人类理性协议与法律规则的来源（之二），本文主要内容关键词为：之二论文,理性论文,人类论文,规则论文,协议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
六、契约产生法律规则的理性思维形式
在确定理性思维的含义的基础上，我们来进一步讨论人们如何在理性思维的主导下通过契约产生法律规则。
人们从假定的无规则、无法律状态，到形成契约或协定，设定规则或法律，其思维过程的第一步，是对各自的行为作后果预测。
当人们在面临自身内涌动着一种欲望、冲动或要求，并将在此致驱使下采取满足它们的行动时，理性人的行为理性思维机制向人发出命令或指示：且慢，让我们问一下认知理性“这种行为会引起他人什么样的反映行为、会给我们带来什么样的后果？”这样，人的认知理性便被启动、开始工作。人的认知理性根据对以往已作过的同样的行为所引起的他人反应的经验回忆、分析他人的反应行为、预测这种反应行为给人带来什么样的后果。
根据认知理性的报告，人们可以预见他所想作的行为可能被他人赞成。当人们根据认知理性确信他人会赞成或不会反对、不会妨碍自己所将作的行为时，人的行为理性便向涌动着的感性欲望、冲动或要求表示同意，允许这种欲望、冲动或要求激励的行为付诸行动。
如果认知理性报告：根据以往的经验回忆，根据所将作的行为会使他人受到损害、而他人决不会无视自己受损的情况判断，所将作的行为将会引起他人的武力反抗，而这种反抗可能会危及“主人”自身安全，这时，主人就要反过来运用行为理性来思考：究竟是作，还是不作这种行为？
在认知理性提供了行为结果可能遭致不利的预测之后，行为理性进一步思考：究竟是继续进行在原初的欲望、冲动或要求驱动下的行为，还是抑制这种行为，以防止自己的安全受损害。这时，行为理性首先必须比较：原初的欲望、冲动或要求的满足与安全需要的满足相比，何者更重要？
对两种不同性质的感性需要作比较，必须有一个比较的背景参照系。这个比较的背景参照系必须是先定的。行为理性在作任何一次具体的感性需要比较之前，必须先行地考虑自身的各种欲望、冲动、要求、需要，将这些被感知过的各种欲望、冲动、要求、需要作价值归序，将它们按重轻次序作一排列，使它们形成一个价值重轻次序体系。这一价值重轻次序体系就是行为理性在作具体的两种或两种以上感性需要的重要性比较时所依照的背景参照系。
在行为理性先行确定了这一价值重轻次序体系的情况下，当行为理性每一次对具体的两种或两种以上不同性质的感性需要作比较时，行为理性都是将这两种或两种以上的感性需要纳入上述价值重轻次序体系中，从而可以直接判定它们孰轻孰重。
人的行为理性为什么要先行地作价值重轻次序体系确定？因为没有对各种欲望、冲动、要求、需要的先行价值归序，不将它们先行排列出一个价值重轻次序体系，在具体行为实践时，当一种行为导致两种感性需要相互冲突，从而迫使人作行为的理性选择时，行为人便无所适从。在没有价值评定背景参照系的情况下，行为人只知道有相互冲突的两种感性需要存在这一事实，而不知道何者更为重要，从而无法作行为的理性选择。行为人如果在这种情况下采取了行动，他唯一的行为依据就是在两种相互冲突的感性需要中有一种需要在当时的特定情况下强度占上风，其行为是为满足当时强度较大的需要而作。在这种情况下，行为人关不是在两种感性需要中作选择，而是在当时或即时的条件下听凭强度较大的欲望、冲动、要求或需要的驱动而行事。这种行为，仍然是感性需要直接驱动的行为，而不是理性行为。
总之，认知理性可以作行为后果预测，但不能对不同的感性需要作价值评判。人的感性的直接感知可以在每一个特定的时间、条件下感受到一种最强烈的欲望、冲动、要求或需要，但这种直接感知不能对同时存在着的、不同的、相互冲突的欲望、冲动、要求或需要作价值评判或重要性评定的，只有行为理性。并且，行为理性只有在对各种各样的欲望、冲动、要求或需要先行作整理、归序、排列，形成一个价值重轻次序体系之后，才能具体地对每一次即付的、冲突着的感性需要作重要性比较。
在作上述比较思考之后，行为理性思维进入下一步程序：作出行为应当性判断。行为理性在根据先定的价值重轻次序对两种同时存在的相互冲突着的感性需要作比较后首先作出判断：其中的一种需要比它种需要更为重要。在此基础上，行为理性进一步向行为人发出指示：必须使最重要的需要先行得到满足。行为理性根据以下的原则作行为选择：如果原初的欲望、冲动或要求驱动的行为所引起的不利后果损害的主体的另一种需要在价值重轻次序体系上低于或轻于原初驱动着行为的欲望、冲动或要求的话，就同意原初被驱动的行为；如果原初的欲望、冲动或要求驱动的行为所引起的不利后果损害的主体的另一种需要在价值重轻次序体系上高于或重于原初驱动着行为的欲望、冲动或要求的话，就不同意原初被驱动的行为。对于前一种情况，行为理性的判断表述是：这种行为应当做；对于后一种情况，行为理性的判断表述是，这种行为不应当做。
一个人看到他人果园里成熟的苹果，产生的第一个冲动就是：去摘苹果吃。但在他作摘苹果行为之前，他的认知理性告诉他，摘苹果必然遭种苹果人反对，种苹果人会以武力保卫自己的劳动果实，摘苹果行为会引起和种苹果人的武力冲突。企图摘苹果者在思考了摘苹果行为可能导致的不利后果后，根据行为理性选定的价值重轻次序体系，比较了满足食苹果欲与保证健康和生命安全之间的价值重轻关系，确认保证健康和生命安全比满足吃苹果的欲望更重要，进而根据行为理性的关于便最重要的需要先行得到满足的指示，他便给自己的摘苹果冲动下令：不应当去摘苹果。
以上所述旨在说明，每一个个人可以依据理性和理性思维方式为自己确定什么行为是应当作的、什么行为是不应当作的。
理性给人确定的这种行为指示，实际上是要求人们在行为时要消除冲突。这种消除冲突的要求实际上是要求人们把安全需要放在第一位来给予优先满足。理性的这种要求实际上已隐含在理性所确定的价值重轻次序体系中了。在这种价值重轻次序体系中，被理性置于首位的，始终是人的安全需要。尽管安全需要是人的一种感性要求，但它并不是每时每刻都以一种强烈的内驱力使人首先感知它。在不同的时刻、不同的场合，人们首先强烈地欲求的可能是食物、可能是饮水、可能是荣誉，也可能是在愤怒中欲伤人以求一快，从直接感知而论，安全的需要在某个既定时刻并不如其它欲求那样强烈。但是，安全始终被理性所把握着，被理性当作最重要的需要。一旦认知理性预见到满足其它欲求的行为所引发的后果与人的安全需要的满足相冲突的话，人的行为理性便坚决否定这种行为。因此，人的行为理性自发地要求人们消除行为冲突，确保和平安全。
由于理性告诉人们，对人们的和平生活、生命安全造成威胁的行为冲突是由人们在一些可称为恶的感性欲望、冲动、要求驱动下的损他行为引起的，所以，人们通过理性而懂得，必须控制、约束损他行为。当每一个人通过理性而认识到必须控制、约束损他行为时，任何一个人向他人承诺不作损他行为，并要求他人也不作同样的行为时——这种要求和承诺的表示可以被概括为“已所不欲，勿施于人”——这种要求就能得到其他人基于同样理性思考的同意或承诺。这样，人们就能以契约或协议的方式确定一系列旨在于控制、抑制损他行为的行为规则：譬如，不得侵害他人生命、不得损害他人健康、不得干涉他人自由、不得侵夺他人财物，等等。
总之，依据同样的理性认知，依据同样的理性评定的价值重轻次序体系，通过同样的对相互冲突的欲望、需要的价值重轻比较，根据同样的对最重要的需要给予先行满足的理性行为选择原则，人们能形成关于什么行为是应当的、什么行为是不应当的共识，最后，在相互协议承诺不作不应当的行为的基础上，人们就形成统一的行为规则，当社会公共权力机关来惩罚违反这些行为规则的行为人时，这些行为规则就成为真正的法律。
七、再论契约产生法律规则的理性思维形式
在上一节讨论了关于契约产生法律规则的理性思维形式后，我们必须讨论下面两个问题：⒈为什么不用“已所不欲，勿施于人”来说明法律规则形成的思维过程；⒉为什么不用先定的“权利”来说明法律规则的形成？
“已所不欲，勿施于人”在中国是最古老的道德信条之一。在西方文化中，“已所不欲，勿施于人”也被认为是道德黄金戒律。霍布斯企图用这一戒律来概括所有的自然法规则。
笔者认为，当“已所不欲，勿施于人”被当作道德规则形成的思维原则时，就不能作为理性法律规则形成的思维依据。作为道德原则的“已所不欲，勿施于人”意指，一个人以代身思维的方式在认识到自己想作的一种行为若作用于已就会有损于已时，自己就不应当对他人作这种行为。首先，这一原则以个人的感性欲望作为个人行为的选择标准：一种有损于自己的欲望满足的行为，自己不应当施加于他人。这里不存在利益大小的比较、不存在对相互冲突的两种欲望或需要作价值高低的权衡问题。其次，这一原则单方面地强调每一主体应不作损他性行为，这种义务承担并不以他人是否对等地承担此种义务为条件。根据这一原则，即使他人不承担此种义务，一个人也应当自觉地承担不作损他行为的义务。所以，“已所不欲，勿施于人”作为道德信条，只能以人的良知为依据，而不可能出于人的理性。由于它自主、自成，所以，它也不需要契约作为自身成立的外在形式。这样，作为道德原则的“已所不欲，勿施于人”不能用作法律规则契约论的理性证明。对“已所不欲，勿施于人”也可以作一种行为交换原则来理解。这时，“已所不欲，勿施于人”意指：一个人为换取他人不做有损于已的行为，自己首先不作有损他人的行为。也就是说，“已所不欲”是目的，“勿施于人”是手段；“勿施于人”是为换取他人“勿施于已”。这样，这一原则不再是道德原则，而是带有自利性质的行为原则。
这种行为交换原则带有理性的性质。根据这一原则，一个人在感受到他人行为对自己不利时，为了使他不作这种行为，自己即使有作同样的行为来损害他人的欲望，也理性地抑制这种欲望和行为。但是，用这一原则来解说法律规则形成的理性思维形式存在严重的缺陷。当这一原则用避免他人作某种行为来损害自己的某种欲望作为一个人不作同样的行为去损害他人的自我约束的原因时，它实际上是简单地以人的任一种感性欲望来作人的行为约束依据了。事实上，从感性人的角度来看，一个人受到他人某种行为损害时，并不必然产生自我抑制这种行为的愿望和要求，而是可能作同样的行为去报复他人，也可能作同样的行为来满足自己的某种欲望的要求本身如此强烈、以致根本不顾他人作同样行为于已的后果。因此，对一个行为受感性欲望支配的人而言，由“已所不欲”，并不会、或并不必然会产生“勿施于人”的行为选择。如果把人当作理性的人来看待，那么，一个人在作行为选择时，要对自己因他人的某种行为而受损的需要与自己因作同样的行为而得到满足的欲望作比较，看何者更重要，若认为后一种欲望的满足对自己更重要，此人仍然不会决定“勿施于人”。因此，对于理性人而言，当他遇到“已所不欲”的事时，仍然不是必定选择“勿施于人”。
由于“已所不欲，勿施于人”不能完整地展现人的行为理性思维过程，不能揭示人的行为理性对相互冲突的价值作权衡、比较的思维特征，所以，它不能说明人们理性地作自我行为约束，最终形成统一的法律规则的必然性。
“已所不欲，勿施于人”作为行为交换的原则只是在我们于上一节阐述的人们通过理性思维过程产生自我约束的愿望和选择的基础上，人们为形成共同契约规则而作“承诺、要求”的表示时，才发挥作用。当人们依据理性思维认识到必须普遍排除损他行为以保持和平、安全时，“已所不欲，勿施于人”这一行为交换原则有助于人们形成关于各种法律规则的合意。
以上在于说明不能用“已所不欲，勿施于人”来说明法律规则形成过程的原因。
另外，我们不以先定的权利来说明法律规则的形成则是基于以下思考。
我们现代使用的“权利”这一概念至少包含两个要素：自求的利益和他评的正当。任一主体在主张或享有为实现某种需要而作某种行为的权利时，都不能仅仅以“它是我所需要的”、“它是我所要求的”作理由，而必须证明，它是受到其他赞同的、同意的，从而是正当的。但是，他人在表示赞同、同意一个人的行为时，是有先决条件的。这一先决条件就是：他人认为这个人的行为、或者他所主张、要求的行为对别人是无害的。如果一个人的行为或他所主张、要求的行为对他人有害，那么，无论这个人对这种行为的主张、要求多么强烈，无论这个人要作的这种行为对自己的某种欲望、需要的满足多么重要，他人也不会赞同、同意这种行为。这样，这种行为就不成为权利。
我们讨论的是法律规则如何形成的问题，这种讨论的背景就是不存在法律规则、也不存在其他规则的人际状况。在这种状况下，每个人都是独立的、都是重视自我利益的。每个人都根据自己的感性欲望、冲动、要求去行事，都不必考虑他人的要求或需要，不必考虑他人同意或不同意。由于每个人的行为都是仅出于个人欲望、而不存在他人同意的要素。所以，这种状况不存在个人权利。当缺乏社会一致的正当性评价时，任何个人的行为都只是事实，谈不上权利。这种状况，恰恰是我们讨论法律规则形成问题时的理论逻辑起点。
在上述状况下，人们通过理性的思考形成法律规则时，首先形成的是“不得如何”、“应当如何”之类的义务性规则，不可能是首先形成权利确认。
如前节所述，人们首先通过感性感知，我不希望他人对我作哪些行为。同时，人们通过理性认知自己不应当作哪些行为——这两种被认知的行为都是损他性行为。当人们各自理性地认识到必须控制、约束损他性行为时，人们通过相互承诺和要求就形成关于法律规则的协议。这种最初形成的法律规则都是以控制、约束损他性行为，保证人们和平共处，生存安全为指向的。而规则的内容都直接表现为不做损他性行为，或应当做对他人无损害的行为。
这种通过协议形成的排斥损他性行为的法律规则一旦确立，人们的权利也就被界定；只要一个人的行为不违反上述规则，从而不具有损他性，他就可以自由行动。人们通过确立法律规则，规定每个人不作损他行为的义务，表示对损他行为的反对；反之，根据上述规则，只要行为不具有损他性，就能得到人们的赞同、同意。所以，权利的正当性是以不违反共同的义务性规则为前提的。个人权利源自于对共同同意的义务性规则的遵守和服从。
如果有的学者一定要说明权利被先认定，那么，在我们设定的独立的个人存在的背景下，在不存在任何先在的规则的条件下，要证明人们相互确认对方的权利，就首先要证明人们各自依据什么标准去作这种确认。只要我们不把这种状况下的人看作绝对道德的人——绝对道德的人不需要法律规则，我们在寻找确认权利的标准时，能找到的仍然是每一个人自我评价的“对我无损”和在群体中共同评价的“对他人无损”这种标准。这样，“对他人无扣”或“不做损他行为”仍然是人们相互确认权利的先在准则。
基于上述思考，我们认为不能在理论上用权利先定来说明法律规则的形成，也不能把法律规则形成的理论过程说成是先定权利。
八、由契约产生法律规则得出的推论（一）
在说明人们如何以理性思维和相互协议形成法律规则的过程，从而证明人们有能力在不需要神、不需要圣贤、不需要统治者的命令而形成法律规则之后，我们可以从理性的契约立法观推论出一系列对现代法治有指导意义的命题。
⒈当法律规则来自于平等的理性协议时，由于每个人在通过理性思考之后，都赞同同样的法律规则。所以，这种法律规则代表公意、正义。这就是说，理性产生的行为规则本身就是正义准则。在理性规则既定的情况下，对每个人行为正义性的评价，就是对其行为是否符合既定规则的评价。不违反理性规则的行为是正义行为；反之，是不正义行动。这样，对人的具体行为正义与否的评价就有了统一的、公开的标准。
由此，我们就有了“规则、理性、正义”三位一体的公式：
协议的规则＝外化的理性＝公开的正义准则
⒉由于协议产生的法律规则是每个人在理性状态下必须同意的，所以，每个个体都应遵从；义务来自理性承诺。
这样，法律规则来源的契约论就在法律的应被遵从性这一点上同其它各种法律来源论区别开来。它以人对自己的理性服从，表明人既是自主的、又是自律的。而其它各种法律来源论对法律应被遵从性的解说，由于缺乏对人的自主性的尊重，从而缺乏道义上的说服力、感召力。
⒊在协议产生的法律规则确定的情况下，每一个体的权利也得到界定：不违反法律规则，即为权利。
由于人们通过协议，一致反对损他性行为，并将不作损他性行为作为统一的义务规则，于是，每个人在主张自己的权利时，只要以行为表明自己不具有损他性，就足以证明其行为得到他人的赞同，具有正当性。
由于一个人的行为是否得到他人赞同，并不取决于行为人本人的愿望，而是取决于其行为是否具有损他性，当一个人的行为因不具有损他性，从而被他人依据统一的义务性规则评价为权利时，这表明，一个人的权利依据是对统一的义务性规则的遵守和履行。
根据协议的法律规则，一个人非但享有作不违反法律规则以外的任何事的权利，他同时因遵守不作损他行为的义务而享有要求不受他人损害的权利。事实上，这一权利已经在协议时因他人承诺不作损他行为的义务而形成。正是因为每个人以承诺不作损他行为的义务为前提，换取了他人的同样义务承诺，这才使每个人享有要求不受他人损害的权利。在这里决不可以倒果为因地把权利看作先定，把义务看作后生；不能把权利看作义务产生的依据，只能确认义务承诺是个人权利产生的依据。
只要我们从契约论的角度去看待义务权利的形成关系，而不是从国家立法作背影模式去看待义务权利形成关系，我们就应当承诺：理性义务规则先定，个体权利后生。
⒋由义务先定、权利后生，个人的义务承诺和履行是个人权利享有的依据这一契约论原理产生进一步推论：当一个人违反自己的义务承诺、不履行自己的义务时，他人也就不必继续对此人承担不损害的义务，此人由此丧失权利。
一个人完全履行义务，则完全丧失权利；部分不履行义务，则部分丧失权利。
这一推论相当严厉，但是，从理论逻辑来看，只能是如此。
这一理论推论，蕴意着在没有社会公共权力机关统一执法、统一惩处违法行为的情况下，同态复仇就是一种必然现象。在这种情况下，同态复仇是正当的。
这一理论推论同时蕴意着，一旦人们共同同意由社会公共权力机关执法时，社会公共权力机关根据人们契约建立的法律规则对违反法律义务者以全部剥夺其权利或部分剥夺其权利的方式加以惩罚就是正当的。
由于可以说明国家司法机关对犯罪施以惩罚、对违法给予制裁的权力来源和依据。
由此也可以说明生命刑施于故意杀人犯在理论上的正当性。在一个依据契约缔定的法治社会里，个人的生命权不是绝对的，而是取决于他对自己承诺的“不得杀人”义务是否实际履行。根据契约论的理性协议立法观点，每个人在承诺承担“不得杀人”的义务时，他并不是先行出于对他人生命的尊重，而是先行出于对自我生命的重视。一旦某人以谋杀他人的行为表明自己不再遵守“不得杀人”的义务规则，他也就同时表明他对自我生命的不重视，表明他不再要求别人对他承担不杀害的义务，表明他放弃生命的权利。这样，对故意杀人犯施加死刑从理论上看也不是简单地依据强力剥夺其生命，而是让他合乎逻辑地得到他自我选择的结果。正是在这一意义上，黑格尔的关于对罪犯施加刑罚是尊重罪犯的自由意志的思想才可以被理解。
生命同生命权并不是一回事。这一区别从下面的例子可以明鉴。当我并未违反“不得杀人”的义务时，我享有着生命的利益，同时也享有着生命的权利。如果他人在这时谋杀了我，他剥夺的仅仅是我的生命、仅仅剥夺了我的生物机体继续延续活动生存的能力，但他不能以谋杀行为否定我的生命权。从理论上说，尽管我被谋杀，只要我不曾违反“不得杀人”的义务，我就是应当能享有生命的，就是应当活下去的——社会会一致作出这样的评价。这就是说，尽管我被杀死，但我并不是应该死。但是，如果我违反了“不得杀人”义务，谋杀了他人，那么，尽管我暂时逃避了惩罚，我躲藏起来，以致继续享有生命的利益。但是，社会认为我应当死，认为我不享有生命权利。这样看来，我的生命是否延续，在不考虑疾病、哀老等致死因素的情况下，取决于他人是否对我承担并履行“不得杀人”的义务；而我的生命权是否存在，完全取决于我是否对他人承担并履行“不得杀人”的义务。
如果说生命来自于自然的话，那么生命权则来自于社会公认。而社会、他人仅仅能依据理性协议的“不得杀人”之义务规则是否被履行来承认或否定个人的生命权利。
上述例证，也适合于对一般利益和权利的区别的分析。
由于不履行义务就丧失权利的契约论的推论，还可以说明以部分剥夺自由权、财产权来惩罚一些种类的犯罪者的正当性。这同样说明，在一个依据契约论而形成的法治社会里，个人的自由权、个人的自由权、财产权也不是绝对的。
九、由契约产生法律规则得出的推论（二）
由理性的契约立法观我们还可以推论出一些关于国家权力的命题。
⒈国家权力来自于协议组成共同体的人民所赋予的执法义务。
从契约论的观点来看，当独立的个人通过理性协议形成初步的法律规则后，这种规则的联系，已经将人们结成一个初步的共同联合体。这一联合体藉以体现自身的，在这时还只是由个体理性升华、外化为群体理性的法律规则。这种体现为群众理性的法律规则最初只是依赖个体理性被人们自觉遵守。
但是，每一个体人的理性并非始终能控制约束其本人的感性欲望、冲动和要求及其驱动的行为。即使理性协议形成了法律规则之后，个人在感性欲望、冲动和要求支配下，仍有破坏法律规则的任性行为。这样，要使既定的理性规则得到遵守，要使初步形成的联合体得到维系，从根本上说，要使群体的和平、安全的生活得到保障，人们便必须建立一个共同的权力机关。这一权力机关作为群体人的代表，负责执行既定的法律规则，对违反法律规则的行为给予惩罚和纠正。这一公共权力机关称为国家。
因此，从契约论的观点看，国家是人民建立起来的，并且，人民是为了维护共同的和平、安全的生活，才建立国家。人民赋予国家的首要使命就是执行既定的法律规则。所以，国家从一开始，就是为了履行一种义务或职责才出现的。国家没有自在生命和目的。国家出现的目的，仅仅是为了履行人民赋予它的义务。同时，为了使国家能够履行其维护和平安全的公共生活的义务，人民才授予国家以权力，才同意服从国家，才允许国家以社会共同联合体的名义执法：对违法给予纠正，对犯罪给予惩罚。
所以，国家的存在和目的，是为了履行人民赋予它的义务；国家的权力，来自于人民授予。当国家以一个自在独立体的面目要求人民全体服从时，这种要求必须先行得到人民全体的同意。当国家以一个自在的独立体的面目要求人民中的个体服从时，它不能以自己持有武力或强力为理由来要求个人服从，也不能以任何其它先定的理由来要求个人服从，而仅仅能以自己受命履行义务，从而受命行使权力来要求个人服从。国家的权力，来自于国家的义务。国家行使权力的正当性来自于它履行义务、职责的适当性。一种并非履行义务的行为、或一种并非适当履行义务的行为，都使国家权力失去正当性、合法性。
⒉国家的惩罚权必须以人民同意为限
国家因受命履行执法义务而享有对违反法律规则的个体惩罚的权力。但是这种惩罚不可能是无限的、任意的。
首先，这种惩罚仅仅能对违反法律规则的人行使；或者说，仅当人有违反既定的法律规则的行为时，才能对他施加惩罚。
其次，这种惩罚的方式必须以人民先行的协议规定为依据。当人民在相互协议、依据理性确定法律规则时，这种法律规则不仅包括不得做某事或必须做某事的义务限定，它同时还包括违反这种规则、做出损他行为后、违反规则者所应受到的惩罚。这种惩罚规定，构成法律规则中违法责任部分。人民协议规定的违法责任是国家行使惩罚权的依据和限制。国家不得在人民理性协议的法律责任之外任意的追究个人的违法责任。
如前所述，人民在相互协议确定义务规则时，其思维依据是理性。同样地，人民在相互协议规则违法责任时，也是依据理性。
从人的感性欲望、要求而言，当一个人受到他人侵害时，他本能地要对他人作出报复行为，在感性的情感支配下，这种报复的行为甚至会以给原初的侵害者以更大的侵害为目的指向。但是，理性要求人们控制这种报复的情感和欲望、要求人们将报复行为限制在一定限度之内。理性指导人们在以受损害者的身份思考报复的方式、程度时，又指导人们以报复行为承受者的身份思考所能接受的惩罚方式和程度。当人们既以报复行为施加者的身份、又以代身思维方式假定自己是报复行为承受者从而以报复行为承受者的身份来思考对违反法律规则者的惩罚时，他就能理性地为自己确定一个施加惩罚的限制在朱则：“以眼还眼、以牙还牙”。这是人类最原始的、在满足报复情感的同时，又对报复行为加以控制、抑制的理性的惩罚原则。这一惩罚原则体现着原始的理性正义：它既是每个人作为他人违反法律义务规则行为的受损害者所要求的，也是每个人作为违反法律义务规则者而受惩罚时所能接受的。
人们进而根据上述原始的理性惩罚原则协议规定对每一种具体的违反法律规则、造成他人损害行为的惩罚责任。在人类文明初期，这种惩罚责任表现为较严格的同态复仇：《汉穆拉比法典》中的众多惩罚规定，便体现了这一原则。
在人类文明发展的进程中，对惩罚责任的规定发生影响和作用的除了原始的理性报复原则外，还有人的良心支配下的人道原则和社会理性支配下的社会功利原则[41]，后两种因素对惩罚责任规定的介入，使关于违法责任的惩罚规定越来越远离原始的同态复仇现象。
但是，“以眼还眼、以牙还牙”这种原始的理性报复原则以另一种形式在现代文明社会的法律规则中得到保留和体现；对最严重的侵害行为，给予最严重的惩罚；对较严重的侵害行为，给以较严重的惩罚；对较轻的损害行为；给以较轻的惩罚；对于能够以财产赔偿、恢复原状等方式加以弥补的损害行为，则要求以财产赔偿、恢复原状等方式加以弥补。尽管这不是同态复仇，但它们体现的精神原则仍然是：等值的报复、等值的补偿。
人民通过理性协议而规定的对具体的违反法律规则的行为的惩罚责任，是对国家行使惩罚权的限度。国家不能因自己凌驾于个人之上、不能因自己握有惩罚权而任意地对违反法律规则者施加惩罚；不能对重罪轻罚、亦不能对轻罪重罚、也不能对民事侵权行为施以刑事惩罚。
总之，国家因受命履行执法义务而享有的对违反法律规则的个体施加惩罚的权力，必须以人民在理性协议制定法律规则和规定违法责任时所同意接受的对违法行为的惩罚为限。
在刑事法领域，其根本性原则即：罪刑法定。当贝卡利亚指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚”[42]时，我们要进一步提出：只有人民的理性协议才能规定犯罪；只有人民的理性协议，才能为犯罪规定刑罚。
⒊相对于国家权力而言，人民中个体的权利先定。
当人民通过社会协议形成法律规则之后，每一个体的义务和权利便得到界定和划分。这时，就人民相互之间而言，每一个体的权利来自他对共同协议规定的法律义务的承诺和履行。
由于人民中个体的权利形成于国家之前，于是，相对于国家权力而言，人民中个体的权利是先定的、先在的。
由于人民建立国家主要在于赋予国家以执法的义务，因此，国家有权对违法者按照人民协议的规则施加惩罚，但不能对无违法行为者施加惩罚。因为个体只要无违法行为，其行为即属个人权利。国家无权侵犯个人权利。
当国家对违反法律规则的个人施加惩罚时，应视为是以人民全体的名义对违法的个人施加惩罚。但是，当国家侵犯个人权利时，应视为国家机关个体违反法律义务以致对人民群体的权利造成侵害。
⒋对国家的义务和权力必须以明文法律加以规定
尽管国家是人民建立起来的，并且受人民之命负责执法，但是，组成国家机关、实际上行使国家权力的总是具体的人，是和普通人民中的个体同样有着感性欲望、冲动和要求的人。为了防止实际上行使国家权力的人违反人民赋予的义务和职责、防止他们依照个人的感性欲望、冲动、要求行事，对国家的义务和权力必须以明文的法律加以规定。由此产生人民协议制订宪法的必要。
从理论上说，在国家形成、宪法出现之前，人民理性协议的确定相互关系的法律规则就已出现。为了保证既定的法律规则得到遵守，人民才有进一步协议建立国家这种公共权力机关的必要。为了防止国家这种公共权力机关中的实际行使权力者滥用权力侵害人民，人民才有进一步制订宪法，明确规定国家机关的义务和权力的必要。在没有代议立法制度之前，制宪的协议并不是最初的协议。
制宪并非仅仅赋予国家以权力。制宪首先在于确定国家的义务和职责，并在履行义务和职责的必要范围内授予国家以权力。因此，以制宪的方式授予国家以权力，首先意味着对国家权力加以明文限制。
当人类智慧发展到进一步以权力制约的方式来设定国家各机构的权力时，宪法对国家权力的明文限制作用就得到有效保证。
十、对代议立法的理性限制
从契约论的观点来看，法律规则都应当来自于人民的共同协议。但是，在近现代民主国家的立法实践中，都是实行代议立法，即人民选举代表组成议会，由议会行使立法权。
代议立法是社会协议立法的替代形式。之所以出现这种替代形式，英国学者约翰·密尔的解释是，人民的“统治权力愿意对它自己的错误采取的预防办法。”[43]这种解释充满了贵族式的优越感和贵族式的傲慢。
我们认为，用代议立法替代社会成员协议立法的必要性主要在于，代议立法这种立法形式所需社会成本较小，立法效率较高。而社会协议立法虽然从理论上看最为理想，但其实际操作较为困难，所需社会成本巨大。尤其是在现代的人口众多、地域广大、交通、通讯手段不够快捷的国家里，实行直接的社会协议立法，所需社会成本极大，而得到的立法效率却很低，这就使人们不得不寻求一种既能基本体现社会协议立法的原则和精神，又有较高的立法效率和实践立法形式。以人类目前的智慧而言，能找到的符合上述两条标准的实践立法形式就是代议制立法。
用代议立法替代社会成员直接协议立法而不违背社会协议立法的原则和精神在理论上存在着可能性。在假定人们理性平等的情况下，少数人对理性进为规则的发现和认识与全体人的对理性行为规则的发现和认识相同。这就有用少数人代替全体人进行理性立法、其结果与全体人协议立法结果相同的可能。
由上述必要性与可能性，在实践中代议立法替代社会成员共同协议立法就是必然的。
但是，考虑到作为代议立法人的议员们也是同时具有认知理性局限、具有受感性欲望、情感、冲动支配行为的倾向的人，为了防止他们的立法完全违背全体人民的理性，对代议立法工作必须依照契约论提出实质性的和形式性限制条件。
对代议立法的基本原则要求是：要最大限度地代表人民的理性立法。议会议员们决不能在法律中表现自己的任性、随意，或感性欲望、偏好，而是要尽可能地探究、表述人民的理性，寻找人民最有可能同意的法律规则。议会议员们（或代表们）必须时刻记住、自己不是人民的主人，不可以以立法的形式要求人民服从自己的随意、任性；自己仅仅是人民的立法代表，是代表选举自己的那部分人与其他人选举出的代表共同协议立法。每一个议员（或代表）在提出一项法律议案、或面对一项法律议案时，他不能仅仅从他个人的角度来考虑问题，他必须以代身思维的方式、假定自己是选举自己的那部分选民群众，考虑这部分选民群众在理性的情况下会要求什么样的法律规则、或者会同意什么样的法律规则。
对于代议立法的实质性限制条件是：
⒈当一项法律规则、或一组法律规则禁止人们作一种行为、或禁止人们作一组行为时，这种禁止的目的应在于保护作为行为主体的人们的某种共同的需要，并且，这种被保护的需要在理性确定的价值层次上高于、或者说重于被禁止的行为所可能满足的欲望或要求。
譬如，法律禁止谋杀行为，这种禁止旨在于保护每一个体的生命安全要求，而生命安全的需要在每个人理性确定的价值层次上高于或重于谋杀行为所可能满足的复仇的欲望、嗜杀的欲望、谋财的欲望，等等。
法律禁止工厂、企业向天空过量地排放烟尘、禁止工厂、企业向河流湖泊排放污水，这种禁止旨在于保护净洁的空气、净洁的水源，从而保护包括这些工厂、企业成员在内的人们群体的安全和健康的需要，这种安全和健康的需要在理性确定的价值层次上高于或重于排烟、排污行为所可能满足的工厂主、企业主们的以低成本谋取高额利润的欲望。
同时，当一项法律规则，或一组法律规则要求人们作一种行为、或要求人们必作一组行为时，这种要求的目的应在于保护作为行为主体的人们的某种共同的需要，并且，这种保护的需要在理性确定的价值层次上高于、或者说重于若不作这种行为、作其他任何一种行为时所可能满足的欲望或要求。
譬如，法律要求每一个年满18周岁的健康公民，都要应征服兵役，这种要求的目的在于保护社会成员的共同安全的需要。这种共同的安全需要在理性确定的价值层次上高于或重于个人的入学行为、就业行为所分别满足的求知欲望、赚钱欲望、或作其它行为所可能满足的其它欲望。
再如，法律要求每一个适龄儿童必须接受义务教育，这种要求的目的在于保护每个适龄儿童获得文化知识的需要。儿童的这种需要在理性确定的价值层次上高于或重于当家长要儿童作劳务、当童工时所可能满足的家长的减少自身劳务的欲望、或增加家庭收入的欲望。
以上可以总结为，当代议立法设定一项义务规则、或一组义务规则从而减少了人们的行为自由时，这种义务规则应起到保护人们的共同性需要的作用，并且，义务规则所保护的这种共同性需要在理性确定的价值层次上应高于或重于被减少的行为自由若付诸实施所可能满足的其它种类的欲望或需要。
⒉当一项法律规则、或一组法律规则给人们设定一项、或一组义务从而减少了人们的行为自由时，它对行为自由的减少必须是适度的。也就是说，尽管代议立法所设定的义务对于使人们共同的，在价值层次上更高的需要的先行满足是必要的，从而使人们牺牲部分行为自由是必要的，但是，这种被减少、被牺牲的行为自由必须是适度的，必须以使旨在保护的价值更高的需要得到充分满足为限。如果一项法律义务规则以保护某种价值更高的需要为由，过多地减损、牺牲人们的行为自由，这项法律义务规则就是不合理的。
譬如，人们驾驶汽车有发生各种事故，以致损害生命安全、身体健康的可能，为了保护人们的生命安全和身体健康，立法要求人们在驾驶汽车时不得超速限行驶，不得酒后驾驶，必须遵守“红灯停绿灯行”的规则，必须听从交通警察的指挥、必须系安全带，等等，这些义务设定虽然减少了驾车者的行为自由，但它们都是合理的，是驾车者应当遵守的规则，应当履行的义务。但是，如果立法规定，由于汽车驾驶有发生事故、损害生命安全和身体健康的可能，所以禁止人们驾驶汽车，这种禁令就是不合理的。因为驾驶汽车是人们需要的行为自由之一，这种行为自由并非必然会对自己或他人的生命安全、身体健康造成损害。只是当不存在上述各种义务规则，或者人们不遵守上述义务规则的情况下，驾驶汽车行为才有可能对自己和他人的生命安全、身体健康造成损害。在假定人们全都严格地遵守关于不得超速行驶、不得酒后驾驶……等义务限定的情况下，汽车事故不会出现，从而人们的生命安全、身体健康已能得到充分保障，这样，禁止人们驾驶汽车的规定就是不必要的、不合理的。
⒊当一项法律规则中包含着对违反该规则中的义务的处罚规定时，这种处罚规定必须基本符合人们在直接协议立法时所能同意的对违反义务行为的处罚。这种处罚规定的基本原则应当是：当违反义务的行为对他人造成不可补偿、不可恢复的严重损害时，对违反义务者应给予严重的惩罚；当违反义务的行为对他人造成不可补偿、不可恢复的较轻损害时，对违反义务者应给予较轻的惩罚；当违反义务的行为对他人造成可补偿、可恢复的损害时，对违反义务者应要求其承担补偿损害者的损失、恢复受损害前原状的责任。
代议立法者们不能将自己看作人民的主人或人民的统治者而对违反义务规则的行为给予随意的处罚。代议立法者们在立法规定罚则时，始终要以代身思维的方法，假定自己作为普遍人民中的一员在与其他协议立法时，对违反义务规则的行为会要求、会同意什么样的处罚。由于个人在假定的协议立法时，不仅要考虑自己作为受损害者而要求对损害者给予什么样的处罚，他同时还要考虑自己作为违反义务规则的受处罚者时会同意接受什么样的处罚，所以，代议立法的议员或代表在确定法律规则中的罚则部分时，只有以受损害者和受处罚者的二重身份同时考虑问题，才能较准确地探究人民的理性，防止自我任性。
从受处罚者的角度来考虑违法责任的确定，立法者必须坚持：凡是没有故意造成他人死亡的犯罪人，都不得处以死刑。因为生命是无价的，在假定的协议立法的情况下，任何一个理性的人都不会同意自己在未谋杀他人生命的情况下为自己的违反协定的义务行为付出生命的代价；同时，社会全体成员都不会认为某人在未作谋杀行为时就丧失生存的权利。因此，如果立法者对于没有谋杀他人生命的犯罪行为处以死刑，就是违背了人民的理性，就是滥施自己的凶残，就是侵犯人民的权利。
关于死刑设定的理性公式是：谋杀他人生命者，并非必然要处死刑；但无谋杀他人生命行为者，便必然不能被处死刑。
从受处罚者的角度来考虑违法责任的确定，立法者还必须坚持：凡是没有损害对社会、个人具有重大价值的需要和利益的违法行为，不得以刑罚的手段加以惩罚。因为人民之所以需要以刑罚这种严厉的方式来处罚某些行为，是因为这些行为对社会、对他人的某些价值层次较高的需要或利益造成损害，而且是造成不可恢复、不可补偿的损害，同时，人民中的每一个体在理性支配下只能同意当自己作出上述损害行为时才能接受刑罚处罚。因此，如果立法者在人民不可能要求、不可能同意施加刑罚的地方规定刑罚处罚，就是违背人民的理性，就是滥施刑罚，就是侵犯人民的权利。
总括以上对代议立法所提出的实质性限制条件是：法律规则中义务设定对于保护社会共同性的更高需要具有必要性；法律规则中义务设定所减损的个人自由具有适度性；法律规则中的处罚设定对于违法行为具有价值对应性。
对于代议立法所提出的形式性限制条件是：代议立法必须尽可能地在程序上表现为人民同意。由于法律是人类的自律、自控性规范，它只有在来自于人民同意的情况下，才能证明自身的应被遵从性。因此，从理论上说，卢梭的人民直接立法的观点是不容反驳的。只是，从现实的条件看，从立法效率的角度来考虑，实行代议立法又是必要的。尽管代议立法在理论上有可行性，但在实践中，代议立法和人民直接立法毕竟不同：人民对立法代表的选择而表现的对立法代表资格的同意毕竟不完全等同于对法律本身的同意。因此，对代议立法的工作程序必须精心设计，使它在兼顾立法效率的情况下，尽可能地表现为人民的同意。首先，国家的立法议员或代表应尽可能来自人民的直接选举。国家的立法议员或代表与选民之间的中间环节越多，立法议员或代表反映民意的失真度越大；中间环节越少，反映民意的失真度越小。其次，议会的立法权要由一个基本法来确定和限定，议会不得越权立法。第三，对法律草案的起草、提议、讨论、通过要规定严格的程序。第四，对国家的基本法和涉及全社会最重要问题的立法，不放弃全民公决。只有在坚持上述原则的情况下，代议立法在形式上才最接近于人民直接立法；议员或代表们对法律的同意在形式上才最近似于人民对法律的同意。
在实行代议立法的情况下，即使议会立法在程序上是合法的，人民仍然要坚持以前述三个实质性限制条件对议会立法作出合理性评价。