我国《担保法》第49条规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押人约定的第三人提存。”根据这条规定，抵押权人享有对抵押物买卖价金的物上代位权。此条规定未见得当。因为抵押权是一种担保物权，追及力为其固有的物权效力。只要抵押物存在，抵押权人即可追及至其所在行使抵押权，因此并无物上代位的必要。并且，从理论上讲，只要抵押物尚存，并未毁损灭失，物上代位也无从产生。