国有企业资本化经营的法理研究，本文主要内容关键词为：法理论文,国有企业论文,资本论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
企业经营分资本经营和生产（业务）经营。在公司制度中，资本经营权归股东会和董事会，总经理只管生产（业务）经营。全民所有制企业转换经营机制条例中所列的十四种经营权，除投资决策权、资产处置权、联营兼并权三项外，其余各项均属生产（业务）经营范畴。除外的三项经营权，属资本经营范畴，但极不全面。可见，国有企业转换经营机制的重点仍停留在生产（业务）经营权方面，资本经营权尚未得到高度重视。
股份制改造为国有企业输入了资本化经营的法律概念。公司法对投资主体的法律地位、有限责任、收益权利的规定，对资本运筹的组织保证和权限划分的规定等等，为现代企业制度和国有企业的非公司化改制提供了示范。
在现代企业制度下，国有企业公司化改制和非公司化改制，都会涉及国有企业的资本化经营，都会涉及企业国有资产的投资主体和国有企业的产权拟制问题。本文拟从企业国有资产投资主体的法律拟制、企业国有资产产权的法律拟制、国营企业资本化经营的法律原则三方面，对国有企业资本化经营作一法理探讨。
一、企业国有资产投资主体的法律拟制
在所有权与经营权分离的法律制度下，国家当然是国有企业的出资人或投资者，企业国有资产就是国家投入的资本金，企业负有使国有资产保值增值的经营权利和责任。那么，如何全面理解国家是企业国有资产的投资主体呢？我们可以从四个层面来分析这一投资主体，这就是真正主体、名义主体、受权主体和拟制主体。
国家是由人民组成的共同体，兼具政治、经济职能，国家通过它的权力机关和执行机关代表和保护人民的利益。从全民所有制的法律性质来说，国有资产的真正所有者是全体人民，企业国有资产的真正的投资主体当然是全体人民。但这无数个人组成的“人民”是无法直接行使国有资产权的，他们在法律上必须有一个共同体和由自己的代表组成的机关，这就是国家；由国家在名义上代表人民，行使人民所有的全民财产权，并将全民财产冠之以“国家”而谓之为国有财产（或资产），将“全民所有”这一政治、经济的概念在法律上谓之为“国家所有”。对企业国有资产来说，国家由此取得了名义上的投资主体的地位。
国家和人民这两个投资主体表现在法律上是同义的。人民是国有资产的真正主体，国家是国有资产的名义主体。国家作为企业国有资产投资的名义主体，它代行全体人民的财产所有权时，还须通过授权来进行。国家通常授权政府或政府部门行使国有资产监管权，并授权政府部门直接扮演企业国有资产投资主体的角色。因此，这种国家授权的政府部门就实际上成为企业国有资产的出资人（代表）和投资主体。我们常说政府（国务院）是国有资产的总代表和总的投资主体，正是这一现象的反映。政府代表国家成为企业国有资产的投资主体，其法律依据是国家通过立法活动所进行的授权。从这个意义上说，政府这个投资主体我们可称之为受权主体。
国营企业的资产名为由国家经营实为由政府经营，“政企不分”之弊由此而生。如今，国营企业改为国有企业，是不是可以说企业国有资产是由国家所有、由政府经营呢？非也。政府的一切权力（权利）均来自国家（通过权力机关及其立法），国家经营企业之时，政府代表国家而成为政府经营，而国家拥有企业国有资产时，政府代表国家也仅仅获得了一个企业国有资产总代表的身份。政府的投资主体资格和企业国有资产所有权均来自国家的授权。在国有资产监管制度中，政府对企业国有资产拥有投资主体资格和所有权人资格，均来源自法律上的国家授权。
在现代企业制度中，国有企业要进行产权制度的改革并实行资本化经营，并不是明确了一个投资主体就行了的。仅明确政府是企业国有资产的总代表和国家所有权的总代表，明确政府的投资主体的性质是受权主体，仍是不够的。国有企业无论公司化还是非公司化，它都需要一个实实在在、看得见摸得着的投资主体。政府面对成千上万的国有企业，直接委派几十万、几百万人担任出资人代表或董事是不可能的（即使可能、这些人也会形成一个庞大的机构）；反之，政府把投资主体的权利拿到政府办公会议上讨论，用政府行政命令下达，势必又回到“政企不分”的老路上去。这个疑问的症结要从国有企业资本化经营上去寻求解答。
何谓资本化经营？公司制度是典型的资本化经营制度。在有限责任公司和股份有限公司中，出资人即股东的机构（股东会）是最高权力机构，当选股东代表组成的常务机构（董事会）是投资主体和经营人员之间的中介，负责经营的经理人员仅仅是股东会、董事会决议的执行者。这种企业组织机构基于一个重要的经济关系，这就是资本所有权人和生产、业务经营者之间的主从关系。这一主从关系将企业经营划分为两大块，一块是关于资本（金）运用、筹划、变动、置换的经营，一块是关于生产活动、业务活动的管理性、技术性的经营。前者称为资本经营，后者称为生产（业务）经营。如果公司下属的企业是不具有法人资格的分支机构，那么这些企业的经营将只涉及生产（业务）经营，其资本经营的任务留在公司总部。
国有企业（除公司化改制的之外）以往的经营方式，多为生产（业务）经营，法人制度健全以后，国有企业的经营充其量只是厂长（经理）们越权兼搞些资本经营，其范围很小、受限制也较多，结果资本经营的部分职能与生产（业务）经营的职能相混淆，其他资本经营的职能仍留在政府主管部门的会议桌上和公文里。
国有企业实行现代企业制度，不仅要明确投资主体或让企业资产的产权明晰，更要重视资本化经营的问题。笔者认为，产权制度改革的核心应该是国有企业的资本化经营。莫以为产权问题与经营问题无关，资本经营本身就是一个产权问题。
国有企业实行现代企业制度，无论是公司化还是非公司化，资本化经营都会在明晰产权之后，要求明确企业特定资产（资本）的投资主体。因此，在法律上只谈政府对企业国有资产的总的受权主体资格是不够的，还必须把政府的受权主体资格进一步具体化。这种投资主体资格的具体化，在法律上可称为拟制。
法律上的拟制理论是法人人格理论的组成部分之一，起源于德国的萨维尼学说。拟制理论认为，公司并不是“人”，原非民事主体，但法律赋予其“人”的民事权利能力和行为能力，使之成为民事主体，故谓之为“法人”。在罗马法和英格兰法中，人为变更的事实得到法律的确认后便获得了与原事实同等或相似的效力，这种法律拟制避免了与法典原文的直接矛盾，从而发展了法律，成为新的立法或判例的事实基础。
企业国有资产的投资主体问题，正需要来一次法律上的拟制。一种人为创设的不同于政府这一受权主体本身而又行使着政府这一受权主体之职能的主体，将成为国有企业的现实主体，从而解决政府对企业国有资产只具有总的投资主体资格而无法具体化、无法成为企业看得见、摸得着的具体投资主体的矛盾。因此，法律上必须创设一个企业国有资产的拟制主体，作为国有企业特定资产（资本）的现实的投资主体。
《现代企业制度试点方案》确定了国家投资公司、国家控股公司、国有资产经营公司、部分企业集团的集团公司、政府授权部门等五种投资主体形式。这五种投资主体相对于政府这一企业国有资产的受权主体来说，恰恰是法律上的拟制主体。其主体资格不能等同于政府的（总）投资主体资格，但它却行使着政府这一投资主体的职能。在现代企业制度中，国有资产的国家所有、企业经营的两权（所有权、经营权）分离，国有企业的资本化经营——企业内拟制主体参与的资本经营与企业经理人员的生产（业务）经营的分立，都将以企业国有资产的拟制主体制度为基础来展开。国有企业产权制度的改革，正是以创建这一国有资产拟制主体的结构体系为首期目标和深化改革的主要出发点之一。
二、企业国有资产产权的法律拟制
产权制度的改革是现代企业制度建立的核心问题之一。但“产权”在法律上究竟为何物？还须由法学理论来解决。法学中使用“产权”一词之处，唯有知识产权与工业产权。《成立世界知识产权组织公约》把知识产权分为两大类，一为著作权，一为工业产权。英文、法文在17世纪的法律文献中已出现并在后来被称为“工业产权”的概念，即Industrial Property。日本人在“日英通商条约”的译文中用汉字译之为“工业产权”，而使原义为工业财产权的这一概念获得了“产权”这一汉字表述方式。以后，中文译本中见到Intellectual Property和Industrial Property均被表述为“知识产权”和“工业产权”。“产权”这一汉字词汇，从此进入了法律和法学。但是，几十年来人们从未溯源英文、法文的Property的本义为财产权而将“产权”一词与之等同，并从产权即财产权的角度来确认“产权”与所有权的联系。其实，我们认为，在法律和法学上，“产权”一词不能等同于所有权。
在现代企业制度的建立过程中，人们无意中将所有权与经营权分离这一商法原则，误认为是产权与经营权分离，进而推定为产权即所有权。甚至在理论上，因产权与所有权的混淆，国有资产监管制度的改革刍议中，往往出现从“产权”出发把国有财产权导向私人产权、把国家所有权导向私人所有权的观点。因此，我们有必要在法律上搞清楚“产权”这一概念的法律涵义。
在法律中已运用的“产权”概念，是指知识产权和工业产权。这里的“产权”是一种无形财产权和无形财产损害的诉权（即侵权损害的赔偿请求权）。如果将“产权”换成所有权，谓知识产权为知识所有权，或谓工业产权为工业所有权，显然其含义是大不一样的。知识所有权论及智力及其内涵，但知识产权不包括智力及其内涵，仅涉及智力创造的精神产品。知识产权保护的是智力活动及其成果，这是不能用“所有权”一词来简单化地替代与涵盖的。所以，“产权”一词在法律上被运用，有其特殊的意义。它与所有权有关、相似，但又不是所有权，它与人们的创造活动有联系，但又不是其创造活动本身。“产权”是所有权与人们的创造活动的结合物。在法律上，“产权”（就知识产权、工业产权而言）是与人身相联系的无形财产权，是所有权（财产权）的特殊形式，决不等于所有权（或财产权）本身。
在现代企业制度中，产权概念肇源于国有资产监管制度，“产权”特指国有资产的产权。国有资产为国家所有，全民所有制下由国家行使国有资产的所有权。在法律上，国家通过授权由政府出任国有资产的总代表，由政府实际担当国家所有权人的角色。
产权完全是所有权的一个衍生物。国有资产的产权同国有资产所有权有关，但又非同一体。产权制度同国有资产所有权制度有关，但又不同于国有资产所有权制度。此外，产权概念虽然肇源于国有资产监管制度，但产权制度决不等于国有资产监管权制度。在政企分开的大背景下，政府监管国有资产的权利仍然是天经地义的，此与企业经营权无关。在国有资产监管制度中，同企业经营权有关的，一言以蔽之：“国有资产的保值与增值”。人们谈论的产权制度的改革，不应是国有资产监管制度的全部，而只包括国有资产监管制度中与“国有资产的保值与增值有关的那部分。故尔，产权制度的改革，实际上主要是关于“国有资产的保值与增值”制度的改革。从企业经营的角度来说，“国有资产的保值与增值”主要不是属于生产（业务）经营的范畴，而是属于资本经营的范畴。政府目前的国有资产监管制度中还包含着国有企业资本化经营的若干职能。政府不直接经营企业之后，企业的生产（业务）经营权首先放回了企业，这在全民所有制工业企业转换经营机制条例中得到充分的体现。而企业的资本经营权，尚未或大多数尚未放归企业。这样就使所有权与经营权的分离，不彻底。
简单说来，产权制度改革的集点，就是表现在国家所有权与企业国有资产经营权分离得是否彻底。产权制度的改革，就是要改出一个国有企业的资本化经营来，让国有企业象公司法中的有限责任公司或股份有限公司那样，真正有自己的资本经营，有自己直接的投资主体。从这个意义上说，产权制度说到底是企业国有资产资本化经营的制度，所谓产权，实质上就是企业国有资产的资本经营权。
辨清了这一点，再来看看知识产权概念中“产权”的法律性质。我们可以知道，“产权”在法律上被运用，其特定意义就在于它是所有权与人们的创造活动的结合物，它与所有权有关而不是所有权本身，它与人们的创造活动有关而又不是其本身。“产权”的确又是人们在法律上的一种拟制，是人们创造的一个与所有权有关而又相对独立于所有权的法律概念。国有资产的“产权”，正是与国家所有权有关，但又相对独立于国家所有权，它通过确定国有企业投资主体、规范具体投资主体（拟制主体）的组织与行为、控制国有企业的资本运筹、旨在保证国有资产的保值与增值的一种法律上的特殊权利。国有资产的“产权”，实即企业国有资产所有权的一种法律拟制，它是国有资产所有权的衍生物，它从资产（资本）最活跃的一面——资本经营权方面体现了国家的国有资产所有权。
国有资产投资主体的拟制，与国有资产产权的法律拟制关系密切。通过法律拟制，我们发现，法律上真实可见的所有权是由“产权”来体现的，国有企业真实可见的投资主体是由拟制主体来承担的。在现代企业制度的建立过程中，国有企业明确了产权关系，就能弄清企业资产的所有权人，弄清企业资产（资本）的出资人或投资主体，弄清企业资产的有限责任的归属，弄清企业资产运行资本运筹即资本经营的权属所在。
产权的法律拟制，相对于被拟制的所有权来说，产权应有自己的特征。如同法人的法律拟制，相对于被拟制的自然人来说有其特征；国有资产投资主体的法律拟制，相对于被拟制的真正主体（人民）、名义主体（国家）、受权主体（政府）来说也有其特征。就是知识产权和工业产权，相对于被借用其词义的财产权(Property)来说，亦有其自己的特征。
产权的法律拟制使产权具备了什么特征呢？我们知道，所有权的权能包括占有权、使用权、收益权、处分权，财产权除具有所有权的上述权能外，还有占据权、用益（用尽）权、滥用权、出租权、担保设定权、赠与权、出售权、遗赠权、销毁权等等。在财产权的广义权能中，财产保值、增值的内容并不直接、也不突出。在所有权的四项权能中，除收益权外，其余权能亦与财产的保值、增值无关。产权的法律拟制，至少在所有权的收益权权能的基础上，赋予了产权以资产（资本）经营、资本运筹、资产（资本）保值与增值的内涵；产权对财产的占有、使用、处分、出借、出租、担保设定、出售等等权能的运用，都包含了财产保值与增值的内容。产权的法律拟制所产生的这些源于所有权（财产权）、又高于所有权的东西，正是产权的法律拟制的独有特征。它把国有企业的资本化经营这一经济学的概念法律化了。
三、国有企业资本化经营的法律原则
国有企业要实行资本化经营，在法律上有哪些原则呢？从建立现代企业制度的要求来看，至少应该有法人独立的原则、有限责任的原则、所有权与经营权分离的原则、资本经营机制与生产经营机制分立的原则，以及产权主体类层明晰的原则。这里特别强调一下资本经营机制与生产经营机制分立的原则。该原则是现代企业的制度下国有企业改制的关键。这一原则包括资本经营权归属投资主体、资本经营权与生产经营权相对独立运行、资本经营权制约生产经营权的内容。国有企业改制后，产权主体就明确了，产权主体具体掌握资本经营权并实际行使和承担资本投入、资本运筹、资本增减、对外投资等权利和义务。企业的生产经营权相对独立于资本经营权，保证落实资本经营的决策，经理人员参与但不决断投资主体或其代表执掌的资本经营权。与此相应，资本经营的失误责任和生产经营的失职责任，应分清并分别承担，做到权责明确。资本经营的失误责任与生产经营的失职责任的区别，基于两者的责任人及其权能、地位和行为性质的不同。资本经营权与失误责任的对等、制约机制，和生产经营权与失职责任的对等、制约机制，真正实现了现代企业制度之“权责明确”的特征。
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