案件外因素对刑事冤情产生的影响分析--以美国1188起冤情的结构分布和案件外原因为例_法律论文

案外因素对催生刑事冤案的作用力分析——以美国1188件冤案的结构性分布与案外成因为参鉴，本文主要内容关键词为：冤案论文,外因论文,作用力论文,结构性论文,成因论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

      中图分类号：DF73 文献标识码：A 文章编号：1001-2397(2014)02-0152-14 DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.02.14

      各国刑事司法在实现追诉犯罪功能的同时，亦可能生成其副产品：司法机关有意或无意之中制造冤案。即使是在被视为人权保护典范的欧美国家，刑事冤案的出现比例亦令人惊叹，冤死狱中或被误杀执行死刑的案件在司法史上数量可观。①各国导致冤案的体制内的成因不一而足，主要包括：警方的疲劳审讯、心理暴力、隐瞒有利被告的证据甚至栽赃诬陷等；检察官的受骗、漫不经心及功利心态；证人复杂心理下的不实陈述或错误指认；法庭中的“垃圾科学”导致虚假鉴定等……②但是，上述体制内的原因分析均不足以解释冤案发生的全部真实成因，也难以深层剖析解构冤案生成的司法背景，仅仅在制度内进行修补式地改良，难以防范冤案的不断复制。司法体制外的公共政策、国民的潜意识与对待犯罪立场、社会阶层结构、社会各力量间的博弈等诸因素方是真正导致冤案产生的决定性力量，权衡机制内外的利益博弈后，我们应当将寻找改革的突破点与更新司法信念并重。法律人应当走出抽象法律教义的象牙塔，认真思考社会正义与冤案下的个体生命，其中的改革担当者则应当“大处着眼、细节入手”，既具有历史的纵深意识又拥有现实的司法睿智。法律人应当能切中时弊，盱衡制度的全貌与社会的真实脉络，才能真正洞察冤案的深层产生机制。

      一、中美两国在冤案的结构性分布、证据成因及洗冤率上有共通之处

      在世界上有影响力的大国中，中美两国各种冤假错案的实际发生比例可能高于1%，加之因两国刑事立法上均保留死刑，出现司法误判甚至司法误杀似乎难以完全避免。所以，探寻两国冤案制度上的共通之处，有助于剖析冤案的深层成因与建立真正有效的防范机制。在美国刑事司法上，虚伪自白、目击证人的错误指证、狱内警方线人的诱供、法庭上专家证人不实证词等均可能导致冤案的出现[1]。而中国式冤案的生成，因司法机关所处的客观司法环境，除诉讼制度以内的因素外，法外因素所占的权重可能会更高。例如民众在打击犯罪议题上的基本立场、司法机关的绩效考核标准、司法的潜规则等因素均可能催生冤案的出现。

      (一)中美两国刑事冤案的结构性分布

      上世纪70年代后，随着DNA等物证鉴定技术的日臻成熟，同时在“洗冤联盟”(Innocene Project)等民权团体的推动下，冤狱服刑人得以成功洗冤的比率有所提升[2]。例如，根据设于密歇根法学院的“全美无罪开释案件统计处”(National Registry of Exonerations)之统计，仅在1989年起至2013年间，至少有1188名曾经被判决有罪者最终因出现新证据而被改判无罪，平均每年约有60-80名服刑人被改判无罪。③而且，上述数字仅反映了美国刑事冤狱实际数字的冰山一角，实际发生的冤案总数可能远远高于已知的冤案数。例如，美国2000年逮捕犯罪嫌疑人人数达220万，其中70%被判决有罪，即使刑事冤案率低至0.5%，至少会有7500名刑事被告遭受冤狱，但每年仅有不超过80名的冤狱受害者能够成功洗冤[3]。而1188名无辜者被误判有罪后总共服刑超过上万年(每名无辜者在监狱内平均服刑12年)，其中540件是杀人案、405件是强奸等侵害人身权利案件、95件为暴力犯罪、52件为毒品及财产犯罪。④其中，因谋杀罪误判有罪的被告人数为538人、以涉嫌强奸被误判的被告人数为232名、因被控性侵儿童而遭误判的人数为140名，此三种类型所占比例高达76%，故成为美国冤案的主要类型。美国刑事司法中出现大量冤案的主要原因有：嫌疑人及同案犯的虚假供述、专家的错误鉴定结论及法庭上的不实结论、目击证人或警方秘密证人的伪证、警察与检察官的不当行为、不充分的律师辩护、泛滥的辩诉交易导致“认罪换量刑”等。⑤在前述1188件冤案中，因证人伪证、诬告造成的冤狱排在首位的为623件，因警察、检察官的不当行为(引诱证人、证据不足错误起诉、隐藏有利于被告人的证据等)而导致的冤案总数为517件，因专家错误鉴定而导致冤案的案件量为265件，因法庭上虚伪自白而错判有罪的案件数量为148件。总体上看，证人、鉴定人的不实陈述与警察、检察官滥用权力逼迫被告认罪是美国式冤案诉讼体制内的主要成因。具体比例参见以下图示：

      

      我国冤案的结构性分布与美国非常类似，例如，据我国学者对我国近20年来的冤案类型进行的研究，凶杀、强奸等特定犯罪在全部冤案中所占比例异常之高，在已发现的全部冤案中至少要占绝对多数[4]。在我国司法实践中，凶杀案往往被侦查机关列为办案中的“重中之重”，在“命案必破”的压力下，侦查机关在凶杀等暴力犯罪案件中使用刑讯方法的概率反而会高于其他案件，无辜者因刑讯逼供被迫认罪后，因诉讼体制内外的各种原因，遭受有罪误判的概率亦很高。与美国冤案体制内成因不同的是，我国刑讯逼供导致的冤案概率远远高于美国，从体制内的成因观察，刑讯逼供可能是导致中国冤案高发的首要原因[5]。此外，我国强奸罪案件之所以冤案高发，可能与侦查机关在“一对一”证据情形时偏听偏信被害人陈述而忽略被告人辩解有关，这与美国冤案成因亦有相似之处。

      (二)“排除合理怀疑”可能只是“纸本上的法”而非“行动中的法”

      1.中美两国的裁判者均难以自始至终恪守“排除合理怀疑”的证明标准

      只要能够洞察到美国泛滥的辩诉交易运作与“排除合理怀疑”(Beyond Reasonable Doubt)定罪证明门槛间的冲突，即能终结美国刑事司法为保护人权典范的神话。如果无辜者进入正式的庭审后，陪审团恪守无罪推定原则，检控方证据达不到“排除(所有)合理怀疑”之证明门槛，则判决无罪，无辜被告人应当不会主动认罪，因为预见到无罪判决率很高再选择庭前认罪是不明智的，被告人不至于愚钝到不期望无罪判决而主动认罪。但事实上，美国多数无辜之人的认罪率很高，因为如果不认罪，在正式的庭审中不仅会因不认罪遭致法官与陪审团的怀疑，陪审团能否恪守“疑罪有利被告”因案而异，因各种诉讼偏见的存在，无辜被告人在凶杀、强奸等暴力犯罪案件中被误判的概率更高。所以，无辜被告人通常会接受辩护律师的认罪建议，主动认罪后通过辩诉交易而换取量刑从轻。从一定意义上来说，美国辩诉交易程序可谓是其“人权光环下的阴影”，对催生冤案产生了积极作用。

      如果被问及美国泛滥的辩诉交易产生的各种弊端，在批评之余[6]，美国学者通常的回应则是：如果没有辩诉交易程序，美国联邦刑事司法系统或许将会瘫痪，如果每一案件均适用陪审团审理，成本将非常高昂，付出的代价过大[7]。既然超过90%以上的案件均以辩诉交易程序结束，即一旦被告人“自愿”认罪即进入量刑程序，如果其中出现因检控方以“报复性起诉”逼迫被告人认罪，法院较难发现，所以误判的概率相较正式庭审程序更高。虽然，根据美国联邦宪法判例，“排除合理怀疑”是重罪定罪的最低证明门槛，如未达到法院就应当作出无罪判决。⑥但在现实中，涉嫌犯罪的被告人及辩护人即使发现控方罪证不足，坚持不认罪而诉诸法庭陪审团审理后，因陪审团的心理偏见、检控方言词锐利的“法庭表演秀”、辩护律师的不尽责等原因，被告人遭受有罪判决的风险很高。甚至辩护人亦会提醒被告人作出“明智”的选择：与其不认罪遭受重刑，不如审前认罪换取轻量刑。“排除合理怀疑”的具体内涵很难精准界定，陪审团的定罪标准与尺度亦难以精确，通常更易受个人的价值观、涉案被告人日常品行、主流价值观等诉讼偏见之影响，强求陪审团在凶杀、强奸等暴力案件中明辨证据依照无罪推定而判决难度系数较大，“只要发现任何合理怀疑不能被排除即作出无罪判决”是学者或法律文本的逻辑，并非总与司法现实完全对应。

      我国学者对美国“排除合理怀疑”制度往往予以称颂，认为只要法院贯彻2012年我国新《刑事诉讼法》第53条相关条款，恪守无罪推定原则、准确理解“排除合理怀疑”的内涵与适用规则至少能够有效防止部分误判[8]。但实践中，法官或陪审团定罪时能否排除(所有)合理怀疑不仅因案而异，而且排除合理怀疑的证明度未必高于“高度盖然性证明”(proof of highly perponderance)，依据排除合理怀疑而定罪或者根据高度盖然性证明标准而定罪，其结果大同小异并无本质的区别。⑦一方面，据学者的研究，排除合理怀疑其实是基督教教义影响司法的产物，判断“合理”与否的重要标准是内心的宗教伦理，源于基督徒的告解传统与忏悔心理，以最终使陪审员在定罪前后获得灵魂上的慰藉与道德安适，排除合理怀疑并非自然科学意义上的发现真理过程，即使穷尽所有理性分析后亦难以精准地确定被告人是否有罪[9]。另一方面，司法外各种因素对陪审团或法官的心证的影响(污染)亦难以避免，裁判者的经验与价值观均可能影响最终的证据审查结果，社区价值、宗教伦理、犯罪观、生活经验甚至直觉均可能影响陪审团对事实的认定。与立法条文中的逻辑推理不同，实际的定罪证明过程中充满着各种不确定性因素。早在18世纪，英国数学家贝叶斯(Thomas Bayes)就断言，定罪的结果与法庭上有罪证据与无罪证据之比以及犯罪统计概率密切相关。

      

      例如，吸毒者因贩卖毒品被指控后，在全部被告人中真实从事贩卖毒品的有罪被告人比率p为95%(人们心中的先验概率)，本案法庭上根据已知的不利于被告人的证据认定有罪可能性为90%，而根据有利被告人证据判处无罪的可能性为10%，换算后法院实际的定罪比值P=77.7%，即法院实际在“高度盖然性”的情形下即宣告被告人有罪，如果新证据证明被告人无罪可能性很高，将会使P值低于50%，裁判者会倾向于无罪判决。法庭中的证明思维是：客观先验的比值p将会对P值产生极高的影响力(人们往往认为吸毒者毒品犯罪的概率高于非吸毒者数倍)，法庭中有罪证据与无罪证据的“竞争”结果决定着审判结果。要防范刑事冤案，并避免因犯罪前科、品行证据、测谎结果等证据所造成的诉讼偏见，必须设置严密的证据规则防止陪审员或法官的自由心证受到偏见证据的污染。

      2.冤案中的实际证明过程：“设证式证明”

      刑事诉讼中的设证式证明方法(proof of abduction)，是相对归纳(induction)与演绎(deduction)证明而言，亦被译为猜想性“推断”[10]，是指裁判者将两种以上的先验性假定视为相互竞争关系，如果有罪假定能够令人信服地解释法庭中的已有证据，则作出有罪判决，反之则宣告被告人无罪。定罪证明的过程亦是“设证式证明”的过程，裁判者有“逆向推理”的过程。通常人们认为：先有证据，再视证据得出判决，即归纳方法下的“正推定”思维。但在实际的审判过程中，裁判者会“逆推理”或“反向推定”：无罪假定与有罪假定处于“竞争关系”，究竟何者能够更好地解释已有的证据。或者说，诉讼证明是归纳证明与演绎证明的混合，陪审员或法官倾向于何者视具体的案情而定。

      Prosecution:G best explains E(控方：有罪能最好地解释不利于被告人的证据)

      Defence:not-G best explains E(辩方：无罪能最好地解释有利被告证据)[11]

      刑事冤案的产生，往往与逆向推定的证明思维有关。当有罪假定与无罪假定处于竞争关系时，裁判者关注的是：在穷尽人的所有理性与经验后，究竟何者更能合理地说明已呈交法庭的证据？剖析陪审员或法官的实际心证过程，比片面地强调遵守正当程序、无罪推定、排除合理怀疑等更能真实发现与洞察冤案生成的过程。

      此外，根据数学上的微积分原理，如果我们接受了“无穷”这一概念(无穷小与无穷大)，将会使人们对“误差”忽略不计，而最终导致得出与客观事实或真理相反的结论。例如，我们可以证明：0.9999…(无穷的9)…=3×0.3333…(无穷的3)=3×1/3=1，但直觉上0.9999…与1之间是不相等的。大胆假设后，人们“小心求证”的能力与耐心是有限的，如果无罪的概率很低，人们会进行“强推断”(strong abduction)认定有罪。在诉讼证明过程中，因陪审员或法官难以洞察到概率无限小的可能性的存在，当法庭中出现大量的对被告人不利的证据而又难以想象本案有第三人作案或能够确定证人伪证、虚假供述等情形，在无效辩护(出现“菜鸟律师”或法官压制辩护权)情形下，裁判者会认定：低机率的无罪不大可能会在本案中出现，相反被告人实施犯罪更好地解释了法庭中各种不利于被告的证据。甚至裁判者会猜想：冤案率仅有1/1000，如果本案的被告人刚好“巧合”属于1/1000中的其中一人，这种无限小的概率正好出现在本案难以令人相信，由此产生诉讼证明中的误判。裁判者并不是天生的有罪推定者或者无罪推定者，而是在法庭上观察、审视被告人后再依据其理性、逻辑能力、经验事实甚至直觉对已发生的罪案进行猜想：有罪假定与无罪假定间处于相互竞争关系，关键是看何种假定更能与法庭中的已知证据相互印证。

      我国大多数冤案的证明过程则是：法官既不能完全确立有罪假定(不足以解释有利于被告的证据)，亦不能确定无罪假定(不能合理解释各项不利于被告人的证据，被告人有罪的可能性很高)，对二者“竞争”的结果，法官自己亦认为无绝对性的确信。我国法官对此有可能选择所谓“折衷”路线：仍然判决有罪，但量刑上从轻(例如不考虑适用死刑)，即以中国式的“疑罪从轻”思维来作出判决。此种“疑罪从轻”虽然违反现代刑事诉讼中的无罪推定原则，但在现实中的运作几乎很少有阻力，因为“疑罪从轻”思维与多数国民“犯罪系官方与民间的共同敌人与威胁”的基本立场保持一致，至少使法院在判决时能够“顺应民意”。我国司法实践中，通常的逻辑思维与司法迷思是：对有罪之人宣告有罪的代价远远高于无辜之人被判有罪的代价，疑罪从轻后如果事后查明系冤案，可通过冤狱申诉制度来解决。

      (三)两国无辜者服刑期间不断申诉的低成功率现实

      理想情况下，即使遭受刑事误判，只要洗冤机制健全且具有实效，无辜者可通过刑事救济程序成功洗冤，不至于长期在狱内服刑。然而，从中美两国无辜者实际的平均服刑期与申诉成功率来看，无辜者通过刑事申诉制度洗冤的成功率很低，实践中的后果是：无辜者一旦被错判、误判，能够得以成功洗冤的只占很小比例，通常在经过十年以上才有洗冤成功的可能。

      据美国学者实证研究，无辜者被错误定罪后，在服刑期间即使不断申诉，推翻原有罪判决的成功率其实很低，能够通过DNA鉴定或新证人提供无罪证词等方法而成功洗清冤屈的人仅占其中很小的比例。而且，值得深思的是：即使成功洗冤，无辜者通常要耗费十年以上的时间，这意味着无辜服刑人遭受误判后，往往要在监狱内服刑十年以上。例如，1991年被以强奸罪判刑的被告人吉利斯皮(Gillispie)为洗冤多次上诉，直至2009年DNA证据证明被告人无罪，被告人为了洗冤耗费了18年，更有被告人在洗冤成功之前服刑已达27年[12]。更为严重的是，相比成功洗冤的服刑人，在缺少DNA证据或无罪证人的情形下，在监狱服刑的无辜囚犯往往成为“倒霉蛋”，即使能获得民间洗冤联盟(Inocence Project)或律师的帮助也不例外。实际上，世界各国对于刑事申诉的证据审查要件规定得较为严格，往往不肯轻易推翻原审法院的证据判断，服刑人承担举证责任却难以提交关键性的无罪证据或不能指出原审中的重大程序违法，其申诉的成功率很低，我国冤狱服刑人的申诉实效与美国基本相近⑨，具体参见以下图示：

      

      虽然，美国允许被告人一审后提起各种上诉，例如著名的“人身保护令”(Habeas Corpus)程序，但实践中无辜者通过刑事救济程序试图推翻有罪判决的概率较低。在刑事案件中，只有10%的案件有DNA生物样本，大多数案件难以通过重新检测DNA的方法进行纠正；此外，即使有民权团体组织的法律援助，但原审证人修改证词或发现新证人、新证据的可能性也较小，无辜者洗冤的机率很小。⑩虽然，根据我国现行《刑事诉讼法》第241条之规定，只要服刑人或近亲属“有新的证据证明原判决认定的事实确有错误的”，有权申诉进行再审，但实践中情形却与此相反。除非当事人能够举出无可质疑的证据推翻原判决，法院不倾向于启动再审程序，主要原因如下：一是当事人举证不足的情形下，法院即使开庭重新审理，因无罪的证据不够难以绝对确定申诉人无罪，法院审理的结果往往是维持原判。发回重审后，原审法院仍然会论处有罪。因此，审判委员会倾向于：与其费时费人力而最终仍维持原判，不如不予受理或直接驳回申诉。二是如果当事人以刑讯逼供等程序违法行为为由进行申诉，法院即使启动再审，能否查明侦查过程中有无刑讯逼供仍是未知数，更何况即使存在刑讯逼供也未必能够证明被告人无罪，所以与其受理申诉案件后而导致被动，不如直接驳回以刑讯逼供为由的申诉。法院启动再审程序后，当事人如果不能提交证明自己无罪的充分证据，申诉人及律师代理人仅仅指责原审定罪证据不足或未对刑讯逼供获取的证据排除，法院往往不予支持；三是再审改判无罪会在社会中产生轰动性后果，不仅可能导致对原办案人员的问责与追责，亦可能导致公众对司法权威与司法公正的质疑。(11)

      二、案外因素是导致冤案不断被复制的深层原因——美国冤案成因的参鉴

      从冤案的产生机制来看，司法体制外的民意舆情、社会各力量间的权力博弈、错误的司法信念甚至宗教等因素均可能对刑事冤案产生决定性的影响力。而要真正有效地抑制冤案产生，并建构起成熟并具有实效的洗冤机制，必须将体制以外的多种因素也归入研究对象，将抑制与消除冤案背后的生产机制作为司法改革的重心，方能真正防止冤案的不断复制。

      (一)案外因素对刑事冤案的实际影响力

      通常，学者多从司法体制内去寻找冤案成因，例如证人伪证、鉴定人不实结论、警方滥用权力、辩诉交易的泛滥等，但司法体制内的因素既不足以充分解释上述统计数据(例如为何凶杀案件冤案分布率最高)，亦会忽略司法体制以外的政治、政策、民意等诸因素对刑事司法的实际作用力而导致认识上的偏颇。

      1.凶杀案在冤案分布中所占比率最高的原因分析

      在犯罪统计学上，凶杀等暴力犯罪在全部犯罪案件中所占比例很小，通常低于1%[13]。但是，美国凶杀案出现冤案数(540件)却占全部冤案总数(1188件)的近半数，无辜之人涉嫌凶杀案时更容易遭受牢狱之灾的现象值得我们认真思考。

      现实中，官方与民间在暴力犯罪议题上存在着某种“犯罪迷思”(crime myths)：现代风险社会下，凶杀等暴力犯罪被公众认为是最具威胁性与杀伤性的犯罪类型，因此应当是刑事司法的“重中之重”，司法机关必须对之严厉打击与积极应对，否则就违背了于多数民意。不过，在犯罪统计学上，一方面，盗窃罪、诈骗罪、职务犯罪、白领犯罪等非暴力犯罪的实际发案率远远高于杀人罪，事实上暴力犯罪是发生率较低的犯罪；另一方面，相较交通肇事、有毒食品致死、医疗事故、重金属污染、安全责任事故等犯罪而言，暴力犯罪造成的死亡总人数远远低于上述犯罪造成的死亡人数，而各种战争造成的死亡人数更是惊人。(12)但是，无论是欧美国家抑或是中国等后发现代国家，在如何处理暴力犯罪问题上基本立场却几乎完全一致。官方与民间对暴力犯罪除表现出严厉谴责与非难之外，打击暴力犯罪亦演变成为“顺应民意”而生的“司法政治学”，暴力犯罪的破案率、追诉率、定罪率等成为被害人群体、普通民众、议员、媒体评价司法机关绩效的首要标准。

      因此，司法机关人员在“暴力犯罪是公共安全的最大敌人”潜意识支配下，将会认同官方与民间的“主流犯罪观”，既然凶杀案等暴力犯罪是公众与媒体热议与重点关注的对象，及时、高效率地侦破凶杀案则被侦查机关视为实现绩效与迎合主流价值观的重要途径。美国司法与政治间的吊诡之处在于，美国司法系统在实现“去政治化”的同时(司法自治与独立)，却难以抵御“美国核心价值观”、“保护公共安全”、“基督教式自由主义”、“防止被害者化”等公共政策对刑事司法的渗透。为追求破案率与追诉成功率(与中国式“命案必破”理念上相近)，警察滥用权力逼迫嫌疑人在凶杀案中“主动”认罪。美国杀人案的破案率亦保持在60%以上，远远高于盗窃等非暴力犯罪。警方在侦办凶杀案时通常更“卖命”：倾注大量警力、时间与精力；个别警员甚至诱使证人作伪证或本人亲自作伪证；为破案甚至使用疲劳讯问、不告知律师权、恫吓等非典型刑讯方法[14]。由于凶杀案中作为重要证人的被害人通常已经死亡，相当案件中警方获取直接言词证据的能力有所不足，将嫌疑犯作为办案的中心与重点突破对象往往成为警方惯常使用的手段。为获取嫌疑犯的有罪供认，美国警方会选择使用非典型的刑讯方法，凶杀案中无辜嫌疑人所承受的心理压力最高，遭受警方心理暴力及恫吓可能性亦远远高于非凶杀案[15]。

      2.“诚实地撒谎”与“心理暗示”——性犯罪案件冤案高发的成因分析

      除凶杀案外，强奸等性犯罪案件中的冤案数字亦令人触目惊心。据美国学者统计，因被害人不实陈述、种族偏见等原因，美国强奸罪判决中可能有不少于25%的案件为误判。性犯罪案件中，93%的被害人为女性，性暴力行为的女性受害者不仅易获得公众与司法人员的同情，如果其“诚实地撒谎”则很难被揭穿。(13)女性被害人过失或潜意识作虚伪陈述的概率高于普通证人，警方因发现、辨明“诚实地撒谎”的难度系数较高而导致出现错误抓捕。从心理学角度而言，如果系熟人之间准自愿的性行为，少数女性被害人在遭受性侵后，易出现心理学上的“自我暗示”(self-image)效应，即有些女性被害人因事后悔恨而在心理上进行“有选择性地回忆”，向警方陈述事实时往往选择隐藏不利于己的部分(例如主动暗示被告人的事实部分)，对不利于被告人的部分则有所夸大。由于多数强奸案件中，目击证人等直接证据不存在或难以获得，出现典型“一对一”证据(被告人自述与被害人陈述之间相互矛盾)时，在同情被害人的朴素情感下，警方偏听偏信女性被害人陈述的概率很大。在美国所有的冤案构成中，其中有25%是因证人改变证词而得以推翻原有罪判决，无辜被告人因证人改变证词而成功洗冤的案件中，其中82%的案件为谋杀案与性侵儿童案。性侵儿童案件之所以在全部冤案构成比例中较高，与儿童受害人受父母等亲属或者儿童保护机构人员的心理压力及错误诱导有关。(14)其实，刑事司法并非自动售货机，无论是个案间的差异抑或实际法律效果均与“纸本上的法”存在反差，每一证人、被害人对事实陈述的真伪程度是各不相同的。心理学家通过实验证明：人的大脑记忆能力并非“录像机”，证人观察犯人时间的长短、观察距离、记忆的精准性等均会影响到证词的真实性，证人的记忆并非像录像机能够永远还原罪案的真实过程，而可能充满着偏见与心理暗示[16]。性犯罪案件中，由于被害人陈述被警方视为定罪证明的关键性证明，司法机关不对可能失实的陈述进行谨慎甄别，在侦查中心主义的诉讼结构下，会提高刑事冤案的发生概率。

      3.“司法迷思”与刑事冤案之间的关联

      “终生从政的经历告诉我，作为一个国家，在错误观念没有得到改变之前就来修正我们的制度是非常艰难的。然而，改变了相关的错误观念后，我们就能够减少冤案，并在这一过程中创造一个更加安全的国家。”(15)实践中，错误的司法迷思不仅是导致冤案反复发生的决定性因素，而且是减少冤案的最大阻力。司法迷思(judicial myths)，是指人们在如何理解与对待犯罪问题上的错误观念。如果不能撼动冤案背后的生产机制，仅仅依赖制度内陪审团或法官审查证据时的明察秋毫，可能是事倍功半，真正决定冤案发生率与纠正冤案能力提升的是：美国普通公众心理与价值观。法律人与社会民意、舆论或主流价值观间不可能脱离，司法人员“依法办错案”导致冤案率升高的深层原因可能是美国基层社会结构与主流价值观演变的产物。据美国俄亥俄州检察总长吉姆·佩特罗实证观察，导致刑事冤案的司法迷思主要有八项(具体参见下图)。(16)

      

      刑事司法的运作与民意、公共政策、主流价值观等有重要的关联，公众与法律人在冤案议题上的犯罪观、价值观与司法信念对刑事司法改革的纵深进行至关重要。如果从刑讯、证人伪证、辩诉交易等体制内原因研究冤案成因，不足以从根本上撼动刑事冤案的发生机制，仅仅进行改良式的制度修补很难真正杜绝冤案的反复出现。实际上，真正能够防范与大幅度减少冤案发生的决定性因素是普通公众与社会主流价值观的演变。

      4.现代民主政治与犯罪治理间的矛盾

      民主政治对其刑事法治的逆向作用不可忽略，特定问题由多数民意决定虽是现代民主政治制度的基础，但多数民意亦有产生“多数人对少数人权利的压制”的危险。在当代的美国，犯罪被害者群体已成为民主政治中相当重要的政治性力量(包括犯罪恐慌心理下的潜在被害人)，被害者群体与刑事政策间的关系复杂而微妙[17]。在被害者群体的压力下，美国不仅成为西方大国中唯一保留死刑的国家，被害者群体还能够游说议员促使美国联邦立法机关通过一系列“严惩犯罪、保护弱势被害者”的法案。例如1978年美国通过“性犯罪被害人保护法”规定禁止法庭上使用性犯罪被害人的品格证据(例如过去不良性行为史)，在1996年民主党政府执政时期，美国联邦议会通过以保护儿童被害人为目的的“梅根法案”及之后“儿童保护法案”，如果被告人涉嫌猥亵或性侵儿童，被告人之前的任何性犯罪前科均可以作为法庭证据使用，而美国《联邦规则》中证据条款是禁止在定罪程序中使用犯罪前科证据的，但被控性侵犯儿童的被告人则例外[18]。2001年当美国以维护公共安全之名而通过“爱国者法案”(Patriot Act)或设立羁押恐怖分子的拷问基地时，即使涉嫌侵犯人权，美国公众与被害者群体对之支持的立场要远超过反对的声音。(17)

      在犯罪议题上，美国民间社会对官方立法与司法的影响力不容低估，不仅导致美国在国际交往中异常自负，经常奉行“单边主义”自行其是(即使损害他国利益亦可不顾)，亦导致为了增进所谓的“民主共识”或者“主流价值”而对特定犯罪人在刑事政策上趋向严厉(例如针对累犯的“三振出局”法案)。为了增进社会凝聚力(18)，凶杀、强奸、性侵儿童、恐怖袭击等暴力犯罪被视为官方与民间的共同敌人，官方与民间形成“被害者共同体”而联手打击犯罪，一方面要求司法机关重点打击谋杀、恐怖、暴力强奸等犯罪类型，另一方面则期待法律实现社会中的主流价值观或美式爱国主义，奉行“牺牲少部分自由与民权以换取公共安全”，在打击恐怖犯罪问题上表现尤为突出。犯罪者放弃陪审团审理而选择辩诉交易节省司法成本有更深层的民意基础，即使辩诉交易审理产生冤案率通常高于普通庭审，也往往被多数国民认为是为实现公共安全应当付出的必要代价。

      三、案外因素对中国式冤案的实际作用力分析

      二战后，美国刑事诉讼制度因其透明度、公正度、法治化的纵深发展而被广为称颂(例如上世纪“沃沦法院”时期的一系列人权判例)，亦成为很多国家效仿的蓝本。时至今日，刑讯逼供、剥夺被告律师权、警方肆意拘禁等现象在美国刑事司法中已可谓是罕事，美国虽以保护人权而著称，但仍然难以防范司法外因素的不断渗透。从美国的冤案现状与案外成因来观察，冤案中的人权保护不力问题仍然日益严峻。无论是相较国际人权公约标准，还是与美国国内刑事司法的人权保护纵深程度比较而言，客观而论，我国刑事诉讼运行的外部环境与制度内的透明度、公正程度仍与其有不小的差距。所以，在防范冤案问题上，除了在体制内进行改革外(例如通过立法遏制刑讯逼供)，避免案外因素对刑事司法的过度渗透其实更为重要。制度的运行需要有理性的民意基础与各项社会条件进行支撑，改革旧制必须从培养法治的深层土壤入手，否则改革的结果可能是“治标不治本”。与美国相比，各种案外因素对中国司法的过程、结果的影响力更大。从一定意义而言，大幅地降低冤案率往往不取决于制度内的改革，而是取决于官方与民间应对犯罪的能力提升以及对待犯罪观的转变，改善刑事司法的外部运行环境可能是真正降低中国冤案率、避免冤案被不断复制的釜底抽薪之策。

      (一)对已有冤案成因研究理路的反思

      目前，我国学术界对中国式冤案成因的主流观点是：警方刑讯逼供、证人不实陈述、错误鉴定、司法机关迫于“命案必破”考评仓促中制造冤案、检察机关审查起诉时忽视有利于被告人的证据、法院不能遵守无罪推定原则等诸多原因才是导致冤案频发的主要原因，只要适时修法或强化诉讼监督机制，即能防范大部分刑事冤案的产生。(19)然而，诸如此类的“事后诸葛”式的研究很难真正切中冤案生产机制的深层症结，当面临着冤案在现实中仍然被不断地复制问题时，往往只能选择闪避，对真正降低冤案率的作用力实际上非常有限[19]。从我国学界冤案研究的基本思路与研究方法观察，多数学者难以避免学术研究中“欧美中心主义”的倾向，将西方“先进”刑事诉讼制度视为“药方”，而视我国司法为“病号”，将我国冤案成因简单地归咎于正当程序、无罪推定、审检相互制约等人权保护制度未能实现而致。(20)不过，此类研究方法却显示其独立思考的深度有所不足。我国学术界对中国式冤案真实发生的过程与背后的生产机制认知上存在盲区，对理论悖论与制度困境未见透彻解构，我国学术界往往只是强调通过修法或强化诉讼监督的功用来防范冤案，往往是老调重弹却未见其理论穿透力，真实的冤案率也不会因之明显下降。(21)

      学术界对冤案外部成因的研究，主要集中在政法委员会等法外因素渗透甚至直接干涉司法的问题上。例如有学者认为，各级政府下设的“政法委员会”有可能是导致某些冤案的主要成因[20]。但是，此论断不仅不符合中国基层司法的实际状况，其研究方法仍然跳不出“西方中心主义”式价值预设，人为地用西式“有色眼镜”观察中国司法现象，以欧美司法标准与人权共识来研究中国基层司法，主观认定中国司法的“前现代”性(未能与西方标准接轨)是导致冤案的主要原因。

      既然制度是由现实中无数的个体构成的，基层社会的凝聚力、社会结构、犯罪观、价值偏好、宗教上幽暗心理等诸因素均可能渗透入刑事司法，即使是在早已实现司法自治、司法独立的欧美国家也亦如此。人们的普遍司法迷思与基本犯罪观、潜意识等共同形成“集体无意识”，再通过影响公共政策进而渗透入司法领域，不仅导致凶杀、强奸等暴力犯罪沦为冤案高发的重灾区，而且使刑事司法中充斥着“认罪换量刑”、“冤案是必要的较小代价”、证据不足时作出“留有余地”的判决等各种潜意识与潜规则，刑事审判的证明过程亦演变为“设证式证明”，进行有罪推理却又几乎无任何阻力。既然刑事司法并非在“真空”下运作，社会的弊端与各种潜在的不公平以及人际偏见亦会渗透入司法过程，如果法律运行的过程并非公平原则下的衡平过程，将会使法律人沦为社会丛林法则的代言者，社会中的不公平机制渗透入法律程序则因此顺理成章，因涉嫌暴力犯罪而遭受误判的无辜者其实是民主政治的牺牲品。因此，真正能防止冤狱产生或大幅降低冤狱率的决定性力量，并非国家司法机关或学者，而是普普通通的国民犯罪观的改变与反思能力的高低。各国进入现代法治社会后，在犯罪议题公共政策的形成中，普通国民往往是最主要的幕后推力，通过人性幽暗意识、法治共识、普及法治教育等手段方能彻底消解打击犯罪与人权保护之间的心理纠结，使犯罪追诉的进程进入良性的法治运行轨道。

      (二)公众的集体潜意识对刑事冤案的影响力

      百年前，作为与卡尔·马克思、马克思·韦伯在学术影响上比肩的社会学大家，在犯罪议题与社群关系问题上，法国社会学家迪尔凯姆(Emile Durkheim)曾认为现代工业革命与经济发展造成社会关系的分崩离析，每个人都在追求无限制的利益而道德伦理对此却又无法限制，人们之间必须“团结”形成“社会化”(socialization)与“社会连带”(social ties)，方能防止个人冲动与社会失序。犯罪是对集体感情所构成的危害，如果“一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，那么这种行为就是犯罪。”[21]凶杀案、强奸案之所以在全部冤案中占半数以上比例，与特定时空下人们的集体潜意识或“社会连带意识”相关，即由于暴力犯罪伤害了集体感情且被铭记在每个人的深层意识里，所以对暴力施以重刑甚至不惜牺牲人权保护将无辜者处刑视为“较小的代价”为集体潜意识所认同，从前述美国的“重刑化”刑事政策亦可看出端倪。“多数人之治”既是现代民主的根基，亦可能因“多数人暴政”而导致少数人的权利被牺牲，如果不能充分发挥现代法治的平衡功能，犯罪嫌疑人正当权利有被边缘化的危险(例如对恐怖犯罪嫌疑人律师会见权等诉讼权利的限制)，无辜者则因被指控犯罪而可能沦为牺牲品。

      根据迪尔凯姆的研究，越是与社会集体意识相脱离的人，自杀的概率较高，而犯罪的概率亦如此。例如，未婚者自杀率高于已婚者在各国几乎是普通的现象，并非是因为未婚者的幸福指数低于已婚者，而是因为未婚者融入社会或集体意识的能力较低，遇到个人麻烦时越因缺少社会联结而自杀率较高。(22)在个人背后，有种无形的集体性力量、公众情感的“平均值”、社会连带关系支配着人们的行为选择，强大的“幕后之手”对合群者与不合群者或者反叛社会者会有不同的回应，这决定着犯罪的定义与刑罚的内容及严厉程度[22]。例如，从刑罚史来看，犯罪类型与制裁方法从远古到近代以前内容上的变化很小，而到近代工业革命后，仅百年内刑法条款内容增加速度与刑罚适用范围扩张程度远远超过人类以往的任何时代，其原因不是因为犯罪人数量增加(是结果而非原因)或人们更喜欢犯罪，而是因为社会因工业革命与经济膨胀而被解组，人们为维持社会团结或连带关系而重新审视刑法的作用以对各种“越轨行为”积极回应[23]。固然，迪尔凯姆的“越轨社会学”不能解释所有的犯罪成因(例如种族、地域、时间等对犯罪的影响)，也并非越时空能够完全解释东方社会中的法律文化与犯罪观，但对认知冤案的结构性分布却仍有重要意义。在冤案问题上，迪尔凯姆社会学理论的价值在于：对犯罪行为与犯罪人，我们所有人共同形成集体价值观或集体潜意识，这种潜意识被视为是社会中的“核心价值”，并成为维系社会秩序所不可或缺的基本要素，每个人均受“平均值”的支配，而冤案的产生与我们所有人的社会潜意识及司法迷思相关，虽然追诉犯罪与保护无辜者之间存在矛盾，但多数国民的价值观的“平均值”则认定：无辜者服刑是必要的较小代价，在可以容忍的范围内。易言之，既然作为社会关系中的个体难以避免主流犯罪观的影响，所有人均可能是冤案的制造者或帮助者。进入新世纪后，随着媒体时代与社会的发展演进，“复仇刑法”与“人权刑法”间的冲突更为明显。我国官方与民间目前的主导性思维是：无辜者遭受冤狱或被错误执行死刑违反人权保护底限与法律正义，但是只要冤案的比例不至于很高(例如小于1%)，相对追诉犯罪、治理犯罪、维护社会治安而言却又是可以容忍的较小代价。所以，要真正地杜绝冤案，亦必须构建法治思维的土壤，在促使人权共识的深化与有效提升官方应对高犯罪率的能力前提下，促使国民反省内心中的犯罪观，营造人权思维的大气候。

      反之，当人们发现：为了防范冤案，有可能使有罪者因此被判决无罪，官方与民间对“有罪者因证据不足而逃脱法网”的容忍空间可能决定着沉默权、无罪推定、扩充辩护权、取保候审等权利能否真正推行并产生实效。为了防范不足1%的冤案，扩张律师辩护权、扩大取保候审率、坚持“疑罪从无”、赋予犯罪嫌疑人沉默权诸多人权保护措施有可能导致有罪者因证据不足难以追诉或宣告无罪，即有可能造成了1%以上的有罪者逃脱追诉与有罪判决，在我国高犯罪率的现实与侦查机关的低破案率的背景下，官方与民间能否真正地接受“疑罪从无”原则其实颇成疑问。

      (三)维护公共安全与抑制冤案间的悖论

      我国既是世界上人口最多的国家，同时也处于政治、经济、社会转型时期，中国当下的社会变迁可谓是“五千年中华文明史上所从未有”。传统的“情理法”社会或“差序格局”已不复存在，建立在农业社会基础的传统型“尊卑有序”人际关系已支离破碎，当下的中国社会中人际关系整体而言处于“社会解组”(social disorganization)状态(23)，人与人之间的“社会连带”关系因现代化的进程被迫进入调整期，基层社会却对此难有大的作为。我国基层社会的真实状况可能是：社区制度在犯罪议题上至少短期内难以有大的作为(24)，而基层社会所遭受犯罪的威胁风险却在提升，人们对打击犯罪维护公共安全的诉求其实远远高于人权保护，民间对暴力犯罪、街头犯罪、黑社会组织、醉酒驾驶等危害公共安全犯罪的谴责立场是多数国民的基本犯罪观。我国不仅人口基数世界第一，犯罪率在世界大国中亦排名前列，而官方与民间在应对高犯罪率引发的社会失序问题上却捉襟见肘，在警力不足、犯罪预防机制欠实效、犯罪矫正手段乏力的情况下却又必须应对高犯罪率引发的社会问题，我国司法机关通常的应对方式是：一是将凶杀、抢劫、重伤等暴力犯罪作为打击的重点，虽难以大幅度降低犯罪率，却能够回应民间追诉犯罪的民意诉求；二是在警力不足、办案经费有限与物证侦查技术欠成熟的情况下，仍将突破犯罪嫌疑人口供作为办案的重点，“口供中心主义”因此难以避免，无辜者因不利证据而成为犯罪嫌疑人时因难以证明其无罪而易成为警方刑讯或恫吓的对象，而多数国民对警方的轻度刑讯行为(例如疲劳讯问)容忍度较高，刑讯逼供的成因主要不是因为办案人员的素质或偏好，而是因其背后有强大的民意基础与破案压力。

      如果谨慎解读2013年《刑事诉讼法》的立法理念与条款具体内容，我国现行《刑事诉讼法》并非“人权至上”或“正当程序至上”的法典，而是在实现追诉犯罪、保证有罪定罪率的前提下，兼顾犯罪嫌疑人、被告人的最低限度的人权(例如逮捕后通知其近亲属)。现行立法不仅有充分的民意基础，亦与我国高犯罪率与低破案率的现实相对应，立法者以实现公共安全为优先目的。立法者与民意在冤案问题上虽持明确的反对立场，但如果发现：不仅防范与纠正冤案的边际成本高昂，如果推行欧美国家的正当程序与人权机制，亦会因扩张犯罪嫌疑人辩护律师权利、提高取保候审率、坚持存疑有利被告、排除刑讯的犯罪证据等产生“外部成本”(有罪者可能因此逃脱法网)，多数国民对我国学者提出的体制内各项改革方案的支持率似成疑问。要防范所有的中国式冤案，可能要对我国现制进行脱胎换骨式的全方位改革，而要对制度进行大调整则涉及司法与政治、民意间复杂而微妙的关系，因此将欧美式刑事诉讼正当程序作为改革蓝本的思维不切实际。

      例如，我国学者往往对美式非法证据排除的判例理念与功用进行赞颂，相当多的学者认为非法证据排除能够抑制侦查机关刑讯逼供防范冤案。(25)如果谨慎分析，实践中的结果可能并不乐观。首先，我国大多数刑事案件中被告并无律师出庭辩护(很多地方50%以上的成年被告人未聘请律师)，意味着被告人即使遭受刑讯亦无意识提起动议；其次，被告人须负举证责任，除非身体有明显伤痕、警员主动承认刑讯、狱所证人指认等，对于非典型的刑讯方法(例如讯问之前长时间反拷被告人双手并禁止饮水)，通常被告人难以举证证明，公诉机关只要于法庭上播放讯问录音录像即能证明无刑讯，法院则驳回请求；再次，轻度的刑讯方法为多数国民甚至被告人自己所认可容忍，法院不会以“疲劳讯问”或“未给予必要的饮水休息”而排除口供，尤其是口供成为有罪证明的主证据时；最后，即使法院作幽排除违法侦查证据的决定，由于被告人心理防线已被突破以及其他口供仍有效(嫌疑人往往有多份认罪口供)，因我国未有“毒树果实”规则(排除违法口供后的所有言词证据)，法院仍会因此作出有罪判决，被告人此时发现：申请排除违法证据成功却仍然被判决有罪，申请排除违法证据的意义何在？

      (四)潜规则与中国式冤案

      公共政策渗透入刑事司法后，往往形成“软法”或“潜规则”实际影响甚至操控诉讼结果。在中国基层司法中，可能存在着各式的潜规则，例如以认罪换量刑、口供中心主义下将口供视为主证据、逮捕中心主义、办案时绩效考评优先等。例如，据我国学者实证调查，中国式的辩诉交易泛滥程度在某些地区可能并不逊色于美国，犯罪嫌疑人、被告人的认罪既能节省司法成本，又能保证有罪判决率[24]。当检察机关作出批捕决定后，之后再作出不起诉决定或由法院作出无罪判决或缓刑判决几乎是“不可能的任务”，因为批捕决定后的羁押被视为“准刑罚”，逮捕决定与无罪判决前后矛盾(影响检察机关的绩效考核)，法院虽难以确定被告有罪但被告人却未举出证明自己无罪的证据，证据不足时“疑罪从轻”而非疑罪从无的潜规则因此产生。要防范逮捕中心主义导致的疑罪从轻判决，除应修正司法机关的绩效考核标准之外，还必须提高官方与民间的犯罪预防与犯罪矫正能力方能大幅度减少冤案产生。侦查人员并非天生的违法者，在侦查机关内部亦不乏反对刑讯逼供、有罪推定、据供结案的声音。但是在现实中，官场社会学、实现办案绩效、应对舆情民意及政治压力均可能是造成违法侦查的关键原因。例如，当犯罪嫌疑人有犯罪前科、作案时间、身体伤痕、犯罪后异常举动时，办案警员的“心理暗示”作用非常强烈，尤其是在凶杀、强奸、抢劫等案件中表现更为明显。侦查人员之所以会不断地进行“心理暗示”，不完全是个体心理原因，而是整个社会潜意识影响的结果。我国当前的刑事政策带有浓厚的复仇刑法与政治刑法的色彩，总体而言我国刑法与刑事诉讼法仍然是“前现代”的，苛求办案警员人权意识优先，对涉嫌暴力犯罪的嫌疑人决定取保候审或放弃追诉似乎不切实际。对于无辜者而言，在无力举证证明自己无罪的情形下，与其不认罪遭受警方的威胁、恫吓、疲劳讯问等“软刑讯”，不如主动认罪换取警方结束刑讯并获得轻判，得到较差的结果仍然比最糟的结果(法院依法判处重刑)要好。(26)被告人“理性”选择认罪系社会潜意识与公共安全优先刑事政策的产物，仅仅通过从制度内强化辩护权、诉讼监督、审理透明化、扩充救济权利等改良式革新不足以防范冤案的反复复制。

      如前所述，设证式证明下的有罪假定充斥着司法实务界。无辜者成为犯罪嫌疑人后，除非能够举出自己不在犯罪现场的证明等无罪证据，仅凭自己辩解难以推翻侦查人员的有罪推定思维，当有不利证据指向无辜者涉案时，即使办案人员意识到可能有无辜者沦为“命案必破”的牺牲品，但在真凶未落网或未有新证据证明他人作案的情形下，我国公安机关仍选择“闯关”心理下将案件侦结移送检察机关，在有罪判决的预期下，检察机关在批捕后仍然选择闯关将卷宗移送法院。法院即使发现被告人有无罪可能性，由于无权驳回公诉，既然有各种不利证据指向被告人有罪，如果判决无罪将会面临着各方压力，所以选择中国式“疑罪从轻”判决(在有罪与无罪之间折衷宣判)。裁判者之所以疑罪从轻，立法条款与欧美理念对其的影响力很低，法院背后的公共政策、国民犯罪观、职场社会学等诸多因素可能是决定性原因。从司法体制外的国民意识、官方犯罪治理效能、基层社会应对犯罪能力、诉讼证明偏见的形成原因等方向思考更能真实发现冤案成因，并为大幅降低冤案率创造条件。

       入选理由与述评：

       催生冤案的案外因素，这是一个研究众多的课题，也是尤其不能忽视的课题。本文的特色有三：一是对“案外因素”进行专门的系统性研究。以往的相关研究最终多落脚于命案必破、非法证据排除、沉默权、权利保障等领域，对“案外因素”缺乏系统的考量，本文则专门就此展开研究；二是采用比较研究的方法，这是研究冤案的案外因素问题中较为少见的；三是采用实证分析方法。尽管并非直接的一手材料，实证方法的运用深度和专业性也有限，但这种思路和方向值得肯定和提倡，毕竟个案具有偶发性，大样本更具有研究价值。

       近5年相关研究文献精选：

       1.陈光中，于增尊：严防冤案若干问题思考，《法学家》，2014（1）

       2.顾永忠：刑事冤案发生的深层认识原因剖析——以刑事审判为分析视角，《法学杂志》，2013（2）

       3.李奋飞：美国死刑冤案证据剖析及其启示，《中国人民大学学报》，2013（6）

       4.黄勇峰：张高平、张辉冤案的反思——基于监狱的视角，《中国司法》，2013（6）

       5.刘涛：“政法冤案”的政治背景阐释，《环球法律评论》，2012（3）

       6.陈永生：冤案的成因与制度防范——以赵作海案件为样本的分析，《政法论坛》，2011（6）

       7.王永杰：易发生、难纠正:我国冤案运行机制的社会学考察，《犯罪研究》，2010（6）

       8.邓建鹏：也论冤案是如何产生的──对《错斩崔宁》、《窦娥冤》的再解析，《法学评论》，2010（5）

       9.冯卫国：冤案频发的制度拷问——论我国公诉证据标准的科学构建，《人民论坛》，2010（20）

       10.熊秋红：冤案防范与权利保障，《法学论坛》，2010（4）

       11.周长军：后赵作海时代的冤案防范——基于法社会学的分析，《法学论坛》，2010（4）

       12.刘宪权：“疑罪从轻”是产生冤案的祸根，《法学》，2010（6）

       13.严励：地方政法委“冤案协调会”的潜规则应该予以废除，《法学》，2010（6）

       14.刘仁文：冤案是如何酿成的?，《中国政法大学学报》，2010（3）

       15.刘星：“冤案”与司法活动——从卡夫卡《审判》看，《法制与社会发展》，2010（1）

       本文作者转载记录：

       （1978年以来《复印报刊资料》法学类刊）

       1.刘磊：德美证据排除规则之放射效力研究，《诉讼法学、司法制度》，2011（12）

       2.刘磊：“起诉书一本主义”之省思，《诉讼法学、司法制度》，2007（6）

      ①根据美国学者的实证分析，即使是保守估计，在杀人、强奸、对儿童性侵等特定案件中，无辜之人遭受有罪判决的错误率不低于1%，如果再将因辩诉交易、种族歧视而导致的轻罪重判的案件也视为冤案，美国的冤假错案率可能在3%以上，这意味着美国每年有上万无辜者因种族、检方滥用权力、法庭消极审判等原因被错误定罪。

      ②“冤案在全美每一个月都见得到，理由千奇百怪但也如出一辙——办案不力、垃圾科学、目击证人指证错误、辩护律师功夫太差、检方太懒、检方骄慢……”(参见：约翰·葛里逊.无辜之人[M].宋伟航，译.台北：台湾地区远流出版事业股份有限公司，2007：407.)

      ③刑事司法实践中的“冤案黑数”更高，上述冤案数字仅仅是美国刑事诉讼制造冤狱实际数字的冰山一角。(参见：谢志明.美国无罪案件研究报告摘要[J].检察会讯，2002，(81)：13-14.)

      ④http://www.law.umich.edu/special/exoneration/Pages/detaillist.aspx,Last visit date:2013-8-22.

      ⑤Daniel S.Medwed.Actual Innocents:Considerations in Selecting Cases for a New Innocence Project[J].Neb.L.Rev.,2002,(81):1097-1151.

      ⑥U.S.v.Glass,846 F.d.386(1988); In re Winship,397 U.S.358,365(1970).

      ⑦例如1994年美国著名的O.J.Simpleson涉嫌杀前妻一案，就“合理的怀疑”定义问题，主审法官指示陪审团：合理的怀疑是指整个论控(起诉指控)，在经过对所有证据全盘的比较与考量之后，陪审团心里仍然觉得没办法一直全然确信检方所论控的事实。”(参见：亚伦·德肖维茨.合理的怀疑——从辛普森案批判美国司法体系[M].高忠义，候荷婷，译.北京：法律出版社，2010：60.)根据法官指示的标准，排除合理怀疑与高度盖然性间相差不大，很难区分清楚。

      ⑧Randolph N.Jonakait.When Blood Is Their Argument:Probabilities in Criminal Cases,Genetic Markers,and,Once Again,Bayes' Theorem[J].U.Ill.L.Rev.,1983:400-401.

      ⑨例如，以2013年因DNA鉴定等无罪证据而被改判的浙江张高平、张彪案为例，两名被告人从服刑之日起不断申诉，但直至无罪判决，二人耗时十年才申冤成功。申诉成功的主要原因并非是被告人无数的申诉信，而是因服刑地监狱派驻检察官通过体制内的渠道，多次向浙江省检察院提交无罪证据，方才引起浙江法、检系统的重视。

      ⑩我国刑事申诉制度的实效更值得怀疑，相较美国发达的法律援助制度(例如服刑人在监狱仍然可寻求律师免费帮助)与民间洗冤组织卓有成效的工作效能而言，我国律师业的规模与服务质量均有一定的差距，我国法庭中的“菜鸟律师”现象已是司空见惯，而希冀通过服刑人自身的努力申冤申诉而纠正冤案的难度系数很高，所以我国申冤制度的改革更为艰难。以2013年改判无罪的浙江张氏叔侄冤案为例，两名被告人虽得到派驻监狱检察官的支持，但检察官与服刑人多次的申诉书与法律意见长期得不到答复，直至法院发现采信有利于张氏二人的DNA证据并且发现杭州监狱卧底证人作伪证的事实，先后经过检察委员会与审判委员会的确认，案件方有转机。

      (11)例如，以轰动一时的“河北聂树斌杀人案”观察，在聂树斌被执行死刑多年后，在2013年有犯罪嫌疑人主动承认聂树斌所涉嫌的杀人事实。虽然，尚难以断言聂树斌究究竟是否系无辜者，但从我国立法上的申诉条件与再审事由来看(参见我国现行《刑事诉讼法》第241条之规定)，河北法院应当启动生效裁判监督程序，但事实却与之相反。我国法院考虑是否启动再审程序的因素相当复杂，案外因素的考量可能是河北法院拒绝启动再审的决定性原因。

      (12)立法与司法过程被“民意化”、“政治化”、“政策化”的现象难以避免，例如，士兵战争中杀死敌方士兵的行为，无论死亡人数多少，极少会有人认为是犯罪，而谋杀行为在刑法上却是被严厉追诉的对象，往往被科处重刑甚至死刑。此外，重大环境污染、安全责任事故致死、股市内幕交易、职务犯罪人很容易逃脱法网，“犯罪黑数”极大(抓捕率、破案率、追诉率、定罪率、实刑判决率甚至低于盗窃罪、醉酒驾驶危害公共安全等犯罪行为)，官方与民间对之相较“宽容”很少有被追诉者，2011年7月23日我国温州动车组碰撞事故致一百多人死亡，即使根据法条追究相关人员罪责，其法定刑与量刑结果亦远远低于谋杀罪，但普通民众与媒体对谋杀罪的关注与“严惩凶手”的呼声却异常汹涌。同时，令人在理解中称奇的是，对美国1945年使用原子武器致30万日本平民死亡的行为，我国国民对之鲜见非议甚至有为之欢呼者，而对普通谋杀案中的被告人则往往深恶痛绝。

      (13)诚实地撒谎是指在心理上坚定地自信：对犯罪事实的回忆与陈述是绝对真实的，但其陈述客观上却失实。相较故意作伪证，诚实地撒谎因陈述者主观上有异常的自信，警方发现其陈述内容虚伪性的概率较低而通常相信，但警方却往往不相信性犯罪嫌疑人的陈述。

      (14)Samuel R.Gross and Barbara O'Brien.Frequency and Predictors of False Conviction:Why We Know So Little,and New Date on Capital Case[J].Journal of Empirical Legal Studies,2008,(5):933-934.

      (15)参见：吉姆·佩特罗，南希·佩特罗.冤案何以发生——导致冤假错案的八大司法迷信[M].苑宁宁，陈效，等，译.北京：北京大学出版社，2013：扉页.

      (16)同上。

      (17)例如，根据爱国者法案规定，假如发现有人在国立图书馆内无数次借阅希特勒《我的奋斗》等极端民族复仇主义的书籍，或者私人间通话同情伊斯兰教恐怖分子，或者被怀疑与恐怖分子有联系，美国司法机关有权“锁定”该主体并不经法院批准适时进行电子追踪、监听或搜查可疑行李、包裹或电邮。参见：美国《爱国者法案》203条b项。

      (18)“20世纪最后15年带来的是：离婚法放宽了，堕胎合法化了，审查制度终结了，别外还宽容另类的生活方式。美国学术、艺术和媒体精英——经常被称为新阶级——认为这些事件极大地推动了人类的自由和尊严。但是另一半美国人看到的是道德颓废、社会堕落和民族退步。”(参见：布鲁斯·L·雪莱.基督教会史[M].刘平，译.上海：上海人民出版社，2013：481.)

      (19)参见：陈兴良.中国刑事司法改革的考察——以刘涌案和佘祥林案为标本[J].浙江社会科学，2006，(6)；易延友.冤狱是怎样炼成的[J].政法论坛，2006，(4)；李建明.刑事错案的深层次原因——以检察环节为中心的分析[J].中国法学，2007，(3)；周长军.后赵作海时代的冤案防范[J].法学论坛，2010，(4)；胡铭.冤案背后的程序逻辑[J].政法论坛，2009，(4)；陈永生.冤案的成因与制度防范[J].政法论坛，2011，(6)；熊秋红.冤案防范与权利保障[J].法学论坛，2010，(4)；周叶中，江国华.法律理性中的司法和法官主导下的法治[J].法学，2005，(8).

      (20)如前所述，作为人权保护典范的美国刑事司法中冤案的发生比例亦是令人惊叹，司法外的“冤案生产工厂”仍然存在，冤案率并不因正当程序原则、沉默权的存在而大幅降低。

      (21)参见：顾永忠，吴丹红，魏玉民.中国疑难刑事名案程序与证据问题研究[M].北京：北京大学出版社，2008：45-81；王乐龙.刑事错案：症结与对策[M].北京：中国人民公安大学出版社，2011：126-171；胡志风.刑事错案的侦查程序分析与控制路径研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012：308-340；王佳.追寻正义——法治视野下的刑事错案[M].北京：中国人民公安大学出版社，2011：1-16.

      (22)参见：埃米尔·迪尔凯姆.自杀论[M].冯韵文，译.北京：商务印书馆，2005：394-424.

      (23)犯罪学上的“社会解组”概念，是指人们之间真实的联结程度处于离散状态，社会关系的削弱与社区控制能力的降低会导致犯罪率上升。例如，累犯出狱后如果有良好社区吸纳，其再犯率相较出狱后流离失所的人会低很多。

      (24)如果考察大中小城市的“社区”制度实效，能够发现当下中国基层社区组织的基本功能是：协助户籍管理、宣传官方政策、促进居民文化卫生体育活动等，相较欧美发达的社区功能与民间各种维权组织在功能定位与实际动员能力上，我国基层社会的自治能力与回应犯罪能力远远不足，华裔学者黄仁宇笔下的官方与民间的“数目字管理”能力在我国一直未能实现。有关中国基层社会的民间能力的疲软乏力弊病以及传统中国上下层严重脱节的事实论断。(参见：黄仁宇.万历十五年[M].北京：北京三联出版社，2006：315-320.)

      (25)随着2010年《非法证据排除司法解释》及2013年新《刑事诉讼法》的陆续出台，似乎标志着学术界排除违法证据的呼声已影响了立法与实务，但真实情况却未必如此：一是学者以欧美制度为蓝本的制度构想与我国立法上的理念差异很大，司法机关之所以赞同非法证据排除，并非人权意识有了实质变化，而是为了提升司法机关依法办案形象，提高侦讯口供的证明力，只要证明了侦查手段合法，被告人在法庭上即使翻供法院亦必须采信；二是实践中的运作效果可能令多数学者失望，法院明确排除违法证据的判决可谓是鲜见，学者所设想的通过非法证据排除规则促进警方抑制刑讯的效果并未实现，实际上，可能只是威胁、引诱、欺骗、恫吓、疲劳讯问等“软刑讯”代替了以前的暴力“硬刑讯”而已。

      (26)“无罪者被迫认罪”现象在浙江杭州张氏叔侄冤案中体现非常明显，2003年嫌疑人张彪遭受刑讯后仅4天即作有罪供述，张高平虽坚持24天未认罪，但在警方各种软刑讯方法之下心理防线最终崩溃，向警方陈述无罪会继续遭受警方的恫吓，也无力举出自己无罪的证据，大量的不利证据指向两名嫌疑人，因此使两名嫌疑人彻底绝望，两名被告人甚至认为法官与警察无本质区别，在一审时索性放弃向法官陈述自己无罪的机会。

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