制度理想与行为选择：刑罚目的一体化剥离及其宣谕，本文主要内容关键词为：目的论文,刑罚论文,理想论文,制度论文,一体化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1673 -8330(2015)02-0036-11 一、引言：刑罚目的观理论博弈之果——报应和预防一体化 面对问津犯罪之刑罚，因其恶需人审慎用之，诚如耶林警言：“刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。”①其前往者和后继者亦多以此为挈领，不断深思适用刑罚之恶的目的，构建合理、正当和人性的刑罚制度，并演绎出报应和预防的论战。报应观基于已然之罪，主张刑罚的价值在于满足社会主体实现正义需要。在报应域中，刑罚是恶有恶报和罪之应报的征表，康德直观表述为：“任何一个人对别人所作的恶行，可以看作他对自己作恶。因此，也可以这样说：如果你诽谤别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就是杀了你自己。这就是报复的权利。”②该表述的主旨为：“犯罪为一种最严重的罪恶，刑罚即为针对此种罪恶的报应”。③报应论历经亚里士多德时空下的神意报应、康德式的道德报应及黑格尔引领的法律报应等形态各样的精妙论证，曾一度热闹非凡。然其具有的感性、罪因归咎于个体的单一性、罪之危害与刑之等价或等量分配的困境等因素，使其受到功利主义的挑战。启蒙时代下的现代刑事法学鼻祖贝卡利亚认为：“刑罚的目的仅仅在于：阻止犯罪再重新侵犯公民，并规诫其他人不要再重蹈覆辙。”④此语以抨击封建刑罚残酷性和无道性为旨意，并勾勒了预防论的双面轮廓——针对犯罪人的特殊预防和针对潜在犯罪人的一般预防，且据此倡导了功利主义刑罚预防观的悠久演绎，并发扬于格老秀斯、霍布斯、洛克、边沁等人的钩沉和锤炼，在刑罚目的观辩场上独树一帜。刑罚报应和预防借助于不同逻辑，激起的激烈交锋绵延数百年。 然随承载二者的历史背景的斗转星移和其本身功能在高发犯罪态势中的消弭，虽有部分学者仍然坚持单一“预防论”，⑤但现今绝大多数学者以刑罚正当性为契合点，洞悉了报应和预防互相借势和依势的耦合之机，最终选择了融报应和预防于一炉的刑罚目的“一体化”。⑥刑罚目的一体化以预防和报应为两翼，旨在通过刑罚既实现报应正义又实现犯罪预防。在刑罚一体化的内部，关于预防主导和报应主导有分歧，但报应主导论是主流，⑦虽预防论亦有涵盖特殊预防和一般预防的双面预防观，⑧以及单面预防观的特殊预防论和一般预防论之争，但特殊预防论是主流。⑨但无论一体化论内部如何百舸竞流，在目前中国刑法学界一体化已是通说。⑩不仅中国刑罚目的观如此构建，世界其他国家刑罚目的观体系也没有脱此窠臼，(11)且为“多数国家之刑事立法与司法判例及刑罚执行的依据”。(12) 检视刑罚目的之争，其理论上都可以借助于预防的功利和报应的正当取得自圆其说，并最终催生刑罚目的一体化，但在刑罚目的各论纵横捭阖中，特别是预防论的主张中，鲜有人扣问其理性人逻辑前提的真伪和践行条件是否具备。从理想状态审视，刑罚目的论的融合导致刑罚体系对刑事责任的分配既要符合报应正义，同时亦要发挥犯罪预防的功效，这种情感需求没有错，传统的以理性人为起点的理论分析也能自洽。毫无疑问，刑罚目的“一体化”中的报应是能实现的，即使有学者仅仅认为刑罚目的是预防，但亦没有抛弃刑罚的报应特征，甚至视其为刑罚的固有属性正当性的重要根据。(13)从实践看，刑罚的实行导致犯罪人权益的受损，其显然实现了罪之应罚的报应。但刑罚目的“一体化”中的另一翼是否在实践中具有实效性?无论是特殊预防为主的倡导者还是一般预防为主的倡导者，都应该不仅要做到理论的自洽，更重要地还要做到理论之于实践的有效性。 二、预防论建构逻辑基础反思：有限理性下的实然行为选择 “理性人”是古典刑事法学派提倡的预防犯罪的逻辑基础，在“理性人”视野中，人是完全理性的、意志自由的，且犯罪原因也是等同的——基于功利、自由意志的理性选择之果，行为决定者亦“都是在其遇到关涉成本和利益的机会时能进行精确估算者”。(14)基于此基础展开的刑罚预防论逻辑是：国家把刑罚作为一种制度，通过刑事责任分配，赋予某类犯罪一定的成本和代价，使该类犯罪之获益与该类犯罪之代价构成某种博弈，犯罪人在犯罪获益和刑罚后果之间权衡时，因刑罚后果远高于犯罪所获，使犯罪对犯罪人失去吸引力从而放弃犯罪实现预防犯罪目的。 功利主义大师吉米·边沁对此刑罚设计的逻辑深为信奉：“如果表面痛苦的数量和代价超过了通过犯罪获得结果的表面快乐或好处数量和代价，那么其就会彻底放弃执行犯罪刑期。”(15)预防论在理性人基础上，以功利主义为导航，旨在对犯罪人进行特殊预防和潜在犯罪人进行一般预防。特殊预防寄意于刑罚的威慑性，一般预防寄意于刑罚的矫正性。无论是威慑还是矫正，其都基于刑罚是国家有意识的活动，把刑罚当作国家抵御犯罪的制度。毫无疑问，对于迫切需要控制犯罪的社会而言，这种逻辑下的刑罚制度具有很大诱惑力。 理性人为逻辑基础的预防论迎合了国家控制犯罪的需要。但“理性人”论描述了人应如何行为，但却没有描述人实际如何行为。现实实然情况是：人类的行为选择是有限理性和有限意志下的选择。特别是西方行为学的兴起和发展，逐渐瓦解了“理性人”立论基础，使对人类行为的解读更为科学和客观。20世纪50年代，行为科学研究者赫伯特·西蒙提出“有限理性”论，(16)认为完全理性人是不可能具备的。由于人受到启发可能性、后见之明、过失、过于自信、个人偏好、知识有限、不能对结果合理预期、全部备选方案知晓的不可能性、外部环境的不确定和复杂化、信息的不完全、认识能力和计算能力的有限等因素制约，行为者不可能把所有的价值统一到单一的综合性效用函数中。并且现实人很容易受到诱惑，甚至在行为选择时有些盲目和近视，只能在其所及范围内追求有限理性。所以，行为法学家理查德·H.麦克亚当斯与托马斯·S.尤伦认为，“人类在作选择的时候，总是犯系统性的错误”(17)而作偏离理性选择。 行为学研究不仅证明人是有限理性的，且证明人并不是如启蒙思想家所归结的纯粹意志自由。哈佛大学行为学家克里斯汀·乔尔斯、芝加哥大学教授卡斯·桑斯坦和理查德·泰勒针对意志的弱点，提出了“有限意志”论，(18)其核心是：即使行为人能进行理性算计，但因人类控制力的有限性，导致其行为与算计结果不一致，所以人类经常采取其明知与其长远利益冲突的行为事实。特别是当人类在行为时，会受到情绪、好奇、偏好等非理性因素影响，从而偏离良好的自我控制能力。如大多数人明知吸烟有害健康，主观上也不愿意吸烟，但有很多上瘾之士仍乐此不疲；明知毒品有害身心，但仍有人不惜花巨额费用享受吸食毒品带来的吞云驾雾的快感；过多的甜食会让人患肥胖症，但仍有人甘之如饴。特别是在面对突发事件、面对冲动、面对异常情况时，人类意志的有限性和弱点更展露无遗。冲动型暴力犯罪、情景犯和情绪犯罪、仇恨诱发的犯罪等，就是人类面对感情、情绪、物质因素干扰时，行为选择偏离理性、自我控制力减弱的反映。生活中一句戏谑语诱发杀人命案也是最好佐证。(19)乔尔斯等从行为学角度进行的研究结果也显示“很小的冲动就可能导致犯罪”。(20) 刑罚预防论的逻辑基础“理性人”论，因不能反映现实人的实际行为选择，从而受到挑战。同样，刑罚预防论也因无法契合现实人的行为模式选择，特别是严峻的高发犯罪态势和预防犯罪成效不显著，引起很多人对犯罪预防的质疑，如美国罗宾逊教授指出：“把刑事司法制度当作社会预防工具是没有多少效果的。”(21)这种反思具有一定的根据，特别是对一般运行条件、特殊预防监禁负效果进行分析后就会发现，无论是刑罚的一般预防还是特殊预防，都仅仅是制度构建者的预设。 三、一般预防威慑效果：实践运行条件假定下的失效 刑罚目的“一体化”虽是通说，但其涵摄的一般预防论基于潜在犯罪人的未然之罪，无法为一般预防的正当性追问提供无争辩的解释。从刑法与实践发挥效用条件分析，以理性人为基础的一般预防不仅难以在正当性追问中自圆其说，而且其威慑潜在犯罪人需要的条件也是镜花水月。 (一)刑罚威慑生效于实践的条件及实然状态 罗宾逊教授认为，刑罚要实现对潜在犯罪人的威慑需要三个条件：第一，潜在的犯罪人知道某刑法规范；第二，潜在的犯罪人必须认识到违反该规则的代价大于其想获得的收益；第三，潜在的犯罪人必须能够且愿意在犯罪的时候，用其明知的规范约束自己的行为。(22)简言之，该三个条件是潜在犯罪人“知晓刑法”、“理性计算罪之益与刑之苦”和“理性选择放弃犯罪”。但实践中刑罚威慑的三个条件是否存在?他认为，刑罚威慑论是“建立在不能通过实践检验的假定条件上”，(23)因此，刑法预防论逻辑基础的假定导致其有效性条件不充分。 对于预防论第一个前提条件，罗宾逊教授认为其缺乏事实依据：“据可考研究显示，大部分人不知法律，即使是专业犯罪分子有特殊动机促使其了解法律，但其也不一定懂法律。即使有部分人认为其懂法律，但也经常犯错误。”(24)我国刑法学者陈忠林教授也常常强调公民知法是不现实的：“普通民众基本上是不可能懂法的，要普通民众在日常生活中先了解法律规范的内容之后再决定如何行为基本上是不可能的。”(25)就实践看，刑法会向社会公布，所以从国家的角度可以假定，刑法一旦被公布，公民就应了解并知晓刑法且不会实施刑法禁止行为。而实践的真实情况是：公民因各种原因不能知道公布了刑法及其内容，即使知道公布了刑法，也因诸如教育、文化等多因素影响，导致诸多公民不能认真研习和理解刑法，不知道刑法具体禁止何种行为及实施刑法后具体的刑罚度。但随着刑法的宣传以及法律专业化发展，确实有部分人精通刑法，比如公检法部门工作人员与普通公民相比，其知法、懂法，令人遗憾的是这部分人犯罪也占相当比例，这意味着预防论第二个条件和第三个条件不具备，实证研究亦表明，诸多行为人在实施犯罪时没有想到刑罚。美国普林斯顿大学教授约翰·达尼对监狱犯罪人进行了问卷调查：“监狱的犯罪人报告说，当他们在实施犯罪的时候，没有想过监禁的可能性问题。”(26)美国森特学院教授大卫·安德森也进行了周密的实证调查研究：“调查样本中76％的犯罪人和89％的暴力犯罪人在犯罪的时候没有认识到拘捕和刑罚的可能性。”(27)既然没有想过刑罚的可能性，就不可能进行利弊权衡。就实践真实情况看，即使在良好情绪下行为人的选择也会受到干扰，很难最终做出理性选择，正如乔尔斯教授等对人类行为选择的分析：“有限理性认为人类在进行成本和收益算计时，会犯系统性错误”。(28) (二)犯罪与刑罚在时差中的博弈：非理性“双曲贴现”的折射 在上述预防论三个条件中，预防是否可行关键在于行为人是否具有理性及是否具有约束自己行为的意志。上述所论及的部分犯罪人知晓刑法却没有被刑罚所威慑，映射出即使公民知晓刑法，也因现实人不同于“理性人”视野下的理想状态——意志自由和绝对理性，在现实的内因和外因制约中，行为人理性和意志失效。在犯罪驱动与刑罚威慑的博弈中，行为人偏离理性选择犯罪从而使刑罚威慑无效原因之一在于：犯罪和刑罚不具有同时性，即刑罚与犯罪相较，具有时间的延迟性，该时差是行为人行为模式偏离理性的重要因素。该两种行为选择的时差导致行为人偏离理性的现象，受到行为学家和行为经济学家、心理学家的关注。针对此种现象，麻省理工大学Frederick教授、卡内基梅隆大学Loewenstein教授、康纳尔大学Donoghue教授、剑桥大学Laibson教授以及加利福尼亚大学伯克利分校Rabin教授针对此种现象，提出了“双曲贴现论”，(29)解释人类在具有时差的选择中偏离理性之因。 “双曲贴现”是经济学中的概念，又称非理性贴现，是指人类对眼前获利渴望极为迫切，但这种情绪会因时间的向后推移而下降的现象。(30)简析之，“双曲贴现”是指随时间递减的贴现，人类对眼前利益具有更为强烈的渴望，但对于将来之事则较为淡然——相较于延迟和复杂的结局，人们更倾向于选择现时和简洁的结果。在“双曲贴现论”二选一中，时间的延迟是关键因素。当两种可能的选择出现时，行为人因为两个选择在时间上差异，导致其不能看到将来的可能性或者不能预期将来的可能性，那么其会基于当下，选择当下满意的行为。人们宁愿要金额较小的眼前酬劳，也不要金额较大的日后报酬，比如绝大多数人愿意今天拿20美元，而不愿意在明年的今天收到100美元。犯罪现象即是行为人选择与将来长远利益相悖的行为模式的双曲贴现现象。 与日常生活行为相同，犯罪行为与刑罚在时间上的差异是犯罪获利和刑罚之苦相较，犯罪获利是现时的，而被抓获受罚的代价属于将来且不确定。作为将来代价的刑罚与现实犯罪获利的价值相比就会打折，行为人会高贴现地选择犯罪。并且对于具有及时行乐和自暴自弃生活方式之人，或者对于那些生活非常窘迫或谋生途径及其有限的人，犯罪贴现率会更高。比如失业人员、贫穷人群等，其为了目前的生计铤而走险的可能性很大；非预谋的情景犯，车站、码头常发生的见机而行的盗窃罪、抢劫罪等财产性犯罪的可能性也很大。斯坦福大学教授米切尔·波林斯和哈佛大学教授斯蒂文·萨维尔研究认为：“潜在犯罪人有非同寻常的高贴现率，因此，遥远将来的长年监狱生活之威慑会大打折扣”。(31)不仅刑罚不能威慑犯罪，同时加重刑罚也不能威慑犯罪。加利福尼亚大学伯克利分校罗伯特·考特教授经过精密实证分析，其结果也是：“刑期的增长不会产生威慑”。(32)因为加重的刑罚相对于犯罪而言，其仍然是将来的代价，行为人在犯罪时仍面临具有时差的犯罪和刑罚的抉择。 哥伦比亚大学埃尔斯特教授研究了人类“双曲贴现”行为现象之因，他认为，如果行为人有机会真正实践自己的选择时往往更重视当下，并据此认为人类在现实行为选择中，大多数时间秉承“当下具有绝对优先权”(33)的原则。该原则亦突破理性人藩篱，揭示了现实人的真实行为选择模式。该原则认为，“双曲贴现”是人类非理性认识偏差或者当前偏好的表征，在当下犯罪之利诱惑下，理性失效从而导致对刑罚之苦的暂时盲视。对当前的偏好制约了人类理性抉择，并会进行错误判断，特别是因为眼前获利驱动，使人类更容易赋予眼前事物更多价值，正如美国学者所分析的：“与我们对事情期望的可能状态相比，人类看起来对事情现存的状态赋予了更多的价值”。(34)而犯罪人在刑罚威慑下仍然选择犯罪，亦是基于当下具有绝对优先权，内心赋予选择获取眼前犯罪之利更多价值，甚至可能会夸大眼前犯罪之利，据此在内心认可犯罪行为并最终选择犯罪。 (三)“满意原则”导向下的现实人行为抉择 在理性人视野中，行为人不仅具有绝对理性和意志自由，而且追求功利最大化。行为主义者西蒙不仅提出有限理性，在对现实人的行为进行研究后，质疑人类行为的最大功利化，并提出人类行为的“满意原则”(35)——实践中，人的行为因受到主观要素和客观要素的制约，选择的行为并不一定是行为人渴望的或理论上的最优原则(最大功利原则)，相反，在主客观条件、有限理性和有限意志等因素制约下，人类选择的行为很难达到最大功利化，特别是对于有时差的可能性选择，人类行为选择是遵循内心满意度的指引而进行抉择。日常生活中有种现象，比如一辆轿车能以不同价格如100万元与200万元进行销售，所有人非常有可能只以100万的价格卖出。其原因在于卖主可能不是同时出现，200万的卖主是将来的，而根据轿车所有人对信息掌握情况，觉得售价100万已经令其非常满意，所以其就以此满意价格售出。该现象折射的便是人类行为的满意原则：客观因素(两个价格有时间差，且最高价格对于行为人而言不具有确定性)和主观因素(行为人不能认识因素的制约：无法认识到最高价格的可能性)制约下，功利最大化仅仅是理想且不具有确定性，因此，行为人仅能根据现实可获参数选择满意对象。 在满意原则导向下，行为人选择是多元性导向的。也即人在选择时并不总是满足于最大利益，而是根据自己的多元需要，选择自己满意的行为模式。就实践经验和主观感受看，行为人的满意是受行为人经验、习惯、感情、需要、感觉和惯例影响。比如在极度劳累的时候选择看电影作为休息方式，在《唐山大地震》和《憨豆先生》之间进行选择，更多的人会选择《憨豆先生》，因为与《唐山大地震》观后才能体会到的人性之美相比，《憨豆先生》则更能带来即时的欢乐；谩骂和发怒对身心健康和文明素养体现不利，但仍有行为人选择发怒和谩骂，因为其在一定情况下能满足行为人感情宣泄需要；无偿捐赠行为使行为人丧失财产，但仍有人乐于捐赠而奉献爱心于社会，因其行为能满足自己高尚的精神追求。在犯罪和刑罚两个选项中，犯罪之利是行为人可预见、把握和确定的，而刑罚之苦是将来的可能性。刑罚和犯罪从时间维度相比，其也仅仅是悬挂的达摩克利斯之剑，犯罪后的刑罚可能性、刑罚幅度等都是不确定的，那么和确定的犯罪获益相较，犯罪之利已经令行为人满意，其能驱动行为人前进。因此，犯罪的可能性增大而刑罚的威慑性减弱。 从人类选择行为驱动力多元性看，无论出于何种动机和目的之犯罪，亦都是行为人追求多元需要的体现，如感情、财产等物质需要和精神需要的体现。即使有很多行为的结果对自己不利，行为人仍然会选择这种行为。因此，当犯罪行为能满足行为人当时的需要时，那么在满意原则驱动下，行为人也会选择实施犯罪，而不管这种犯罪行为所得之利与刑罚之苦相比较是否获利。比如前面提及的国家机关工作人员的贪污受贿类犯罪，其深知该类行为触犯刑法可能受到刑罚制裁，将面对失去工作、社会地位等不利之果，但为了满足贪欲，满足对金钱的追求，因此铤而走险选择犯罪；某些仇恨类犯罪，其内心对某人的仇恨达到不能容忍程度，就伤害甚至杀害他人，虽然行为人知道宣泄仇恨这种感情所获和刑罚相比，没有利益可获，但为了满足自己当时感情的需要，仍会选择犯罪。 三、特殊预防矫正效果：惩罚性监禁对个体负效应的显现 如前论述，行为学的发展证明以理性人为逻辑出发点的刑罚预防是制度构建者的预设，其生效于实践的条件和逻辑基础的假定性，决定了一般预防不能实现。那么特殊预防是否能矫正犯罪人呢?刑罚特殊预防有三种方式：改造、剥夺犯罪条件和消灭肉体。在现行的刑罚体系中，死刑(也即消灭肉体的刑罚)是毫无疑问具有特殊预防效应的，而且其特殊预防具有斩草除根的效果。而改造和剥夺犯罪条件的方式都是主要通过剥夺自由实现，而剥夺自由的监禁刑的矫正效果又如何?我国有学者做过统计，其效果并不乐观：“有证据表明，那些犯罪劣根性并不深的短期自由犯，在整个在押犯中只占到25％，但刑满释放后重新犯罪率却高达70％以上。这已经告诉我们，企图通过监禁改造罪犯的良好愿望是有限的”。(36)2009年澳大利亚堪培拉大学罗翰·鲁哈穆教授等对缓刑和完全监禁对犯罪人再犯罪的影响亦进行过实证研究，其结果表明：“之前在监狱受过监禁的犯罪人的表现，并没有和威慑的假设前提相吻合”。(37)该实证研究表明监禁对犯罪威慑的失效。实践中的例子也直观说明，刑罚的特殊预防功能是失效的，刚发生的韩某“摔婴”案(38)亦是典型例证。 监禁刑不仅无法践行矫正，而且有诱发犯罪风险。罗宾逊教授认为：“预防战略可能具有隐含的犯罪性成本——也就是，其可能通过不可预期的方式诱发新的犯罪。”(39)从人类和社会的互动关系分析，监狱的经历对犯罪起了诱因作用：监狱能进一步强化扭曲的价值观，(40)促进对新的犯罪技能的获得和认可。(41)监狱本身就是一个反社会文化的学校，甚至像一个未来犯罪的温床，因为犯人在监狱耳濡目染的生活习性和行为模式不可避免地会被这些人带入他们的生活和周围的社会：“在他们被监禁的时候大脑被灌输的内容，在他们被监禁的时候遭遇的待遇方式，也就是当他们重新在大街上走的时候，社会可以从他们那里获得的东西。在他们整个被监禁的过程中，如果被像动物一样对待，那么其在走入社会时，也会变得如同动物一样”。(42)人是受制于所处社会环境影响的动物，而监狱作为一种与正常生活社会相区分的带有惩罚色彩的环境，生于其中必然会受到其周围的人、环境、氛围等要素的影响。 监狱不仅诱发犯罪，而且降低犯罪人在释放后通过合法手段获得收入的能力。(43)监禁使犯人不能和前进的社会完全接触，和社会的脱节会使其失去再重返社会的能力：“很多被监禁的人释放后对于重新融入社会是不怀有希望的。对于重新融入社会，他们没有技术，没有受过很好的教育，但却要参与在更加技术化的社会的竞争。大部分犯罪人在释放后会重新回到监狱，其原因在于他们没有成功地在社会中获得可以有收益的就业，也不能成功地继续没有受到干扰的生活”。(44)监禁变相地剥夺了犯罪人的就业机会，使其真正回归社会的可能性减小。 与一般预防威慑犯罪比较，特殊预防在于矫正犯罪。根据理性人论，为了尊重行为人的理性，适用刑罚惩罚犯罪人。该种惩罚性措施本意在于惩罚——实现报应正义，但本质是报应的刑罚无法实现矫正。虽然威慑和矫正在实现路径上不同，但都在理性人这一同源逻辑基础上构建，因此矫正也无法摆脱如前论述的威慑的失效命运。虽然死刑能彻底实现特殊预防，但死刑的合理性和正当性一直都是有争议的问题，其存废之争已从侧面证实其负效应并不亚于监禁刑。罚金刑等财产刑也只是暂时让犯罪人受到财产损失，并不能从主观上改变和提升行为人理性。从比较视角看，对于一些犯罪死刑的威慑都不足以抵抗犯罪，那么罚金刑的威慑现实性亦更小。刑罚体系中非监禁的管制刑，对犯罪人不会具有监禁刑的负效应互相浸染性，如果方式得当，特别是随着我国在管制中社区矫正的引入，在一定程度上具有矫正作用，对此，笔者在下文论述中将有所涉及。 四、一体化内预防和报应的实践博弈：预防失效下该当度内的报应选择 预防翼威慑的失效和矫正的负效果衍生，使刑罚预防仅仅是理论上的空中楼阁。不仅如此，预防和报应逻辑的非同构及功能指向的不同，一体化虽在理论上可契合但在实践中却不能实现共融。罗宾逊教授认为：“惩罚和预防是不同的功能——每种功能有其自身的标准和程序。试图通过单一的体系来执行两种功能，会导致两种功能的实效”。(45)普林斯顿大学约翰·达尔和科尔盖特大学凯文·卡尔斯密斯认为：“二者(预防和报应)的正当理由却并非同构，且在合理量刑中，二者经常背道而驰。在必须做选择的情况下，其中之一必然压倒另一方”。(46)由此导致“功利和报应不能有效结合在一起，二者的逻辑基础决定了是非此即彼的二选一路径”。(47)也即“一体化”论在理论上可不做二难选择，但在实践中面对具体问题，因为目的不同但却分享同种刑罚资源时就必须有所取舍。譬如在刑法立法中会遇到根据比例性原则设置罪刑，如在刑事责任分配问题上，长期以来认为那些有犯罪记录的人比没有犯罪记录的人应受到更重的量刑。其因第一次刑罚预防失败，国家希望沿着预防犯罪的思路，遗弃报应原则而设置加重惩罚条款，通过增加犯罪成本和代价，使犯罪获益与代价比例升高，使犯罪对犯罪人失去吸引力。《刑法修正案(八)》导致我国特殊累犯圈大规模扩张。美国针对累犯或再犯的“三振出局法”是该刑罚预防思路的典范。 这种基于第一次预防失效的加重刑罚，就是选择预防而弃报应的二择一选择：基于犯罪高发压力，期望预防犯罪而加重刑罚，其显然违背报应该当原则。虽然在一体刑罚体制中，该预防刑罚披上了刑事正义的外衣，加重的刑罚亦被蒙上了预防犯罪的功利主义的华丽包装，但依然受到质疑，如有学者认为，特殊累犯圈裂变“风险极大，有重刑主义倾向”，(48)而不能实现该当正义，美国的“三振出局法”的实践效果遭到诟病，(49)民众支持率也逐步下降：“诸多公民出于预防犯罪的灵感而制定了功利性法律，但是极短时间内就会面临废止的命运。加利福尼亚州‘三振出局’法就是最好例证”。(50)该结果表明，刑罚预防目的的刑事立法的实践搁浅。因此，一体化刑罚既没有实现正义也没有实现预防。 虽然预防犯罪的非现实性和预防性立法的实践搁浅，但刑罚报应目的具有现实性。笔者认为，应把刑罚一体化剥离，让刑罚在该当幅度内实现正当的报应，即刑罚不考虑其针对的将来结果，只根据行为人对社会的危害结果施加刑罚。或许刑罚附带会阻止将来的危害，但刑罚的正当性在于对过去错误的矫正且刑罚度是和过去错误严重性一致，而不是对将来错误的预防。很多研究亦证明，惩罚的目的不在于功利，如美国俄亥俄州大学Alicke研究认为，人们倾向于把负面事件的原因责任归于诸多因素的道德谴责性；(51)俄亥俄州大学Tetlock和加州大学伯克利分校Lemer等认为，道德上的愤怒是施加刑罚的关键因素；(52)Fsike等认为，道德愤怒的程度实质上决定了刑罚和刑罚目的；(53)Lerner甚至认为，道德愤怒和正当的该当报应实质上决定了刑事责任分配和刑罚行为。(54)该当报应的刑罚是对犯罪人的犯罪行为的否定和谴责，表达了具有主观罪过损害的行为应承受的身体痛苦和精神痛苦，并且身体和精神痛苦的程度应和损害的道德比例性相对称。罗宾逊教授还认为：“我们认为道德比例性观念是正当性该当报应的核心。我们认为当刑罚考虑对犯罪人施加刑罚和分配刑事责任时，正当性的该当报应原则是社会通常考虑的视角。”(55)也即在刑罚正当性的该当报应中，犯罪引起的道德愤怒是刑罚的关键因素，其决定了犯罪应受的道德谴责程度，亦决定了刑罚的目的和幅度。 正当的该当性报应也符合社会的感情和认知。刑法作为服务于社会之器，应知晓社会公众使用刑罚的目的，而公众适用刑罚的动机则是该目的的反映。当个体不正当伤害他人或者进行抢劫，人们通常都希望通过刑罚进行惩罚。从心理学角度讲，这种动机的渊源是什么?笔者认为，以刑罚实现正当性(道德性)的报应该当是社会公众和被害人的惩罚动机，并且也只有刑罚是实现正当性的报应，社会和被害人受损感情才能抚平，公正社会才能以刑罚之器实现正义。从刑法获得遵守角度审视，也只有当刑法体现了社会公众根据他们的直觉所认同的正当性，也才能获得认同和遵守，否则刑罚“会在公民眼中失去道德可靠性”。(56) 刑罚目的不仅在理论上应如此，实证研究结果亦佐证社会亦选择刑罚实现该当报应。普林斯顿大学约翰·达尔和科尔盖特大学凯文·卡尔斯密斯不仅如前面论证中提到的分析了报应和预防的理论矛盾，同时亦就社会选择该当性报应还是预防进行了实证调查：“压倒性地绝对多数参与者选择了施加报应刑。在五次重复试验的第一次试验中，有97％的参与者选择了报应。在第二次和第三次试验中，大多数人(64％和57％)也选择了报应。在第四次试验中没有设置报应选项，参与者才从报应转向剥夺资格刑。第五次是在没有其他任何选择的情况下，参与者才选择了威慑。”(57)该实证研究证明，当真正面对实践中的具体犯罪分配刑事责任时，普通民众更愿意实现该当性公正而选择刑罚的报应功能：“即使参与者明知罪犯将来再犯的可能性，但也没有把这种明知转化到量刑中去”。(58)因此“人们并不希望通过加重刑罚惩罚犯罪，即使加重刑罚会产生更大的威慑”。(59)实际上，刑法获得真正的认同是基于公民的自觉守法而不是国家的强制威慑。因此，依靠自觉守法的社会在刑罚目的上就应重视刑罚的正当性的该当报应。基于此，社会如果真想减少和预防犯罪，最有效的方式就是抛弃刑罚的功利目的，根据承载社会公民日常正义观的正当性该当报应原则构建刑罚体系。 五、理性人犯罪论祛伪宣谕：重构多维预防，修饬和提升理性 刑罚目的一体化的剥离和犯罪行为的非理性解读，宣谕了制度逻辑与行为选择的二元背离，亦宣谕了刑罚制度构建者想通过刑罚实现正义和犯罪预防的一劳永逸的思想的幻灭。从上述对犯罪的行为学解读看，犯罪是非理性的产物，因此，消除非理性因素才能弥合人应如何行为与实际行为之间的差距，也才能真正预防犯罪。该理论逻辑的转变也宣谕：刑罚不能基于人的理性假定从而威慑和矫正犯罪，而应基于人类的非理性，慎重构建刑罚样态，从而修饬和提升人类理性，继而矫正和预防犯罪。 (一)一般预防的根本途径：以社会措施消解罪因 预防和报应的剥离，不意味着不预防犯罪，相反其意味着应寻求如何有效预防犯罪的方式。在刑罚一体化体系下，会使政府因依赖于刑罚而惰于努力寻求其他路径。该种依赖刑罚一劳永逸的思想会阻碍政府预防犯罪的创新，而刑罚预防犯罪的失效迫使政府重新思考犯罪预防的路径，因为“预防犯罪是各级政府的优先任务”。(60)犯罪不仅是一种法律行为，更是一种社会现象，因此，要控制某种犯罪必须找出犯罪原因对症下药：“对于社会弊病，我们要寻求社会的治疗方法”。(61)对于社会潜在犯罪人，政府一般预防的措施在于提升人类理性，克服人性的弱点，铸造良好社会环境，培养人类高尚思想和良好素质。笔者认为，这些社会措施主要包括激发青少年司法改革目标：增加对儿童或青年人的资源投入，改善对青年人的拘留条件，并为他们创造良好的学习环境，在小学或者初中教育孩子如何控制情绪、提供压力解决模式、解决争端方法，进行伦理价值倾向的引导和教育，强化青少年对因犯罪给个人、家庭和社会带来影响的理解、加强对青少年责任感的培养、提高他们的就业机会，重视对破窗效应的预防，并重视社会福利政策的完善、社会福利的提高和投入，提高公民对法律和法律后果的认识，加大媒体对法制的宣传，加强进行法律扫盲活动等。虽然这些措施并不新鲜，但却体现了预防犯罪方向从刑罚方式向社会措施的转变。 (二)特殊预防的关键：基于回归社会的路径拓展 刑罚一体化不仅会让政府忽视预防犯罪路径的创新，同时亦会令政府忽视对犯罪人的人文关怀和应有义务。从某种意义上讲，历经刑罚洗礼的犯罪人重新融入社会后会处于孤立和弱势地位。但犯罪人监禁后必然要返回社会，但该重返社会的意义不在于仅仅走出监狱，而是意味着重新在社会立足、生活。但因为监狱与社会的割裂、监狱对犯人的惩罚性措施，比如剥夺资格、工作丢失、学习机会剥夺等，导致一部分犯罪人在社会继续生活的唯一途径可能是再次违法甚至犯罪。对此情况，监禁过程中不应仅仅关注对犯人的惩罚，更应关注犯罪人的未来，通过一些保障措施让犯罪人有直面未来生活的能力。而让犯罪人能真正面对将来生活的是教育——能让其获得生活能力和机会的教育，而非惩罚性刑罚措施和训诫式思想疏导。美国学者玛西亚·约翰逊、凯瑟琳·鲍尔和伊丽莎白·塔格莱在对德克萨斯州再犯率进行实证研究后认为：“如果使他们接受教育，给予他们正面教导，那么当他们重返社会时，也就具备了回报社会的方式。这才是监禁所想获得的效果。”(62)在美国的监狱教育中，倡导的是回归社会的方式教育。实践中，为了保证犯罪人能通过教育获得第二次次就业机会，2008年美国国会通过《第二次机会法案》，其中相关部分就规定要在各州、各部落和地方监狱等，实施提高犯人谋生手段和方法的教育，从而保证其走出监狱具有生存能力：“《第二次机会法案》直接针对监狱系统进行中学以上的教育，其潜在地能增加就业机会，并且能提高个体在社会中发挥作用的能力。”(63)在具体方式上，采用降低成本和投入的远程教育，该种方式适应监狱的特殊情况，并在美国取得良好效果。 如前所述，特殊预防矫正犯罪人改过自新是失效的，且对犯罪人产生负效应，所以再犯率居高不下。美国乔治·华盛顿大学加利斯·库伯林教授分析了这种失效原因：“过去对再犯的研究几乎垄断性地集中在对犯罪人和犯罪行为个体层面特征的研究上，从而探寻预防再犯的路径。”(64)此种前见下的预防焦点集中于犯罪人，并认为“再犯的风险是个体引起的”。(65)这种思考视角导致刑事司法制度在分配刑事责任时，只关注犯罪人而忽视社会等因素的影响，其会加重对再犯的惩罚而导致重刑主义。而实际上再犯的原因和初犯的原因相似——不独在于犯罪人本身，社会是其深层次诱因。库伯林教授对生活在富裕社区和生活在贫穷社区的犯罪人再犯进行比较研究：“生活在不利或不平等地区的人再犯的可能性比较高，而生活在富饶或资源富有的社区的犯罪人再犯的可能性比较低。”(66)该实证研究结果喻示：特殊预防的刑罚措施不是终点，犯罪人出狱后的良性境遇条件的满足是特殊预防的关键。库伯林教授对再犯之因实证研究后总结：“贫穷、失业、福利援助缺失以及其他现实条件，使犯罪人重新融入社会和自己生活社区很困难，这导致犯罪人在刑满释放后再犯具有巨大可能性。”(67)因此，特殊预防的真正实现需要社会采取措施，让公民生活远离贫穷、生活有所依。不仅如此，还应采取更多措施，比如上述一般预防措施，让犯人回归社会。甚至应更深刻认识到，犯人被刑罚之恶伤害后更需要社会的关怀，社会也应消除歧视、偏见、帮助犯罪人就业、融入社区等，体现对他们的人文关怀。 (三)刑罚体系内革新：惩罚刑与矫正刑并举 刑罚制度的理想亦旨在预防犯罪，但人类行为的选择使刑罚制度实然地背离该旨意，其主要原因在于刑罚本身的惩罚性属性，无法实现把人从有限理性提升到理性。而如果刑罚能矫正行为人的认识偏差，提高其理性能力，帮助行为人融入社会，那么在刑罚体系维度内也能在一定程度上实现预防犯罪，世界范围内的刑罚制度亦在悄然朝这个方向发展。比如1985年在意大利米兰举行的第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇的大会上，通过了《减少监禁人数，监外教养办法和罪犯的社会改造》决议：“建议会员国进一步加强努力以减少监禁的消极影响……建议会员国为此加强寻求可靠的非拘禁制裁措施，以便有助于减少监禁人数。”(68)而实践中最典型的就是社区矫正制度，不使罪犯与社会隔离并利用社区资源教育改造罪犯。其恰恰消化了罪犯的标签色彩，打破监禁禁锢，有效防止犯人交叉感染。2011年5月1日开始实施的《中华人民共和国刑法修正案(八)》在《刑法》第38条、第76条和第85条中明确规定对判处管制、缓刑以及假释的罪犯依法实行社区矫正。其标志着我国矫正型刑事立法的开始，为改革完善我国刑罚制度奠定了重要基础。 注释： ①林山田：《刑罚学》，台北商务印书馆1983年版，第127页。 ②法学教材编辑部西方法律思想史编写组：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第425页。 ③前引①，第48页。 ④[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2011年版，第29页。 ⑤如我国学者张明楷教授否认报应是刑罚的目的，认为预防犯罪是刑罚的当然目的。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第400-407页。还有学者也否认报应是刑罚的目的，认为报应是刑罚的本质，刑罚的目的是特殊预防。主要参见王刚：《论我国刑罚理论研究中的四个误区——刑罚目的一元论之提出》，载《法学论坛》2012年第1期；高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第311页。 ⑥“刑罚一体化”是指报应和预防折中。除用该术语表达报应和预防的折中外，还有适用其他术语如“二元论”(如我国学者陈兴良教授等)、“折中论”(如我国学者马克昌教授和德国学者那格勒与李普曼等)和“综合论”(如西方学者希裴等)进行表达的。详细内容参见陈兴良：《刑罚目的新论》，载《华东政法学院学报》2001年第3期；陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第53页；陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第436页以下；周少华：《刑罚目的观之理论清理》，载《东方法学》2012年第1期；马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版；邱兴隆：《西方刑罚一体论的九大模式》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2001年第1期。 ⑦该立场主要参见赵秉志：《刑法基本理论专题研究》，法律出版社2005年版，第589-600页；赵秉志：《刑罚价值理论比较研究》，载《法学评论》2004年第1期；邱兴隆：《刑罚应该怎么样：一般预防的规诫》，载《政法论坛》2000年第2期；邱兴隆：《刑罚是什么：一种报应论的解读》，载《法学》2000年第4期；邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版；邱兴隆：《穿行于报应与功利之间——刑罚一体论的解构》，载《法商研究》2000年第6期。 ⑧该论主要主张者为陈兴良教授。参见前引⑥陈兴良文。 ⑨甚至有学者认为刑罚只有特殊预防的目的。参见田宏杰：《刑罚目的研究——对我国刑罚目的理论的反思》，载《政法论坛》2000年第6期；前引⑥周少华文；韩铁、刘雯：《刑罚一般预防目的质疑——刑罚目的不应包括一般预防》，载《中外法学》1998年第2期。 ⑩前引⑥周少华文，第19页。 (11)西方持刑罚目的一体论的学者主要有：费尔巴哈、迈耶、奎顿、哈特、帕克、哈格、曼可拉、赫希、帕多瓦尼等等。参见前引⑥邱兴隆文。 (12)前引①，第87页。 (13)前引⑤张明楷书，第403页。 (14)Richard.H.McAdams,Thomas.S.Ulen,Behavioral Criminal Law and Economics,University of Chicago Law & Economics,Olin Working Paper No.440,Uiversity of Chicago,Public Law Working Paper No.244,University of Illinois Law & Economics Research Paper No.LE08-035,p.4. (15)Bentham,J.,Principles of Penal Law,in John Bowring(Ed.),The Works of Jeremy Bentham,New York:Russell and Russell.1962,p.396. (16)Herbert A.Simon,A Behavioral Model of Rational Choice,69 Quarterly Journal of Economics Volume,Issue 1,1955,pp.99-108; Rational Choice and Structure of the Environment,Psychological Review Vol.63,No.2,1956,pp.129-138; Theories of Bounded Rationality,in McGuire B.eRadner R.(editors),Decision and Organization,Amsterdam,North-Holland,North-holland Publishing House,1972. (17)前引(14)。 (18)Christine Jolls,Cass R.Sunstein,Richard Thaler,A Behavioral Approach to Law and Economics,Stan.L.Rev,50,1998,p.1480. (19)参见《泉州两名传菜工开玩笑开过头，其中一人用菜刀扎入另一人，使其当场死亡引发厨房命案》，资料来源于新浪福建：http：//fj.sina.com.cn/news/s/2011-03-10/102794056.html，最后访问时间：2013年7月11日；《饮酒中一句玩笑话引发一起命案，行凶者被判无期》，资料来源于东南网：http：//www.fjsen.com/d/2011-09/22/content_6060956.htm，最后访问时间：2013年7月11日；《玩笑话引发命案，三人因“被嘲笑”持刀砍死陌生人》，资料来源于人民网陕西频道：http：//sn.people.com.cn/n/2013/0605/c340887-18806431.html，最后访问时间：2013年7月11日。 (20)前引(18)，p.1471. (21)Paul.H.Robinson,Punishing Dangerousness:Cloaking Preventive Detention as Criminal Justice,114 HARV.L.REV.2001,p.1429. (22)Paul.H.Robinson,The Role of Deterrence in the Formulation of Criminal Law Rules:At Its Worst When Doing Its Best,Gorgetown Law Journal,2003,Vol.91,p.950. (23)前引(22)，p.951. (24)前引(22)，p.954. (25)陈忠林：《法理与情理》，资料来源于人民网强国社区：http：//bbs1.people.com.cn/postDetail.do?id=111401206，最后访问时间：2013年7月24日。 (26)John M.Darley,On the Unlikely Prospect of Reducing Crime Rates by Increasing the Severity of Prison Sentences,J.Law & Policy 13,2005,p.196. (27)David A.Anderson,The Deterrence Hypothesis and Picking Pockets at the Pickpocket’s Hanging,Amer.Law & Econ.Rev,vol,4,NO.2,2000,p.308. (28)前引(18)，p.1538. (29)Frederick,S.,G.Loewenstein,and T.Donoghue,Time Discounting and Time Preference:A Critical Review,Journal of Economic Literature,40,2002,351-401; Langer,E.J.,The Illusion of Control,J.Pers.& Soc.Psych.,32,1975,311,T.Donoghue and M.Rabin,Doing It Now or Later,American Economic Review,89,1999,103-24. (30)前引(18)，p.1540. (31)A.Mitchell Polinsky and Steven Shavell,On The Disutility and Discounting of Imprisonment and The Theory of Deterrence,BNER Working Paper No.6259,1997,pp.12-13. (32)Robert.D.Cooter,Lapses,Conflict,and Akrasia in Torts and Crimes:Towards an Economic Theory of the Will,11International Review of Law and Economics,1991:154. (33)Jon Elster,Ulysses,and the Sirens:Studies in Rationality and Irrationality,Cambridge University Press,1979,p.71. (34)前引(14)，p.5. (35)Herbert.A.Simon,A Behavioral Model of Rational Choice,69 Quarterly Journal of Economics Volume NO.1,1955,p.111. (36)杨凤宁、龚卫清：《社区矫正：我国刑罚发展的选择及构建》，载《犯罪研究》2004年第6期，第62页。 (37)Rohan Lulham,Don Weatherburn and Lorana Bartels,The Recidivism of Offenders Given Suspended Sentences:A Comparison with Full-Time Imprisonment,Crime and Justice Bulletin No 136,New South Wales Bureau of Crime Statistics and Research,2009,p.10. (38)中国青年报：《摔婴案再次拷问罪犯再犯率》，资料来源于中国网：http：//news.china.com.cn/live/2013-07/31/content_21402786.htm，最后访问时间：2013年7月31日。该文还证实：这些年来，接连发生的一系列案件使我们惊讶地发现：无论是劳教还是劳改，抑或少年管教，再犯的情形惊人地多。比如，李天一因无故殴打他人被劳教，但结束劳教不到一年就涉嫌轮奸。2011年山东泰安“104”袭警案的主角刘建军自1985年至2000年，曾因故意伤害罪、盗窃罪两次被判刑，2000年4月，被法院裁定假释，但出狱后仍不思悔改，后犯下惊天大案。 (39)前引(22)，p.951. (40)Becker,G.S,Crime and Punishment:an Economic Approach,Journal of Political Economy,1968,Vol.76,pp.169-217; Braithwaite,John,Crime,Shame and Reintegration,Cambridge University Press,Cambridge,UK.1988; Lemert,Edwin McCarthy,Social Pathology,McGraw-Hill,New York,1951. (41)Clemmer,Donald,The Prison Community,Christopher:New York,1940; Gresham M Sykes,Society of Captives:a Study of a Maximum Security Prison,Princeton University Press,Princeton,NJ,1958. (42)Marcia Johnson,Katherine Bauer and Elizabeth Tagle,Proposal to Reduce Recidivism Rates in Texas-2010,ECI Interdisciplinary Journal for Legal and Social Policy,Vol.1[2011],Iss.1,Art.5,p.72. (43)Jeffery A.Fagan and Richard B.Freeman,Crime and Work,in Michael Tonry(ed),Crime and Justice:a Review of Research,Vol.25,University of Chicago Press,Chicago,1999,pp.225-290. (44)前引(42)，p.76. (45)Paul.H.Robinson,Crime,Punishment,and Prevention,The Public Interest,Winter Vol,2001,p.63. (46)Kevin M.Carlsmith and John M.Darl,Psychological Aspects of Retributive Justice,Advances in Experimental Social Psychology,Volume 4,2008,p.202. (47)前引(46)，p.202. (48)赵毛毛：《试析我国的特殊累犯制度——以〈刑法修正案(八)〉为视角》，资料来源于百度文库：http：//wenku.baidu.com/view/ee36b8f8910ef12d2af9e7be.html，最后访问时间：2012年11月15日。 (49)关于“三振出局法”，参见维基百科：http：//zh.wikipedia.org/wiki/％E4％B8％89％E6％8C％AF％E5％87％BA％E5％B1％80％E6％B3％95，最后访问时间：2013年7月12日。 (50)前引(46)，p.208. (51)Alicke,M.D,Culpable Causation,Journal of Personality and Social Psychology,Volume 63,1992,368-378. (52)Tetlock,P.E,Peterson,R.S,Lemer,J.S,Rivesing the Value of Pluralism Model:Incorparate Social Content with Social Postulates,In Siligman,J.Olson,& M.Zanna(eds),Values:Eigth Annual Ontario Symposium on Personality and Social Psychology(pp.25-51),1997,Hillsdale,NJ:Erlbaum. (53)Fsike,A.P,Tetlock,P.E,Taboo trad-offs:Reactions to Transanctions that Transgress the Spheres of Justice,Political Psychology,volume 18,255-297. (54)Lerner,J.S,Goldberg,J.H,Tetlock,P.E,Sober Second Thought:The Effects of Accountability,Anger and Authoritarianism on Attribution of Responsibility,Personality and Social Psychology Bulletin,Vol.24,563-574,1998. (55)Paul.H.Robinson,Why Do We Punish,Deterence and Deserts as Motive for Punishment,Journal of Personality and Social Psychology,Volume83,No.2,2002,p.298. (56)前引(55)。 (57)前引(46)，p.203. (58)前引(46)，p.204. (59)前引(46)，p.207. (60)前引(27)，p.305. (61)[意]菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第70-71页。 (62)前引(42)。 (63)Second Chance Act of 2007,Pub.L.No.110-199,122 Stat.657(2008). (64)Charis.E.Kuberin,Predicting Who Reoffends:The Neglected Role of Neighborhood Context in Recidivism Studies,Criminology Volume 44 Number1,2006,p.165. (65)前引(64)，p.166. (66)前引(64)，p.186. (67)前引(64)，p.171. (68)谢望原：《西欧探寻短期监禁刑替代措施的历程》，载《政治论坛》2001年第2期。