变法模式与中国立法法（之一），本文主要内容关键词为：中国论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
立法及其法律控制近年来一直是我国法律理论与实务界的热点问题，学术界先后草拟过数份立法法草案，供国家立法机关参考。《立法法》（草案）日前在全国人大常委会的讨论，更将这一问题推上了正式的立法轨道。鉴于立法法对于整个法律体系的基础性作用和重要影响，有必要从我国社会发展与法制现代化的高度，对正在审议中的《立法法》（草案）进行评析。本文的重点，在于重新梳理我国立法理论研究与实务的基本思路。
一
全球现代化进程的历史事实说明，现代化可以分为两种实现途径：一是通过传统社会内部自发的因素实现现代化，一是在外部的压力下通过变革实现现代化。用制度变迁的理论解释，前者属于诱致性变迁，以响应获利机会而自发形成的社会秩序实现社会变革，可以称之为“自发模式”；后者属于强制性变迁，以法律规定强制实现社会变革，可以称之为“变法模式”（注：林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载刘守英等译《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店1991年版。）。
自发模式产生于社会内部的需要。在西欧，市场经济以及与之相应的交易规则和产权制度都是在漫长的自然秩序中形成的。在欧洲民族国家出现以前，法院、海商法、财产法、保险法、合同法等基本制度与规范已经形成，民族国家形成以后，只不过是以法律的形式对早已形成的制度和规范予以确认和规范化而已（注：参见Harold J.Berman,Law and Revolution:The Formation of the Western Legal Tradition,Chapter 2(1983)；道格拉斯·诺思、罗伯特·托马斯：《西方世界的兴起》，厉以平等译，华夏出版社1989年版。）。可见，在自发模式下，规范、制度的形成与国家的有意识立法活动没有必然的关系。
自发模式的顺利实现取决于社会内部的传统性与现代性之间的兼容关系，如果兼容关系较弱，则无力从社会内部产生出推动现代化的制度安排。由于自然经济和集权政治等诸多原因的影响，亚洲国家未能在社会内部自发产生推动现代化的制度因素。即使在西欧，也并不是每一个国家都能从社会内部不断产生推动现代化的因素（注：道格拉斯·诺思、罗伯特·托马斯：《西方世界的兴起》第10章。）。
然而历史表明，自发模式并不是现代化的惟一途径，变法模式同样可以实现国家的现代化。在西方，相对而言较后发展的发达国家并没有刻意从头重复较早发达国家的自发过程，而是直接采用强制性制度变迁的方式引入有效率的经济组织和交易制度（注：“欧洲工业化所创造的所有新制度实际上是不同国家的法律人对话的结果。”Helmut Coing,European Common Law:Historical
Foundations, in
Mauro Cappelletti,New Perspectives for a Common Law of Eu-rope,38(1987)。）。美国法对英国法的既受和法国民法典对欧洲大陆其他国家的影响，都可以充分地说明变法模式的有效性。事实上，当代西方国家的私法大都或多或少直接源于或借鉴于罗马法或英国普通法。庞德因此提出，“一个法律制度的历史很大程度上是从其他的法律制度借鉴法律材料的历史”（注：Quoted from,Alan Watson,Legal Transplants,22(1974).）。尤其是，从自由资本主义转入国家干预主义以后，不论是立法方式上还是国家与市场的相互关系上，西方国家应该说都大量地采用着变法模式来对社会生活进行调节，国家对社会生活的干预程度与范围使自发模式的制度变迁已经越来越少见，活动的空间越来越受到限制（注： Can
see, Mattei Dogan,(ed.) Comparing Pluralist Democracies: Strains on Legitimacy,16(1988).）。
现代化理论及实践表明，发展中国家要实现现代化，需要比早发达国家有更大程度的政府干预和控制（注：参见T.帕森斯《现代社会的结构与过程》，梁向阳译，光明日报出版社1988年版，第131、95页；赛缪尔·亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，李盛平、杨玉生等译，华夏出版社1988年版，第139页。）。并且，根据制度经济学的原理，自发的制度变迁必须是在预期收益大于预期成本的情况下才会发生。发展中国家的政府既是政治权力的持有者，也是经济中占支配地位的国有资产的所有者和整个社会经济活动的计划组织者，因此，发展中国家自发的制度创新的成本异常高昂，这就使政府推动下的变法更显重要。除非由政府引入法律、政策以建立和保护与市场兼容的制度，强制推进制度变迁，市场不可能自发形成（注：“改革过程中，不但强制性制度变迁的实现必须通过政府的强制实施，诱致性制度变迁也必须通过政府放松约束才能实现”。苗壮：《制度变迁中的改革战略选择问题》，载盛洪主编《中国的过渡经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第100页。）。这样，立法与变法具有了不可分割的联系， 立法构成了变法模式的基本表现形式。
由于两种社会的发展轨迹不同，自发模式与变法模式的特征具有明显的区别：
第一，市场秩序与规则。自发模式是在市场秩序形成的过程中在市场主体间自发产生交易规则，然后由国家以法律的形式的自发形式的规则予以确认。“这种经过交换和在交换中才产生的实际关系，后来才获得了契约这样的法律形式”（注：《马克思恩格斯全集》第16卷，人民出版社1956年版，第423页。）。变法模式则是通过国家制定强制性的规则来引导、促成市场秩序的形成。它是先有法律规则，后有市场秩序。
第二，中央与地方的关系。自发模式本质上是一种个人行为或地方行为。即使有统一的国家权力存在，中央政府也不会对个人的行为或地方特色进行干预，因此各个地方的特殊性以及与之相应的公共产品（如纠纷解决机制、交易惯例等）可以得到多样化的发展。在变法模式下，为了保持对整个变法过程的调控能力和贯彻公平原则，推动变法的权力主要集中在中央政府。并且，为了打破地方势力对变法的分割和阻扰，适度的中央集权更变得不可或缺（注：如果改革不同步，率先改革或采用新体制的地方或部门有可能在一定阶段成为改革的牺牲品。要打破这种局面，只有加强中央政府的宏观调控。）。
第三，基础性制度安排与第二级制度安排（注：根据制度变迁的一般理论，基础性制度安排具有公共物品的性质，第二级制度安排具有私人契约的性质。见陈郁《制度变迁、市场演进与非正式的契约安排》，载张曙光主编《中国制度变迁的案例研究》，上海人民出版社1996年版，第31页。）。变法必然涉及制度与观念的根本性变革。没有基础性制度安排的变革，整个改革过程将会因为缺乏客观的评价标准而陷入无休止的争论中。在自发模式下，由于第二级制度安排形成于交易方的协议，因此，在基础性制度安排发生变化以前，很有可能发生的是第二级的制度变迁，逐步导致对基础性制度安排进行更根本性的修改。根本性变革能在短期内实现变革的目标，但其实现成本较高，容易给社会生活带来突然性的变化和震荡。渐进性变革需要的时间较长，但其实现成本低，过渡平缓。
第四，市场秩序与法律体系的形成时间。变法模式力求在一个比较短的时间里建成法律体系，并以变法方式在短时间里促进市场秩序的形成。自发模式所形成的市场秩序与法律体系往往经过长时间的历史积淀，任何一部法律的最后制定，都是市场长期自发选择的结果。
第五，法律的稳定性与变动性。自发模式下的法律是经过长时间市场选择的结果，因此一旦制定法律，其生命力牢牢根植于市场秩序本身，除非社会结构发生大的变革，法律都可以保持其稳定性和可预见性。变法模式下的法律是一种人为的创造和推动社会变革的工具，随着社会生活的发展随时调整法律，应是变法战略的题中应有之义。由于每一次法律变动都是使法律能够更有效地推动市场秩序的形成，这种变动性并不会破坏人们对法律的合理预期（注：参见蒋立山《中国法治道路问题探讨》（下），《中外法学》1998年第4期。）。
第六，法律的本土化与国际化。自发模式下的规则形成完全是市场秩序的自发选择结果。在变法模式下，政府往往是借鉴发达国家的成功经验，将其法律观念与制度移植到本国。从形式上看，发展中国家采用变法模式似乎缺乏本土化的支持。然而实质上，市场经济并不是发达国家的专利，因此相关的观念与制度也不意味着就是西方国家的专利品。当然，如何将西方国家成功的法律观念与制度与发展中国家的具体国情相结合仍是一项艰巨的工作。在法律制度史上，任何一次成功的法律移植或借鉴都是一种本土化的过程，变法与本土化并不矛盾（注：“当两种伟大的文化力图以同情之心相互理解，诚恳地相互模仿时，他们各自都会得到成长，他们在相互接触之后能够更忠诚地各自保持其本身的全部特征”。詹姆斯·奥康内尔：《现代化的概念》，《比较现代化》，第35页。）。
二
自发模式下的规范与制度是市场经济的内在要求经过长期的历史积淀后在法律上的反映，因此，大致能保证国家的立法与市场经济所要求的法律关系的一致性。在变法模式下，市场秩序是在国家法律的推动下形成的，法律因而是外加于市场的。如果立法不能反映市场的要求，或者立法超越或滞后于社会生活的发展程度，就会使书本上的法律与市场所要求的法律关系出现错位与脱节，甚至以立法来扭曲市场的客观要求。这是变法模式下立法活动的固有风险。
变法的这种风险根植于法与法律的区别或法的应然与实然的区别（注：参见李步云《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第4期；郭道晖《论法与法律的区别——对法的本质的再认识》， 《法学研究》1994年第6期。）。这种区别是法哲学的核心问题之一，从古希腊哲学家关注实在法与自然法的关系开始，始终缠绕着每一个法学家和法学流派（注：哈耶克甚至以《法、立法与自由》为书名来显示法与法律的区别，F.A.Hayek,Law,Legislation,and Liberty(1973)；也可见信春鹰《20世纪西方法哲学基本问题》，《法学研究》1993年第1期。）。尽管当今世界的三大主要法学流派对这一问题的回答迥异，但它们无一不承认实在法与超越实在法之外的某种应然法的区分（注：例如，自然法学派坚持国家的制定法必须符合自然法的精神和原则；分析法学派主张将实然的法与应然的法区分开来；社会学法学认为制定法只是书本上的法律，而社会生活中实际起作用的则是现实的法律。参见沈宗灵《现代西方法理学》第3章，北京大学出版社1992年版。）。
马克思主义法学同样承认法的实然与应然之间的区别。马克思指出，立法者“不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第183、139页。）。后来他进一步指出，“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”（注：《马克思恩格斯全集》第13卷，第8页。）。根据马克思主义认识论，法律应当“是事物的法的本质的普遍和真正的表达者。因此，事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第183、139页。）。“法的关系”、“事物的法的本质”是指由经济关系所派生和决定的法律关系，是在一定生产方式下，人与人的关系所必然产生出的权利义务关系。法律与立法则是立法者对经济关系与法的关系的主观表述，是立法者意识活动的产物。某一制定法既可能符合“法的关系”，也可能部分甚至完全不符合“事物的法的本质”，出现法律与法之间的错位和脱节。
在自发模式下，市场主体间的权利义务完全依据经济关系所决定的法律关系由当事人自愿确定，这种权利义务关系经过充分的发育之后，经由国家权力的作用固定为法律。这样，法与法律之间的关系是一种决定与被决定、反映与被反映的关系。尽管因为立法技术或认识过程的复杂性等原因可能会使法律在一定程度上不能完全复写客观的法律关系，但自发模式下的法律只能忠实地反映客观存在的法律关系而不能脱离法律关系进行创造。这就决定了自发模式下的立法不可能与客观的法律关系出现大的脱节。
在变法模式下，立法是在市场经济以及与之相应的法律关系并不存在的情况下启动和进行的，目的是以法律为工具来促进市场经济的形成。这样，法与法律应该具有的决定与被决定、反映与被反映的关系出现了倒置，法律早于法律关系而出现。在这种情况下，无论立法者多么聪明，多么详细地研究和借鉴别国的经验，都不可能完全避免法律不能反映市场经济以及法律关系的客观需要或法律与现实发展脱节的后果。加之立法者往往与旧的体制有着千丝万缕的联系，在改革发展到一定程度或市场的作用逐步增大以后，变法可能会影响到立法者的实际利益，甚至可能使立法者成为继续改革的对立面。这样，立法者所制定的法律就会与现实的需要相脱节甚至相背离（注：对渐进性改革愈深入则难度愈大的分析，可见樊纲《论改革过程》，载《中国的过渡经济学》。），出现法律规则愈多，离市场经济所要求的法律关系愈远的二律背反现象（注：参见郑成良《法律、契约与市场》，《吉林大学社会科学学报》1994年第4期。）。
具体而言，变法是以国家权力推动市场的形成，构造市场要素，它是对自发市场秩序的一种人为干预。然而任何干预都是有成本和代价的。立法的成本主要由三部分组成：社会成本（社会为遵守法律规定而付出的成本）、立法机关成本及执法机关成本。立法机关成本与执法机关成本可以度量，而国家对市场进行干预的社会成本往往无法计算。一些国家的情况表明，立法可能给社会造成巨大的负担（注：在政府干预较少的美国，政府对市场进行干预所造成的直接社会成本仍超过国民生产总值的4%，达到财政预算的15%—25%。见Robert W.Hahn and John A.Hird,The
Costs
andBenefits of Regulation:Re-view and Synthesis,8 Yale Journal on Regulation,233(1991)。）。 国际学术界已越来越多地将国家以立法形式对市场进行干预所造成的社会成本与通常的财政支出相题并论，后者以税收的形式由社会负担，前者以间接税收的形式加诸社会（注：例如，国家既可以以财政支出的形式统一对环境进行治理，也可以通过立法的形式要求企业投入资金减少污染。在前一种情况下企业的负担是税收，在后一种情况下企业的负担是间接税收。）。问题在于，立法的社会成本不受任何财政预算控制，政府因而可以任意对社会施加这种成本。在社会承受能力不变且财政预算控制严格的情况下，政府必然会以更多立法的方式转移社会成本的负担以实现施政目标（注：See,John F.Morrall III,Controlling Regulatory Costs:The Use of Regulatory Budgeting,7(1992).）。结果，法律越多，社会的负担越重，企业的竞争力越弱（注：据考察，70年代的劳动与环境立法使美国制造业的生产力下降了31%。 W.Gray,The Cost of Regula-tion:OSHA,EPA and the Productivity Slowdown,77 American Economic Review,998 (1987)。）， 消费者的损失越大（注：有关理论分析可见乔治·J·施蒂格勒《产业组织与政府管制》下篇，潘振民译，上海三联书店1989年版；Stephen Breyer,Regulation and Its Reform,(1982)。）。这是立法在当代世界各国存在的最普遍、最尖锐的问题。
变法模式的缺陷并不构成对其有效性的否定（注：对国家干预主义批判最为激烈和全面的哈耶克，在立法观上采取的仍是理性主义的方式，主张以无遗漏的规则调整人们的生活，不为自由裁量权留下任何空间。可见F.A.Hayek,The Road to Serfdom,54 (1944)。）， 并不意味着人类应当重新回到自由放任的年代。变法模式的风险只是提示着必须对立法活动进行控制，决定着对立法进行控制的立法规范的客观存在依据，尽管从形式上看这种立法规范并不一定表现为一部统一的立法法（注：实际上，类似我国《立法法》（草案）这样从源头上进行详细的立法权限划分的立法在世界上尚无成例，最为接近的仅有法国1958年宪法第34、37条，而后者也只是原则性地明确了议会的立法权限。）。并且，立法法的主要使命应该是防止立法扭曲市场秩序，增加社会成本。
三
从理论研究与各国的实践来看，对立法弊病的补救可以从两个方面进行：（1）在变法模式下引入自发模式，鼓励自发的制度变迁，以自发模式消除成文的法律与现实的法律的冲突根源；（2）在变法模式框架内实现立法的民主化与科学化。
在变法模式下引入自发模式可以采用双轨制，两者处于平行状态，各自独立发展；也可以采用交叉制，以变法模式来推动自发制度变迁的形成，或以自发的制度变迁推进变法进程。
由于市场行为归根到底是一种市场主体追求利益的自主自愿行为，无论政府怎样控制，只要存在人与人之间的相互关系，存在社会分工与生存需要，自发模式都会在一定程度上存在。为降低交易费用，使市场主体的个人收益与社会收益接近，市场主体必然会不断进行各种各样的制度创新。在我国，经过二十多年的改革，高度集中的中央计划体制已基本解体，中央政府对整个经济活动的管制大大弱化，传统的公有制经济也为多元所有制结构所取代，市场要素已逐步发育形成。这种环境为由获利机会诱发的自发行为提供了相当的制度创新空间，市场主体因而有可能通过自发行动界定、保护和实施产权，构建市场制度。如果市场可以自发形成，由政府变法提供制度安排也就不再是市场化的惟一方式。政府只需要放松对自发行动的限制，退出相关领域，为自发的制度安排提供创新空间。随着新的产权及相应的市场规则的建立，或者可以由自发形成的非正式安排约束、规范人们的行为；或者可以将其转变为正式的制度，以国家法律的形式来降低非正式制度安排的交易费用。
可见，引入自发模式后，与其由政府通过立法来预先制定疏而不漏的市场规范，不如转变立法方式，放松政府规制，首先由市场主体进行制度选择与制度创新，并在此基础上形成法律规则，实现书本上的法律与现实中的法律的统一，从根本上消除立法可能存在的缺陷（注：我国经济学界谈论的增量改革方式，就是在传统的体制之外引入市场机制，在变法模式下引入自发制度创新。在成文法剧增的当代西方国家，出现了普通法与立法同时增长的奇特现象，这实际上代表着变法模式与自发模式的共同作用。参见 Guido Calabresi,A Common Law for the Age of Statutes (1982)。）。应该承认，由于长期“大一统”观念的影响，我们已经习惯于以无所不在的国家权力来解决社会生活中的所有问题。对于本应由市场或社会自己解决的问题，我们也采用了统包统管的方式，并伴以相关的政策或法律规定。改革开放以来的实践表明，政府管得过多、管得过宽并不利于市场经济的形成与市场主体积极性的发挥（注：例如，在本应由企业自主决定的投资领域，由于害怕出现重复建设，一直由政府严格进行行业规制。但这种政策并不总是那么有效，有时甚至阻碍市场的发展。有关案例分析可见刘世锦等《竞争推动产业进步——中国电冰箱行业生产与集中过程的实证研究》，《中国制度变迁的案例研究》，第186页。）。
除了采用增量方式改革外，还可以将变法模式与自发模式交织在一起。我国的改革实践表明，既可以通过变法模式启动市场化的进程，然后在市场的自然选择中形成社会秩序，也可以通过立法的方式强制推广某些地方自发形成的改革经验。我国立法实践中的地区试点或试行，往往先通过社会震动不大的试验性立法进行强制性制度变迁的尝试，然后在市场的自发作用中考察、评价变法的得失，变法是否进一步推广则完全取决于市场的自发选择。这种办法既可以发挥变法对制度变革的推进作用，又不致于造成脱离实际的变法；既重视自发选择对制度变迁的最终决定作用，又不坐等自发机制的形成，因而在实践中具有很强的生命力。另外，将人民群众的自发创造予以认可并以强制性的立法方式进行推广，构成了中国式改革的一个主要特点。农村家庭联产承包制、价格双轨制、股份合作制、基层民主制等新的经济制度与政治制度都是在人民群众的自发创造的基础上得到推广的，它们结合了变法模式与自发模式的优点。
自发的制度变迁的主体主要是市场的参加者，如企业或个人等私法主体，由它们在交易中形成各种惯例和制度安排。然而有效率的制度并不只局限于经济制度或市场规则，它还要求相应的社会经济管理制度、政治法律制度等。这样，国家及其各级政府机关除了作为平等的市场主体参与自发的制度变迁以外，也作为公共产品的提供者成为自发的制度变迁的主体。对于国家机关而言，并非所有的制度安排都是由法律提供的，它们在实践中也创造着大量新的制度（注：除了严格意义上的法规，国家机关还创造了大量的法律惯例或现实的法律制度。例如，对于法律援助问题，有关的法律要求有关规定必须由国务院制定。司法部在草拟了《法律援助试行条例》并了解到国务院不可能通过有关决定后，以部发通知的形式建立了法律援助制度。这种以通知形式实际承担规章或法规作用的做法，就是非常典型和常见的国家机关制度创新形式。见张耕主编《中国法律援助制度诞生的前前后后》第10章，中国方正出版社1998年版。国内一些学者在研究制定法的不足时提出了所谓“民间法”的概念，凸显相对于制定法而言的民间自发创造，是有意义的。然而，“民间”两字有过于强调公法主体与私法主体相对立的缺陷，容易使人产生自发的制度变迁只能产生于民间的联想，因而不是一个科学的概念。民间法概念的另一个缺陷是它使用了“法”这一规范性评价结论，好像所有的自发制度创新都是合法的，都已经有了规范性结论，这种推理显然是不成立的。见苏力《法律规避与法律多元》、《再论法律规避》，载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。）。
在变法模式下引入自发模式，不论自发模式与变法模式是交叉关系还是平行关系，都会涉及对非规范的自发制度变迁的法律评价，即这些自发的制度变迁是否为制定法所容许。如果这些制度变迁为制定法所容许，则它们能成为新制度的生长点；否则，它们实际上构成对制定法的违反，应遭到禁止或惩罚。这就涉及非常复杂的评价标准问题，本文不打算在此详细加以讨论。作为暂时的结论，可以认为在自发模式下一个行为合法不合法，基本取决于作为独立表现形式的法律体系的规定。在变法模式下，由于变法模式的固有风险，变法所构造的法律体系可能与现实生活或市场经济的基本要求完全脱节，形式上非常完备的法律体系在实践中可能根本不起作用。如同庞德所云，法律体系“必须根据其达到的结果和实现目的的程度，而不是其逻辑过程的华丽加以评价”（注：Roscoe Pound,Mechanical Jurisprudence,8 Columbia L.Rev.605 (1908).）。这样，变法模式下的评价标准就不能仅仅局限于形式标准，还应该从功效标准与价值标准进行估量。
从立法法的角度考虑，在变法模式下引入自发模式，首先引出的问题不是立法或如何立法， 而是不立法或如何“不规制”（deregulation），即如何在最大的限度内充分发挥市场与个人的首创性与积极性，首先由市场进行制度构造与选择。在各国法律与经济领域，在学术界与实务界，不规制从80年代以来已成为一场席卷全球的运动（注：在受到亚洲金融危机严重冲击的日本和韩国，最后的诊断药方是减少政府对银行过多的规制立法。在今年的APEC首脑会议上，立法改革，减少政府干预，更成为一项主要的会议成果。），立法问题实际上已经实现了话语转换，变为不立法问题（注：参见OECE,
The OECD Report on Regulatory Reform (1997)。）。只有先明确哪些不应该立法，才能进一步探讨哪些可以立法。这样，在众多可被称为立法法的各国法律规定中，不立法的考虑与规定占据了绝对的优先地位（注：例如，荷兰《立法指导原则》首先要求界定立法的目的并评估社会自律的能力。德国《联邦法律案注意要点》规定应明确是否有必要制定法律，如果不制定会发生什么。日本《1988年不规制原则》明确规定“自由是原则，规制是例外”。加拿大《公平对待公民立法法》规定，除非有清楚的证据表明存在问题并且政府干预有必要，则政府不应该立法。芬兰《行政机关正确起草法律规范手册》规定，只有通过任何其他方法不能达到目的时才应该立法，立法应该基于实际的必要性。经济合作与发展组织理事会《加强政府立法质量建议》提出，应将市场当做政府干预的替代选择，多让市场解决问题。）。
然而在我国，长期以来，法律理论界与立法界对立法法的关注始终集中在立法权限、立法程序、立法监督、立法解释等立法体制本身的问题上（注：理论界与职能部门对立法问题的关注点，可见李步云主编《立法法研究》，湖南人民出版社1998年版。），不规制的讨论仅局限于部分经济学家。这样，在呼之欲出的《立法法》（草案，1999年8月6日稿）及其立法说明中没有任何部分涉及这一问题也就丝毫不奇怪了。这应该是《立法法》（草案）的最大疏漏，也是最致命的疏漏。如果不首先解决该不该立法这一前提问题，不首先明确政府是否应该对市场进行干预，对哪些领域进行干预，干预的程度、范围与成本等，很难设想，仅仅实现立法体制的法律化会对立法质量的提高与市场经济的形成有任何实质性的意义。从这一意义上看，《立法法》（草案）只能算是半部立法法，是缺少了基础支撑的立法法。在我国，由于历史的原因，干预过多、管得过死仍然是阻碍市场机制形成的主要障碍。如果不从根本上解决立法干预社会生活过多的弊病，《立法法》（草案）完全有可能使政府对市场的不当干预合法化、神圣化。从《立法法》（草案）的这种先天不足，不但可以再一次窥视我国法律与社会“两张皮”之间的巨大差距，折射立法理论与实务局限于法律规则而与现实社会发展宛如隔世的距离，也可以感知我们对当代世界法治与立法经验的了解与认识是多么的有限。
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