问题及其主义——经济法学研究非传统性之探析，本文主要内容关键词为：传统性论文,探析论文,主义论文,法学研究论文,经济论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF41 文献标识码：A 文章编号：1671-6914(2007)02-0086-(09)
经济法作为一种部门法的产生与发展仅仅是一百余年的事，经济法学的历史则更短。经济法作为医治市场经济现代病的一种制度，与传统法律有相当的差异。这就要求经济法学的研究方法、视角及思路体现这种差异。如果一味遵循传统法律的研究方法和思路，则研究可能就会出问题，甚至可能产生对类似于“农夫用扁担挑水，皇帝用什么挑水？”这样的伪命题进行不懈研究的现象。我国自改革开放以来，经济法学的产生与发展一直是法学研究中的重大事件。20多年来，经济法学门下逐渐聚集了庞大的研究群体，经过众多经济法学人的努力，经济法的独立性得以确立，经济法学体系基本形成，经济法学对经济法实践的指导作用逐渐增强，但在经济法学研究成果和理论创新不断涌现的同时，还存在较多难题，学界对经济法学的消极评价也并未彻底消除。经济法学的研究在历经繁荣之后似乎开始遭遇瓶颈。因此对经济法学方法和视野的检视、反思等研究显得必要。我们需要检视的是，我们怎样研究了经济法？我们需要思考的是，我们应该怎样研究经济法？笔者以为，经济法的功能决定了经济法学研究与其他部门法相比的非传统性，经济法学研究群体对此应该充分关注。非传统性要求经济法学研究抛弃思维定势，即不能绝对地以研究民法、刑法、行政法的思路、方法和视角来研究经济法，不能绝对地以民法、刑法、行政法的研究经验来发现和评判经济法中存在的问题。经济法的问题绝对不应该从民商法等法的影子中去发现并基于这种影子进行解析，而应该从市场经济与经济法的实践中去找寻并解析。本文的研究在考察经济法学研究中现有的“问题及其主义”的基础上展开，研究过程和目的主要有三，第一，指出经济法学研究非传统性的某些领域表现及相关问题。第二，探究非传统性的原因。第三，就如何对经济法现象进行非传统性研究、如何探寻经济法中应有的“问题与主义”提出初步看法。
一、经济法应该有如民法般的严密理论和逻辑体系？
（一）基本观点及原因分析
学界对经济法学最大的批评之一是经济法学没有能建立起如民法般的严密体系。20多年来，经济法学研究群体内部相当部分人为严密体系而作过努力并为不能成就而感到遗憾。笔者以为，这种批评是盲目的，经济法学本身既不可能也不应该建立起如民法般的严密理论和逻辑体系。试图建立起如民法般理论体系的经济法理论体系本身就是徒劳的。这更多地是由经济法与民法的功能差异所决定的。从民法与经济法的产生看，一般而言，民法制度是确权的基本制度，是基于对自然状态的介入而产生；而经济法制度则是公权对权利的干预，是对已有法律状态的一种干预。可以说，民法是一种制度创造，而经济法则是一种制度替代。正是这种确认行为给民法带来了体系完善、逻辑严密的可能。“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”[1]183马克思的这个论述虽然指向所有法律，但用来说明民法的产生比说明经济法的产生更为典型、更具有针对性①，因为相对而言，民法整体上是一种确认型的法律，这种确认更多地只是赋予自发秩序一种强制力而已。从历史上看，绝大多数的民法制度是在长期的社会进化过程中，通过不断的试错、博弈和演变而产生的，其内容核心是社会进化的产物，民事立法更多地只是使其具有法律的外形而已。因此作为进化产物的民法，其内在和谐的体系是必然的。而经济法则是一种矫正型的法律，经济法并不是对民法的矫正，而是对民法所确认和保障的权利及其运行结果在特定情况下的一种矫正，是特定情形下对特定事物的公权干预，经济法因此可以说是一种“治病”的法律，不同的市场病症使经济法需要具有多种不同的功能，并且时刻需要对各种市场新病症作出反应，这是经济法与作为市场经济基本法的民法在体系上的完整性和严密性方面存在差异的重要原因。
（二）深入进行经济法体系研究的初步建议
虽然经济法没有如民法般的理论和逻辑结构体系，经济法并非真正的杂乱无章，在经济法似乎杂乱无章的表面的背后，是经济法的“形散而神不散”。以市场秩序规制法为例，分属于其门下的子法律主要有反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、价格法、广告法等。这些法律看似功能各异，且内容差别很大，但这些法律之间还是有功能上的内在关联的。我们从对交易的促进这一视角对其进行考察。交易一般涉及到交易主体、交易标的、交易价格、交易信息等，社会对交易的结果的要求一般涉及到是否公平、是否经济等。而上述法律正是在作为交易基本法的合同法对交易的适用持续出现低绩效后才陆续产生的对交易标的、交易价格、交易信息等的规制。这些法律对交易的促进功能相当明显，如价格法对特定情形下的交易价格进行规制以保障价格的公平性；广告法对交易前的信息提供进行规制以保障交易信息的真实性；产品质量法对交易标的进行规制以保障交易标的的质量；消费者权益保护法就地位实质不平等的特定交易主体之间的交易进行规制以保障交易的公平性；反不正当竞争法虽然其主要功能是促进公平竞争，但也直接涉及到对交易公平的规制，因为不正当竞争的主要目的在于获取更多的交易机会，对不正当获取交易机会的规制自然保障了交易的公平。由此可见，市场秩序规制法门下的各部门法之间的关联是存在的，并非松散而无关联或弱关联。这需要我们从经济法各部门法的起源着手去探寻其功能上的内在关联。这一点，经济法的人做得并不太多。对经济法起源和功能进行研究的最好范本是美国，因为美国的经济法是在私法出现问题的基础上发展起来的，这个市场经济从早期到成熟从未中断的历史对经济法学而言具有极大的考古价值。对其市场经济及政府干预史的深入研究有助于找到经济法各部门法之间的关联并进而找到经济法内在的、独特的逻辑体系。笔者以为，就目前的中文资料而言，福克讷著的《美国经济史》[2]是最佳的研究资料之一，书中绝大部分的内容涉及到市场、公权干预及各种制度的产生。但笔者平时较少看到经济法学者引用该书。查CSSCI数据库，从1998至2005年8年间，在CSSCI来源杂志发表的所有论文中，该书共被引用33次，法学论文共引用3次，其中法学理论和法史论文各引用1次。经济法学者只有朱崇实教授在经济法学论文中引用过该书资料。[3]笔者认为，经济法学界应该更重视美国、英国、德国、日本等国两百多年来的经济史和社会史，对这些历史的了解和研究有助于推进我们对经济法体系理论化的认知。
二、经济法应该有如民法般精确的调整对象？
（一）相关的学术史
学界对经济法学的另一批评则是经济法学不能确定如民法般精确的调整对象。上个世纪90年代中期以前，经济法学界内部在经济法调整对象问题上有较多争议，各种类型的经济法教科书的章节内容很少能找到一致或相差甚少的。这除了当时处于经济体制的转型期外，当然也与经济法学界对作为一门新学科的经济法学的认识不足有关，这种认识的不足当然也属正常，因为对任何一个新事物的认识都有一个过程。从这点上看，学界对经济法调整对象被不断变更的批评就有失宽容。在上个世纪90年代中期以前，经济法学理论界确实也曾存在过对经济法调整对象过度扩张的现象，很多纯粹私法的东西被拉入经济法体系之下。我们姑且不论这种过度扩张背后的原因，当然我们也不能以现有的对经济法的认识水准去看待和评判十多年前的经济法学。但这种过度扩张对经济法学的负面影响很大，主要有二，第一，在学科内，增大了对经济法本质的认识难度。如把知识产权法、经济合同法等纳入经济法的体系下之后，就很难正确认识经济法的本质。第二，在学科外，经济法被背上“大杂烩”的名声，这种名声时至今日都尚未彻底消除。这两者都影响到了学界对经济法学的评价。至目前，经济法的本质已被清晰地认识，对经济法调整对象的认识虽存争议，但也可以说已基本统一，但学界对经济法调整对象的不精确性的批评尚存，这种批评主要还是来源于民法的影子，即看到民法的调整对象很确定，而发现经济法学所确定的经济法调整对象并不确定，因此而认为经济法学不成熟。这种批评的声音有时是那么的大，以至于经济法学内部作出了某些反应，经济法学内部也曾发出过一种“精确化经济法调整对象”的声音，虽然这种声音并不大。
（二）民法与经济法在该问题上的比较
我们首先需要分析民法学之所以可以精确界定民法调整对象的原因。笔者以为，民法制度体系的相对稳定性导致了民法学理论可以界定相对精确的民法调整对象。民法体系相对稳定性的主要原因有二，第一，民法和民法学的相对成熟。民法和民法学历经两千多年的发展至今已经相当成熟和发达，因此不会出现法律因处于发展进程之中的理论化困境。第二，经济社会化所导致的立法社会化对民法制度变迁的要求相对较小。最近一百多年的历史正是市场经济自身激烈变迁的过程，这一过程可以称之为经济社会化。经济社会化对制度的要求导致立法的社会化，民法也经历了社会化的过程，整体而言，在经济社会化的情势下，民法作出反应当然是必需的，但这种反应在量上相对较小。因为经济社会化对制度的需求主要不仅仅局限于对私法变迁的要求，而更多地在于对一种与民法完全不同的新的法律的需求。这也是《法国民法典》等民法在市场体制下可以历经两百年而只有相对较小变迁的主要原因。而经济法与民法不同，经济法是经济社会化到一定程度的产物，也是民法和行政法调整出现缺失情况下应运而生的产物，是满足经济社会化对制度进一步进化需求的主要法律。经济社会化表现形式及程度的变迁必然导致经济法构成及其内容的变迁。
（三）经济法调整对象不能被精确确定的原因
那经济法的调整对象是否可以被经济法学精确界定？对这个问题的回答，需要先看看经济法史。经济法是公权对市场失灵进行干预的产物，实质上经济法是经济社会化至一定程度而产生的。考察美国、法国、英国、德国等国一百多年的经济法史，我们可以看到两种现象。第一，经济法各部门法并非同时出现，这说明市场经济各种病症的出现并非同时或公权作出的反应并非同时。很显然，在已经过去的一百多年里，对经济法的外延作出精确界定是不可能的。第二，经济法的总量一直在增加，并且增加的趋势并未消减。我们因此可以得出一个结论：百余年来，经济法一直处于发展之中，并且还在发展①。这种发展使精确界定经济法的外延成为不可能。没有谁有这个能力。有人认为，人类目前的智慧肯定具有预测经济法新内容的能力。笔者以为，某种看似简单的市场失灵形式往往由多种因素共同促成，而这些因素有的当然能认识，有的则很难被认识，有的虽然在理论上可以被认识，但考虑到巨大的认识成本，这种认识可能也是不经济的。并且看似简单的影响因素在促成新的市场失灵形式时的作用机制非常复杂，没有谁能精确预测到市场在将来比较长的一段时间内究竟会得什么新的病，这种情况使得对市场失灵进行公权干预的预测变得相当有风险。在实践中，经济法的易变特性及相对的不确定使精确界定经济法的调整对象既不可能，也不必要。说其不可能，是因为需要公权干预的社会情势的变迁而导致的干预的必要性、方式、范围、程度等的不断变迁，历史上，在短时间内对某种私权进行规制、放松规制、取消规制以及再规制的例子并不少见。另外，与相邻部门法的功能协调和衔接也使经济法调整对象的精确界定成为不可能。此外，经济法是公权干预市场的法律，干预主体的现实状况直接决定了对特定事项的干预绩效。作为公权干预范围主要决定因素之一的干预主体，其在能力与公益性程度等方面的变迁也会直接影响到经济法的实然边界。因此，试图一劳永逸地精确界定经济法调整对象外延的想法根本就是错误的。说其不必要，是因为这种精确界定本身不仅没有学术价值，反而可能成为良性干预的障碍。就经济法的本质及其历史看，精确界定其外延仅在某个时点是可能的，但这种界定的结果使经济法成为静态。与私法、刑法、行政法等相比，学术上的静态经济法更为危险。[4]59因此，在经济法调整对象的精确界定问题上去追求尽善尽美是极其危险的，经济法调整对象的适度模糊是必要的。
（四）我国经济法处于发展之中的社会原因分析
如前所述，从经济法发展的历史、市场失灵的发展情形及我国的国情看，经济法并非正在衰弱，而是处于发展之中。在我们国家，一方面，公权不断退出市场领域，计划经济特征的经济法不断减少并将趋于消亡；另一方面，在市场经济体制下，需要公权干预的社会关系并不会大量减少，其原因主要在于：第一，我国人口众多与资源稀缺的现实矛盾。这种冲突会加剧原有的市场失灵的程度，也会导致产生新的市场失灵。为解决这种冲突而产生的经济法在量上会很大，相当部分会成为我国独有的法律。第二，较严重的城乡差距、贫富差距以及东部沿海与中西部的之间的区域差距。第三，现代高科技的发展。高科技的发展可能会使某种形式的市场失灵消亡，也可能会改变某种市场失灵原有的产生机制从而对干预产生新的要求，还会产生或诱发新的市场失灵形式。第四，全球化进程的影响。一般认为，我国的全球化进程也是减少政府干预的过程，这是一种误解，事实上，减少的这些干预当中一种是本来就不应该有的干预，另一种是WTO规则所否定的干预。但全球化进程的背后是国与国之间经济上竞争的加剧，市场失灵因此会有所变化。[4]60上述四种因素都会对市场失灵产生重大影响，从而对微观干预和宏观干预提出新的要求，一些新的经济法或经济法规则会不断出现②。经济法学界对这些影响因素进行深入调研是相当必要的。
（五）小结
经济法是否必须有民法般精确的调整对象？如前所述，民法和经济法是两种不同的法律体系，经济法学中的问题因此不能从民法的影子中来，基于民法的经验而产生的经济法问题可能会是一个伪命题，如果不对这一问题本身进行审视而直接进行研究，那可能会承受研究失败的风险。与民法不同，我国经济法在相当长一段时期内还会处于发展阶段，所以经济法学需要有更多的开放性，经济法学所确定的调整对象就应该有一定模糊性。
三、经济法作为独立的部门法应该有专门的经济诉讼法？
（一）问题的提出及笔者的观点
实体法必须得到程序法的帮助才得以有效实施，这是法理学中所说的一般道理。民法、刑法、行政法都有其各自的诉讼法，经济法作为独立的部门法也应该有专门的经济诉讼法，这似乎也有道理。这种基于其他法律经验的推导是否正确？认为其他法律有诉讼法，经济法也必须有，并认为经济法若没有，则其就不是独立的部门法，这种判断是否符合经济法的事实？笔者的问题是，经济法作为一种实体法，支持它的程序法究竟应该是什么？诉讼法只不过是程序法中的一种，它是否是支持经济法的主要程序法？这些问题的回答主要应该从经济法实践入手，并还应对经济法与上述三大实体法是否存在重大差异进行考察。
笔者的观点为：经济法的程序法主要包括经济法立法的程序法、行政机构执行经济法的程序法、以及经济法纠纷解决的程序法等三类。其中，经济法立法的程序法主要指的是一种促进并保障良性经济法形成的程序；行政机构执行经济法的程序法主要是行政处罚法、行政强制法以及行政机构对市场失灵进行干预的程序规范等；经济法纠纷解决的程序法主要指行政复议法、行政诉讼法以及某些情形下的民事诉讼法等。与民法等不同，前两类程序法是经济法中的程序法的主体，纠纷解决的程序法在经济法的程序法中相对是次要的，这是由经济法的功能和本质决定的。因此经济法学对经济法程序法的关注不能仅限于经济法纠纷解决的程序，这会导致忽视经济法中的其他重要程序法；经济法学更不能把解决经济法纠纷的诉讼程序当作与三大诉讼法并列的经济诉讼法，并进而又把它作为经济法程序法的全部。对上述观点，笔者初步作如下解释、阐述和展开。
（二）有关经济法立法的程序法
任何法律的形成都有一定的程序，但为何民事诉讼法可以直接与民法相对应，而经济法的程序法除了需要有诉讼法等外，还必须包括促成经济法形成的程序法？笔者以为，这一问题的答案由以下四个因素决定：第一，经济法的相对复杂性。与民法相比，由于涉及到公权、私权与市场，涉及到公权的能力与公益性程度等，涉及到私权主体易变的行为，经济法的形成需要考虑更多的因素。因此需要有适当的程序应对这种复杂性。第二，私权主体的利益表达和利益实现。民法所确认或规制的是平等的私权主体之间的关系，虽然存在实质上地位不平等的事实，但私权主体的利益表达和利益实现并不存在大的障碍。与民法不同，经济法是公权对私权进行干预的法律，干预主体与干预对象事实上是不平等的，因此需要考虑私权主体的利益表达机制，以及防止公权自由裁量权过度膨胀的机制，同时在考虑公共利益的同时也要考虑私权主体的利益实现机制。这种机制本身就是一种程序。第三，主观行为的客观化。从表面上看，作为一种确权法，民法似乎创设了很多权利，但实质上其所确认的权利较多在确认之前已经以习惯或惯例等方式存在，民法中绝大部分制度并非是立法机构发明的，因此可以说民法较大程度是一种客观的法律。而经济法则明显不同，经济法中的很多干预制度并非事先存在，很多制度事实上就是干预机构创立的，因此经济法在形成过程中具有较强的主观性，经济法的内容也更易具有主观性。适当程序的设立以消减干预的主观性并使干预尽可能地符合市场需求是相当必要的。第四，经济法的数量。经济法的数量非常庞大，全国的各种法律、法规及地方性法规中，较大多数属于经济法。这更使对干预立法在程序上进行干预成为必要。
（三）有关经济法执行的程序法
民法的实施在没有纠纷的情况下仅仅是各私人主体之间的事，不存在如经济法中的行政机构执法现象，因此也不需要民法执法的程序法。而经济法在实施过程中，存在私权主体的守法或违法的行为，也存在行政机构的执法行为，因此需要有经济法执行的程序法。如前所述，这种程序法既包括行政处罚法等，也包括具体的干预程序规范。以下简述之。
1.作为执法程序的行政处罚法等。把行政处罚法、行政强制法等被经济法学者看来明显属于传统行政法的法律作为经济法执行的程序法，还是会导致有人担忧经济法的地位及其独立性问题，甚至担忧因此更不能划清经济法与经济行政法的界限。其实，这种担忧是不必要的。因为我国经济法产生至今，没有专门的执行机构，其执行一直主要依赖于行政机构。行政处罚法等作为经济执法的程序法也很自然，这在我国目前的法律体系中也是相当显然的。我国的《行政处罚法》对行政机构实施的行政处罚作出了程序上的规定。该法第8条规定的行政处罚的种类，除立法技术性的规定外，共有7种。分别依次为：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留。其中，罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等都是经济法上重要的责任形式。这些责任形式都可以从各经济法的部门法的法律责任一章中找到。如《产品质量法》第50条规定，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《商业银行法》第74条规定，商业银行有下列情形之一，由中国人民银行责令改正，有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，……情节特别严重或者逾期不改正的，中国人民银行可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证……因此，没有理由否定《行政处罚法》作为经济法执行方面的程序法。这是非常显然的事，我们也无须再证明《行政处罚法》作为经济法的程序法的地位和功能。当然，需要指出的是，《行政处罚法》等不是经济法专有的执行程序法，也不是经济法惟一的执行程序法。
2.干预程序法。干预程序并非是一种执法程序，而是行政机构在干预过程中为确保干预目的的实现而设定的程序。为什么必须有行政机构对市场进行干预的程序规范？笔者以为，设定干预程序规范的目的主要有二：第一，限制公权力被滥用并保障私权。第二，促使私权主体遵循干预规范并最终达到干预目的。如市场准入制度是一种对私权的干预，其目的主要在于保障市场秩序，而如何实施市场准入制度则更大程度上是一个程序的问题，如申请入市者需要递交的材料、批准或不批准的时间、不批准的救济等。经济法学对干预程序的系统研究比较缺乏，目前的研究可以考虑从以下二方面展开：第一，从是否有利于干预目的实现的角度去找寻与每一种干预制度最相适应的干预程序。第二，干预程序成本最小化问题。干预程序的存在虽有助于干预目的的实现，但也都会增加干预者和被干预者支出，这种支出的过度增加会有损干预的整体绩效，因此需要作出权衡。
（四）有关经济法纠纷解决的程序法
《行政复议法》和《行政诉讼法》是经济法纠纷解决的程序法，当然它们并不是经济法专有的程序法；它们是经济法的极为重要的争议解决法，当然也不是惟一的。我们先考察《行政复议法》的这种功能和地位。该法第6条详细规定了行政复议的范围。其中绝大部分事项涉及行政机关的经济执法行为，即行政机关在执行经济法的过程中的处罚或强制措施等行为。如行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照等行政处罚行为；行政机关作出查封、扣押、冻结财产等行政强制措施；行政机关作出的有关许可证、执照、资格证等证书变更、中止、撤销的决定；认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理等。行政机关的这些行为在各经济法中都有所涉及，这说明《行政复议法》作为经济法争议解决的程序法是相当显然的，不能因为其名称中有“行政”两字就与经济法无关。至于经济法的诉讼法主要就是行政诉讼法这一判断也是极好证明的。因为从受案范围上看，能够被诉讼的行政行为绝大多数能在经济法中找到。我们对法院行政庭的受案数量和范围进行考察，如湖南省衡阳市中级人民法院行政庭2004年受理的一审和二审行政诉讼案件共88件，其中被告（或上诉人、被上诉人）为工商局、质量技术监督局、土地管理局等经济执法部门的案件共29件，占33%④。这说明行政庭和《行政诉讼法》很大程度上也是为解决经济法上的纠纷服务的。
（五）有关法院经济庭的撤销及经济诉讼法的必要性问题
法院经济庭的撤销对经济法究竟有何影响？这需要考察经济庭在历史上被要求承担的职能以及经济庭在撤销前实际承担的职能。1984年，第一次全国经济审判工作会议将经济审判庭的受案范围设定为：经济合同纠纷案件、涉外的和涉港澳的经济、贸易、运输和海事纠纷案件、农村承包合同纠纷案件、法人之间或法人为一方当事人发生的侵权纠纷案件、经济行政案件、法人之间或法人为一方当事人的其他经济纠纷案件等。后又作了些调整，如经济行政案件由行政庭审理，企业破产、金融纠纷案件等被纳入经济庭的受案范围。考察实践中的经济庭的实际职能可知⑤，经济庭所承担的某些职能在10多年前可能还在某种程度涉及到经济法，但至1999年，经济庭的所有职能都与经济法无关。经济庭审理的案件实质是都是一些民事和商事案件，几乎没有涉及到行政机关，只是与原来的民庭相比，经济庭审理的案件标的更大，影响更大，也更具有一般民众对经济这一概念进行理解时的经济性，因此也没有涉及到经济法。这种机构的撤销对经济法没有影响，对经济法学可能还有良性影响。因为经济庭曾被经济法学认为是经济法上纠纷的解决机构，也曾被经济法学界认为是经济诉讼法的载体，而经济庭事实上又没有承担这种功能。与客观事实不符的认识使经济法学陷入理论困境，而经济庭的撤销逐渐地使经济法学中的这种不当观点消失，从而使经济法学界理性地思考经济法的程序法成为可能，最近五年的事实也是如此。
当然经济庭的撤销并不能必然说明经济诉讼法的不必要。经济诉讼法是否必要还需要从纠纷和争议的视角进行分析。诉讼法是解决纠纷的，且是解决纠纷的最终途径。之所以存在三大诉讼法，是因为三大诉讼法所解决的纠纷具有质的差异。因此我们需要对经济法纠纷进行考察。经济法上的纠纷是一种怎样的纠纷？经济法上纠纷的诉讼解决是否必须依赖于专有的诉讼法？这需要我们对具体的经济法进行考察。我们选择微观经济法中的《产品质量法》和宏观经济法中的《中国人民银行法》等进行分析。笔者仔细阅读并检视该两部法律的所有条款，发现并不存在一种与众不同的必须由专门的诉讼法来解决的经济法纠纷。经济法上的纠纷的诉讼解决完全可能通过三大诉讼法实现。如市场主体与行政机关之间的纠纷可依据《行政诉讼法》提起诉讼，某些纠纷也可以依据《民事诉讼法》提起；市场主体之间的纠纷，如根据《消费者权益保护法》第49条的规定而要求退一赔一，可依据《民事诉讼法》提起诉讼。经济诉讼法的制定完全不必要。
（六）有关公益诉讼
最近几年来，部分经济法学者对公益诉讼问题进行了深入研究，取得丰硕成果。这种研究本身当然是有价值的。但对公益诉讼、经济庭以及经济诉讼法之间的关系问题的研究则须谨慎。笔者以为，公益诉讼制度在我国目前是必要的，但并非是经济庭存在和制定经济诉讼法的充分必要条件，公益诉讼制度对经济法的程序法几乎没有影响。在现有的三种诉讼法框架下通过某些制度的变迁，公益诉讼也并非不能实现。所以，用公益诉讼制度的必要性来论证经济庭存在的必要性并进一步证明经济诉讼法制定的必要性，值得商榷。
四、经济法作为部门法应该有其独特的法律责任体系？
对经济法责任的研究一直是经济法学的薄弱环节，最近几年来，经济法学界对涉及经济法的法律责任进行了系统、深入的研究，取得了一些创新性成果，但也存在一点问题。应该如何更好地开展有关涉及经济法法律责任的研究？这是我们大家必须思考的。笔者以为，对涉及经济法的法律责任的研究，需要我们首先区分经济法责任和经济法规则的责任，这种区分是深入研究的前提。对经济法责任的研究需要关注经济法的特殊性，也需要考虑经济法与行政法、民法等在责任问题上可能的重合；对经济法规则中的责任的研究需要关注多种责任最佳配置和最高效率，这更多的是经济法学的任务。
（一）有关经济法责任
经济法责任是指经济法作为一种部门法的责任，这种责任的理论及其体系也是经济法学界一直想建立的，最近几年的研究已经颇具规模。研究成果表明，具有相对独立性和独特性的经济法责任是存在的，它是三种传统的责任形式之外的一种新型的责任。与民法责任的功能不尽相同，经济法责任的功能主要通过加重违法者的违法成本等而实现。如惩罚性赔偿、罚款、剥夺某种资格、责令停产停业、吊销许可证照等责任的施加都会使违法者的违法成本大大增加，由此来抑制违法者或潜在违法者的违反经济法的行为。就目前的研究来看，对惩罚性赔偿和罚款等经济法责任还需作出解释和说明，否则，会引起理论上的混乱。
1.惩罚性赔偿。目前，对惩罚性赔偿责任法律属性的认定多有争议。经济法学认为惩罚性赔偿属于经济法的责任，民法学则认为属于民法的责任。笔者以为，两种判断都对，但惩罚性赔偿责任不是民法中最典型的法律责任形式，在经济法中也不具有典型性。这需要我们探析惩罚性赔偿责任的起源并分析其结构与功能。惩罚性赔偿既具有赔偿性，又因赔偿金额一般超过实际损失而具有惩罚性，还因其惩罚性而具有对不良行为的阻遏性，从而最终通过实现赔偿和惩罚的微观功能达到促进良好市场秩序形式的宏观功能。阻遏功能是惩罚性赔偿的最终目的，这种目的具有很强的经济法属性。就惩罚性赔偿制度的功能结构来看，阻遏功能的实现有赖于民事赔偿的实现，而民事赔偿责任本身则具有私法属性，虽然这种赔偿并不顾及损失额，但这正是社会化的要求。亦即，惩罚性赔偿的最终目的具有经济法属性，而其实现的路径则具有明显的私法属性。这就使惩罚性赔偿责任的定性出现争议。看其历史，惩罚性赔偿责任制度是经济社会化达到一定程度后基于特定原因而产生的。这种原因主要有私法层面和公法层面两种。私法层面的原因，如受害者对损失举证的困难；受害者基于多种利益考量而放弃赔偿要求，从而事实上对加害行为造成激励等。公法层面的原因，如对违法行为进行公法惩治可能存在的能力不足、过度的资源耗费以及公权机构及其官员可能存在的经济人特性等。这两种因素的共同作用使惩罚性赔偿制度产生，并自产生起其功能就具有多元性。因此可以说，惩罚性赔偿是法律社会化在民法中的表现，是传统赔偿责任制度对社会化作出的反应，这种反应已经越出传统民法的范围，但属于现代民法的范围。犹如民法所有权理论基于社会化的现实从绝对所有权向有限所有权的变迁。因此，可以认定惩罚性赔偿的民法属性。但由于其功能的多元，尤其是其宏观功能具有现代经济法的属性，因此，也可以认定惩罚性赔偿的经济法属性。可以说，这种制度是两种不同的部门法对经济社会化共同作出的反应，是民法和经济法在社会化背景下的制度衔接点之一。
2.罚款。经济法学对罚款的系统研究相对较缺乏，对罚款的研究更多的由行政法学者进行⑥，其主要原因可能在于经济法学认为罚款是行政法的传统领域。而行政法学对罚款的研究主要集中于罚款权、罚款主体的合法性、罚款程序、罚款金的去向等领域，这种研究对经济法及经济法学当然有价值，但对经济法而言，对罚款的研究仅限于此则远远不足。笔者以为，经济法学对罚款责任的研究首先需要排除意识上的障碍，认识到罚款并非是行政法的专有领域，基于此而对罚款问题进行理论性的和针对各部门法的研究。
(1)鉴于罚款的责任形式在我国目前被系统地规定在《行政处罚法》中，故把罚款归属于经济法责任是否妥当？对该问题，我们可以从三方面进行考量和回答。第一，如前所述，经济法主要由行政机关执行，虽然行政机关作出的很多罚款并非基于经济法，但这也不能否认行政机关基于经济法作出的罚款的经济法属性，而罚款的责任形式是经济法责任中被最普遍使用的，几乎每个经济法的部门法中都设定有罚款的责任。因此把罚款作为经济法的责任形式并无不当，当然不是所有的罚款都是经济法责任。第二，如前所述，《行政处罚法》虽然不是经济法专有的程序法，但也是经济法的一个重要的程序法。故在《行政处罚法》中确定的处罚种类和法律责任大多也应该是经济法的责任形式。第三，从历史上看，很多经济法规则由私法演变而来，在演变过程中，私法规范演变成经济法规范的最明显特征是罚款的出现。如早期的不正当竞争行为由私法规范，一百多年前之所以产生具有经济法特性的反不正当竞争法，其原因主要在于随着经济社会化的深入而导致的不正当竞争行为的影响和危害的深入。具体表现为不正当竞争行为的负外部性由弱变强。当不正当竞争行为的具有很强的负外部性时，它不仅严重危害直接受害者的利益，同时也使社会上较多的主体承受过多的防御性成本，从而导致市场秩序的混乱和资源的低效率使用，亦即，这种不正当竞争行为不仅是私的行为，同时也具有公的特性，政府的公权干预因此变得必要。公权干预可以有多种方式，最初的方式是对不正当竞争行为进行罚款等处罚，之所以要采用罚款的方式，是因为对弱外部性的不正当竞争行为适用民法中的侵权规则足以使外部性内部化，而对强外部性的不正当竞争行为，则不仅需要在特定主体之间克服负外部性，还需要在不特定主体之间克服负外部性，因此除了适用侵权规则外，还需要公权以罚款等方式直接介入。罚款责任的出现标志着反不正当竞争规则的性质转变。由此可见，把经济法部门法中的罚款作为经济法责任形式并无不当，但应称其为经济法责任，不宜称其为行政责任。
(2)如何有效开展对罚款的研究？罚款责任因为一直被认为是行政法的专有领域，所以经济法学少有系统的、针对性的研究。这种状况有待改变。笔者以为，对罚款的传统的研究必不可少，但在传统研究之外还可以从以下几方面展开：第一，从社会学和经济学的视角，对现有的罚款责任制度进行整体绩效的考核。第二，在制度形成层面，如何确定罚款金额。这是一个极为关键的问题，直接关系到负外部性是否可能被内部化，从而影响到相关经济法制度的绩效和功能实现。第三，从绩效的视角考虑，如何进行罚款责任与其他多种经济法责任的最佳配置。
（二）有关经济法规则中的责任
经济法规则责任指在经济法具体规则中设定的责任。在经济法规则中，除了设定经济法责任外，还常有民事责任、刑事责任等。如在《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《广告法》等法中都有这种方式的责任配置。这种在一部法律中进行综合性责任配置的目的有二，第一，考虑多种责任配置的整体效率；第二，考虑一部法律以某种功能为主的综合功能。这对经济法学的研究提出了新的要求。
1.研究现状述评及原因分析
最近几年来，经济法学界在关注经济法责任的同时，忽略了对经济法规则中的责任的整体研究、功能研究和绩效研究。这可能缘于经济法学界更多地从经济法的视角考量问题。经济法责任与民事责任、刑事责任等无关，这一观点还是得到较多人的认同。笔者以为，经济法责任、民事责任、刑事责任虽存在本质上的差异，但这种差异并非不可逾越，关键看研究者进行的是一种怎样的研究。如果我们要用法律责任的视角来证明法律的独立性，则需要我们强调并发掘所研究法律责任的特质；但如果我们进行的是一种对制度功能和绩效的整体研究，则我们就应对各法律责任的本质差异“熟视无睹”，谁做到“熟视无睹”，谁就有深入研究的可能，否则，研究就无法深入进行。其实，在制度经济学的视野中，刑法、民法、经济法并无大的差别，民事责任、刑事责任、经济法责任也无差异。从实施效果看，国务院的行政法规中的经济法责任与最高法院对私权进行干预的司法解释中的某些民事责任可能也无差异。最近多年来，经济法学界经过多年努力成功地论证了经济法的独立性，这对消减学界曾经盛行过的“不存在独立的经济法”的观点立下功劳。但在目前独立的经济法已经得到学界、立法部门、法律实务界等的广泛认同的情势下，再去多谈经济法独立性的问题似无必要。因为在目前的情势下，再过多的谈经济法的独立性可能会给人以误解，可能还会更多地导致就经济法而研究经济法，这种研究路径和方法只是经济法研究的初步，不是全部。如果我们深入考虑到经济法自身的特点，我们应该对经济法、私法、刑法等法中的相关问题的整体功能和绩效进行研究和分析，在研究中，我们应该淡化经济法与其他部门法的界线，尤其应该更多地淡化经济法与行政法的界线。
2.以经济法责任为主导的多种责任形式的互动与互补
就经济法规则中的多种责任而言，经济法处于中心地位，这倒并不是因为这是在经济法中的规定，而是因为经济法责任自身的特点。以负外部性的内部化为例。负外部性一般需要制度的支持才得以内部化。而负外部性强弱的差异对制度的需求是不同的。最弱的负外部性由私法通过民事责任的方式内部化足矣；强的负外部性由经济法通过经济法责任的方式内部化，部分最强的负外部性的内部化还可以由刑法通过刑事责任的方式参与其中。因此存在多种责任形式的互补与互动。在互动与互补中，经济法学占有最主导的地位。因为民法作为前法，其责任的设定可以不考虑后法；刑法对部分最强的负外部性的内部化则需要考虑经济法责任的功效；经济法责任的设定则既需要考虑民事责任的绩效，又需要考虑在刑法上进行操作的必要性和可能性。所以有关多种责任形式的互补与互动，应该是经济法学的重要课题。如为什么我国《商标法》与我国台湾地区“商标法”就商标侵权⑦的责任设定存在差异？研究发现，我国台湾省的“商标法”中所规定的民事赔偿的实现能够使侵权人因此无利可图，这也与条文中所体现的尽可能地扩大其赔偿金额有关，同时使被侵权人的受损利益尽可能地得到恢复。而我国《商标法》中规定的民事赔偿的实现对发挥上述功能则要差一些。这就决定了作为经济法责任的罚款在我国大陆和我国台湾省是否必需。[4]55该例子说明，经济法责任的设定需要考虑其他责任形式的内容和实现程度等，并非先验决定，并非恒定。实践中，经济法责任与民事责任甚至刑事责任的互补与互动的例子比较多，其原因也是多方面的。如现实中基于多种原因而可能出现民事责任实现不能的情形，在这种情形又不能在私法层面得到改善之时，对弱负外部性的行为进行公权的罚款等干预也是可能的。经济法与刑法之间的互动也会存在，当然这种互动是在立法层面，执法层面的互动应该是一个错误。如我们较多批评的对经济犯罪行为的“以罚代刑”主要指的是基于多种原因而不执行刑法的规定，但“以罚代刑”并非绝对不可行，从功能的视角，在立法层面“以罚代刑”在某些情形下也是可行的。在特定情形下，是选择经济法上的罚款还是选择刑法上的刑事责任，都存在一个考量，并非必须选择刑事责任，或必须选择罚款。因此经济法学对经济法责任的研究应该考虑多种责任互动与互补的因素。
五、我们还需要一种怎样的经济法学理论？
（一）对目前经济法学理论的一个不成熟评价
20多年来逐步形成的经济法学理论对促进我国经济法发展起到了重要作用，但我们更应该看到的是理论的不足，这是促进经济法学理论更趋于科学化的前提。所以需要我们对目前的经济法学理论进行检视。由于笔者能力有限，很难对其作出一个客观而科学的评价，但笔者可以基于某些事实和现象对目前的经济法理论作一个一鳞半角的评价。第一，经济法学理论对实践的指导力并没有充分展现。理论指导实践，但与民法、刑法等相比，我国经济法学理论对经济立法的指导作用似乎一直都较有限。这可以表现为经济法的学者在政府进行经济立法时的参与度相对较小，所起的作用整体上也相对较小，当然不排除作为个案的例外存在。第二，目前经济法庞大理论体系背后是什么？20多年来，经济法学试图建一种庞大的理论体系，至目前，已初步建立。但在这一过程中可能也存在一种急躁化的倾向。如进行总论研究时忽视经济法部门法，较少采取从经济法分论到总论的水到渠成的研究路径，而较多采用从总论到总论的研究路径，这会大大降低经济法学理论指导实践的价值，甚至有可能给人一种无病呻吟的印象。目前经济法庞大理论体系背后是什么？把经济法学理论体系比作一个浮肿的巨人不知是否恰当？第三，美国的情形。美国虽然是判例法系的国家，但其政府干预的制度基本上是成文法，有关干预的制度并不比中国少。美国没有“经济法”这个概念，也没有如中国经济法学那样的形式化的经济法理论，但美国采用成文法形式的政府干预制度的绩效却普遍较高。这是否就能说明中国目前经济法学理论相对较低度的价值？第四，为什么学界对经济法学理论有如此多且较为一致的消极评价？如前所述，消极评价的存在有历史原因，也有评价者基于民法的经验和事实而作出的不公正评价。但这种消极评价多年来并未有实质性的消减，这是否从一个角度说明经济法学的理论自身确实存在一些问题？
（二）我们还需要一种怎样的经济法学理论？
1.经济法学理论的所缺与所需
我们还需要一种怎样的经济法学理论？经济法毕竟是一种法律，经济法学也应该是一种法学的理论，所以运用传统法学研究的方法对经济法进行研究并构建经济法学理论是非常必要的，但这对经济法学理论而言远远不够。因为经济法与民法等不同，它涉及到多个主体、多种权利（力）、多方利益，是一种高度复杂的现象，很多表面看来简单的问题却不能基于纯粹的经验进行评判，而需要精细的专业分析。另外，经济法虽然解决的是经济和社会问题，但都直接或间接涉及到人的行为。这使经济法学需要把对人行为的研究或各学科已有研究成果纳入研究视野。影响人作出行为选择的因素非常复杂，众多学科都在对其进行研究，但可能都基于自身的视野而把问题简单化。因此在进行人行为的研究时综合考虑人的利益、制度、道德、传统、心理等是必要的，经济法学在研究干预制度时也需要考虑这些因素。所以我们应该把对经济法具体制度的研究置于社会科学的整体背景下进行，充分考虑社会科学的已有知识存量，充分运用法学、社会学、经济学等视角和工具，对经济法制度进行跨学科、多视角的研究，以使经济法制度的功能更强、绩效更高，更有针对性。因此经济法学理论中的工具体系既应该有传统工具，更应该有现代工具，如法经济学、法社会学、规制理论等。如制度经济学中的规制理论是可用于经济法研究的一个成熟的、切实可行的理论框架。这种理论框架最关注的是规制绩效，包括是否需要规制，是否应该规制，是否能够规制等。在这种理论框架内，既有规制者的维度，又有被规制者的维度；既有公共利益的维度，又有私人利益的维度；既有权力的维度，又有权利的维度；既有规制对象的维度，又有规制背景的维度。采用这种理论框架分析经济法的问题，既需要研究干预主体，又需要研究被干预主体；既需要研究规制的原因，又需要研究规制的绩效；既需要研究规范层面的绩效，又需要研究实证层面的绩效。对经济法而言，这应该是一种良好的理论框架。总之，经济法学研究中的这种传统方法和现代工具的有机结合是认知复杂的经济法现象所必需的，只有如此，经济法学理论才可能成为一种可行、有效的分析框架和工具，因此而对现实问题具有较强的分析和解决的能力，否则经济法学理论可能会兑变或“升华”成一种高深莫测的玄学，这对经济法而言是相当危险的事，因为经济法毕竟是解决世俗问题的。
2.一个简单例子的分析
我国《反不正当竞争法》第13条第3项规定，抽奖式有奖销售的最高奖金不得超过5000元。经济法学较少对该条款进行研究，笔者看到的资料，一般仅限于该制度的执行，如对规避的行为的处罚；也有涉及到奖金的问题，如5000元是在10多年前规定的，现在是否太低？但对如何确定有效的奖金额没有再深入研究，对其绩效的实证研究以及相应的变迁建议则更是少见。从条文的表象上看，该条款仅涉及到一个数字。其实，对抽奖式有奖销售的奖金设定的干预本身是一个相当复杂的问题。法律为什么要限定抽奖式有效销售的最高奖金？对奖金金额的确定为何不成为经营者的私事？从宏观角度看，巨额奖金造成对正常价格信号的干扰和扭曲，导致资源配置与运用的低效率。从消费者的层面看，人的理性决策程度决定了是否有干预的必要。如果每个消费者都非常理性，即奖金的多少在其消费决策的视野中只占微乎其微的地位，则干预就不必要。现在的问题是，消费者面对巨额奖金是否会进行非理性⑧的消费，即因此购买数量众多但自己并不需要或不太需要的商品？如果不是现实情形已经提示，那我们一般都会认为理性的消费者不会作出非理性的消费决策。但现实的情形与此完全不同，相当部分消费者的疯狂程度随着奖金的增加而提升，所以对奖金设定最高限额是必要的。不同区域、不同阶层的消费群体对奖金作出反应的差异很大，这又给限额的设定造成了难度。笔者以为，经济法学对政府干预抽奖式有奖销售的奖金设定问题的系统研究至少应该涉及以下三方面：第一，奖金对交易欲望激发的促进作用。因为若交易欲望得不到激发，交易就得不到实现，则生产和分配环节就出问题，市场体制也就容易出问题，所以奖金对交易的促进并对市场经济体制的贡献肯定是存在的。经济法学对这种促进作用的认识不能仅仅限于定性描述，更应该有定量分析，即奖金作为一种促销的手段对市场经济的贡献度的测定。这种贡献度的测定需要考虑：奖金的变化对贡献度的影响；不同区域的贡献度差异；其他条件相同下的不同消费者群体对贡献度的差异；不同消费品的差异等。当然，这种贡献的测定很难，也会难到使测定变得不可能。第二，过高的奖金对消费者正常交易行为的干扰和扭曲程度，这也不能仅仅限于定性描述，还应该有定量分析，即消费者的非理性消费行为在量上如何随着奖金的升高而变化以及可能性很小的奖金对价格信号的扭曲程度。第三，消费者因为过高奖金而产生的非理性交易对后续交易、生产以及竞争态势的影响及其程度。奖金的设定只有在通过上述调查、研究和分析的基础上才可能是有效的，相应的制度才可能会有效，干预才可能有较高的绩效。当然要尽可能地获取干预的最高绩效，就需要限额有一定的动态性，这又会增加研究难度。上述研究会涉及到经济学、社会学、社会心理学等。如社会心理学的研究表明，大多数人相信，与其他人相比，自己有更多的可能经历积极的事情，较少的可能经历消极的事件，这是人的乐观偏见倾向。[5]114当面对可能性几乎没有的巨额奖金时，绝大部分人会认为自己比他人有更好的运气，从而把这种几乎没有的可能性放大，如虽然事实上只有百万分之一的可能获取100万元奖金，但很多人会把这种可能性放大到十万分之一、万分之一甚至千分之一。这只是社会心理学的已有成果，针对个案，则还需作进一步的调查和研究，以了解消费者对获奖概率事实上的放大程度，这种研究对确定最佳限额是必要的。当然，我们很难说这是法学的研究方法，但这种研究直接决定了法律的好与坏，从制度功能的角度看，这是对制度进行研究所必不可少的，所以，我们可以认为，这虽然不是传统法律的研究方法，但这确实应该成为最能体现现代性的经济法所必不可少的研究方法。
收稿日期：2006-09-10
注释：
①查《马克思恩格斯全集》（第1卷）得知，该论述是马克思在1842年12月18日所写并发表于1842年12月19日《莱茵报》第353号上的《论离婚法草案》一文中作出的，此时离现代经济法的产生还有半个世纪，离现代经济法的大规模出现还有近一个世纪。
②在我国，由于对经济法本质认识的偏差等多种因素，早期的经济法体系相当庞杂，但最近七、八年来，很多在本质上不属于经济法的法律或被经济法学者挤出经济法体系，或被其他部门法学者拉走，因此经济法自然有一种正在衰弱的表象。笔者曾经指出，近年来，本身不属于经济法的一些法律不断被剥离，这并不能说明经济法的衰弱。这只不过是使法学的体系划分进入正常轨道而已。
③如在能源供给越来越趋于紧张的情形下，对建筑物的节能要求也越来越高，公权对节能的态度可能从最初的放任演变到鼓励，最终发展到一定形式的强制。如2006年11月1日起施行的《深圳经济特区建筑节能条例》规定：“建筑节能专项验收合格的，由主管部门颁发建筑节能专项验收合格证明文件；验收不合格的，主管部门不得办理竣工验收备案手续。”“具备太阳能集热条件的新建十二层以下住宅建筑，建设单位应当为全体住户配置太阳能热水系统。”这种强制在以前能源供需矛盾不明显的情形下是不会出现的。
④该资料由衡阳市中级人民法院行政庭法官贺清生提供，在此感谢！
⑤《最高人民法院公报》中登载的案例应该具有相当的典型性。笔者查阅1985至1999年的《最高人民法院公报》，发现15年的《公报》中共登载由经济庭处理的经济案件共40件，除两件（分别为某公司伪造重要证据妨碍法院审理案件被罚款案、某市皮鞋厂负责人妨碍司法诉讼被民事拘留案）不属于民商事案件外，其余38件所涉及的纠纷都属于非常典型的民商事纠纷，包括承包合同纠纷、保险合同纠纷、购销合同纠纷、技术转让合同纠纷、侵权损害纠纷、所有权争议纠纷、贷款纠纷、担保合同纠纷、期货交易纠纷、银行汇票承兑纠纷、融资债券纠纷、票据质押纠纷、信用证交易纠纷、拍卖纠纷、期货代理纠纷、拒付信用证项下贷款纠纷等。值得注意的是：在38个案件中，有3个不正当竞争纠纷案，分别为：上海某公司诉上海某俱乐部不正当竞争赔偿纠纷案（1994年）、杭州某公司诉珠海某公司不正当竞争纠纷案（1997年）、南京某总厂诉南京某厂不正当竞争纠纷案(1998年）。这3个案件虽然被称之不正当竞争纠纷案件，但案件中并未涉及到工商部门对不正当竞争行为处罚，案件的处理仅仅限于当事人的民事权利与民事义务，因此也是典型的民商事案件。
⑥笔者查1998-2005年8年的CSSCI索引论文，题目中含有词语“罚款”的论文共13篇，关键词中含有“罚款”一词的论文共21篇，排除重复，共有有关罚款的论文22篇。在这些论文中，经济法学者的论文共1篇，经济法方面的论文共2篇。
⑦笔者并不认为《商标法》在本质上是经济法，但《商标法》中有关对商标侵权规制的某些制度则是典型的经济法规则。
⑧当然人在面对经济利益的获取时都会有理性，即便是犯罪行为也可能是理性的，虽然不合法。但这种理性是行为人自己在特定的时间和空间内作出的评判，如果我们扩展评判的时间，在不改变评判主体的情形下，行为人可能会把理性行为评判成非理性行为；如果我们扩展评判的空间，把社会作为一个私人事务的评判主体，则行为人的理性行为可能被认为是非理性的。本文的“非理性”正是在这个意义上使用的。
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