摘要：2018年最高院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》解释的出台，使规范性文件附带审查制度的内涵得以充实和丰富，但该规定并不清晰与全面。该篇文章通过对中国裁判文书网中60份判决书的实证分析，归纳出规范性文件附带审查进路为从可审查性到关联性再到合法性，同时归纳明确审查标准应为形式有效性与实质合法性相结合，进一步整合出行政规范性文件附带审查的具体程序。
关键词：规范性文件；附带审查；审查进路；审查标准；审查程序
一、行政规范性文件附带审查进路的实证分析
2014年的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行诉法》）第53条首次将行政规范性文件附带审查明确规定其中，2018年最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》解释（以下简称《司法解释》）的出台，使规范性文件附带审查制度的制度内涵得以丰满和周全。相对于行政复议机关对其监督存在的权威不足，立法机关监督缺乏必要的制度支撑，将规范性文件附带审查的权利交于司法权无疑具有可接受性与可操作性，因此制度设计的初衷便给予了法院从根本上减少违法具体行政行为数量的期望，弥补了行政诉讼中“治标不治本”的制度短板。但该规定仍不周全，在实务中造成了杂乱的现状。
笔者通过对中国裁判文书网上以关键词“全文检索”：规范性文件附带审查，“案件类型”：行政案件，“文书类型”：判决书，“裁判日期”：2017年1月1日至2018年6月2日，检索共60个案件进行整理归纳，清晰的看到，作为审查的实际实施者，法院在对其审查时并非杂乱无序，而恰恰颇有层次感，进路清晰。
重点归纳为三个阶段：从被申请的文件是不是具备可查性到其与争议的具体行政行为的关联性再到其本身的合法性；下一步，法院将明确原告诉请审查的规范性文件是不是行政机关做出该具体行政行为的主要依据；最后，法院将对该文件是不是具有合法性做出审查。如下表所示，法院在收到原告附带审查的请求后，依此进路循序渐进进行判断审查，在此进路中依次来做出该文件是否合法的判决：
表一：中国裁判文书网2017年1月1日至2018年6月2日行政规范性文件附带审查案件结果及理由统计图
二、行政规范性文件附带审查标准的实证分析
2018年行诉法《司法解释》通过第148条进一步明确了审查标准，但笔者认为该标准仍过于概括笼统，在司法实践中并没有办法进行适用。笔者在整理60个案例中，可以看到只有24个进入到本身合法性审查的阶段。在这60份判决书中，法院在认定规范性文件是不是具有合法性时，只单纯以“未与上位法冲突”等的单一条件来审查规范性文件的合法性，绝大部分判决书对于规范性文件附带审查的说理仅寥寥数语，并未对相关条款进行全面、规范的审查。如下图所示：
图1:60份判决书中附带审查审查标准汇总表
笔者认为在我国司法实践中，该制度只浮于表面，运行并不细致与全面。笔者认为，在最高院《司法解释》第148条的基础上，法院对于规范性文件附带审查的审查标准应做到形式有效性与实质合法性相结合。
《行诉法》将行政规范性文件附带审查明确界定为合法性审查，但并非对其形式上的有效性置之不理。在该过程中，可以发现合法性审查前预设有一个前提条件，即有效性审查即形式审查。在整个附带审查的过程中，法院应当首先确定该文件是否具备有效性，即该文件是否存在成立、生效、失效、无效等情形，然后才能进一步审查其实质合法性。
在实质合法性的审查过程中，应当包括制定权限、制定内容与制定程序，三个方面。附带审查应当将上述三方面全部包含，且必须明确各部分内容的详细审查限度。
三、行政规范性文件附带审查制度完善
在司法实践中，以行政规范性文件审查进路为前提，应通过法律、司法解释或者指导案例的形式具体明确附带审查的标准。在该过程中，应明确合法性审查以形式有效性与实质合法性相结合的方式。在具体程序设计上，笔者认为，在法院收到附带审查申请时，应先分析原告提起附带审查的是否在法定期间。其次，剖析原告请求附带审查的是否是为《行诉法》第53条划定的“规范性文件”。再次，如果规范性文件，下一步判定其是否是具体行政行为的做出根据。最终，在这两个前提都满足的情景下，法院才对其合法性进行审查。
在审查合法性上，法院应当先审查其形式上的有效性，包括文件是不是存在成立、生效、失效或是废止等情形。因为对行政规范性文件的有效性审查实质上只是形式审查，法院对此可以运用书面审的方式。
对实质合法性的审查，笔者以为，范围包括制定权限、制定内容的合法性。若涉及到文件无效，存在重大违法且未公开时，还应当对其制定程序的合法性进行审查。对实质合法性的审查采取开庭审的方式，其审查程序应当与具体行政行为争议一并进行，行政纠纷的诉讼主体可以就文件合法性发表相关法律上的意见。
最后，当法院经过审查后可以做出两种判断：如果法院文件合法，应当在判决中对具体行政行为的合法性进行确认，同时承认依据的文件的效力，进而在判决中对其合法性即进行说理；反之，若法院经审查认为不合法，也应当在判决中对违法性进行必要的说理与陈述。对于规范性文件不合法的判决做出后，法院应当按照2018年《司法解释》第149条和第150条的规定，向制定机关提出修改或废止的司法建议并报备案。
作者简介：张兢兢（1993-），女，山东淄博人，宁波大学法学院法律硕士。
论文作者:张兢兢
论文发表刊物:《知识-力量》2019年8月28期
论文发表时间:2019/6/10
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