经济法体系建设应充分关注国际性资源与本土资源，本文主要内容关键词为：资源论文,经济法论文,国际性论文,体系建设论文,本土论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
当前我国正全力以赴地向以社会主义市场经济为主要特征的现代化社会迈进，而法制 现代化是其中重要组成部分。在法制现代化理论研究中，以法制现代化最初的动力来源 为尺度，通常把法制现代化划分为内生型、外发型和混合型三种样式。混合式法制“现 代化模式是指国内外因素相互作用而推动传统法制向现代化法制的转型与变革过程。[1 ]现阶段我国就是采取这种模式。这就需要我们立基于中国实际的同时又要有开阔的视 野，”站在法治现代化的立场上疏理阐扬传统，站在传统的立场上吸纳、消化西方法文 化。[2]在我国经济法还是一门体系不够完善、发展不够充分的，但极具现代性的法律 部门。因此在考虑我国经济法体系的建构时更应充分关注国际性资源与本土性资源给我 们的启示。
一、国际性资源对我国经济法的启示
(一)关注经济法国际性资源的原因
当今社会已步入经济全球化的时代，正如1998年8月28日江泽民在外交部第九次使节会 议上指出：“经济全球化为世界经济发展的客观趋势，是不以人的意志为转移的，任何 国家也回避不了的。”[3]而经济法是在调整国家调节社会经济过程中发生的各种社会 关系，以保证国家调节促进社会协调、稳定和发展的法律规范的总称。[4]由此原因， 经济法与传统法学部门相比，更少与中华民族传统文化相联系而与社会现实、特别是经 济发展水平相密切联系，故而经济法对国际性资源的吸收、利用必不可少。这里的国际 性指的是一切可资借鉴的西方发达市场经济国家的现代性、先进性因素。
1、从历史发展及现实中我国法律体系建构的事实来看，我国的经济法要吸取国际性资 源。我国历史上长期以来是一个自然经济、宗法专制和人治传统比较发达的国家，历史 缺乏法治的传统及其相应的法律文化氛围。[5]即中国传统内部条件自发不能存在促使 现代化法律产生的最初动力。而商品——市场经济和民主政治建设的历史不足，缺乏提 供法治生长的土壤，故而法治现代化对中国来说更多是外来压力挑战与诱使的结果，而 非自愿自发的选择。自19世纪末、20世纪初以来，西方法律文化深刻地影响着中国法律 世界的发展格局，法律专门化的出现，司法的独立与行政的分立，以及“各个法律部门 中的法律原则、编纂体系、规范要件等等，也都或多或少地印上了西方法律文化的痕迹 。”[6]而经济法作为一门新兴学科，与市场经济发展联系最为紧密，其产生、存在与 发展也不可避免地受到西方已经充分发展的经济法理论影响，在全球一体化和经济全球 化进程中，经济的共同性导致的需要调整的对象内容最具一致性，这客观要求我们无论 从自身经济发展还是融入世界市场来说都要更好吸收国际资源，同时这也是应然追求与 实然判断的结合，因为经济与经济法同发达市场经济国家趋同性是不可否认的。
2、中国经济法赖以存在和发展的经济体制与西方在很多方面是有共性的，相同共通性 的因素使得吸取国际性资源成为必要和可能。我国经济体制经过卓有成效的改革，最终 确定了社会主义市场经济目标模式。社会主义市场的经济的运作模式、市场规则、主体 架构等方面与西方国家市场经济相通或相似，因此西方发达国家经济法的发展经验是可 以为我们所借鉴和移植的，而且，从经济学视角，借鉴和总结他人的经验与教训，也有 助于缩短博弈过程及减少试错次数，从而降低社会运行成本，促进效益最大化。[7]
3、与知识社会中的法律特别是经济法具有回应性的特征有关。
从普遍意义上说，法律作为上层建筑要反映社会经济基础，法律内容、性质、变更、 发展均由一定的经济基础决定；同时在知道经济时代的到来，人们行为方式的变化导致 了知识社会中社会范式的转变，在知识社会中法律在最基础的价值层面或内在价值中， 人类有更多的共通性，因而法律移植具有可能性。而且，知识社会中人们行为范式的开 放性与全球化趋势，对移植先进的法律也有迫切要求。[8]这就说明经济法对现实经济 关系反映速度要更为敏捷，与现实更为紧密联系，而这现实既包括国内的，又包括国际 的，因而必须充分关注国际性资源。
4、这也是我国加入WTO后更深更广的融入国际社会的客观要求。随着2001年11月10日 中国漫长的入世运动在多哈以胜利终结，中国将同时面临这更大的机遇和挑战。中国的 入世不仅意味着中国要开放市场，更重要的是中国的郑重承诺，将按WTO规则建立并完 善市场经济体制。入世将给中国法制带来强大而全面的冲击和推动。为了与WTO规则接 轨，首先是对国内现有经贸方面的法令“立、改、废”，即废止过时的、修改与WTO相 冲突的、新立一批中国缺少的法律。[9]从程序上看就要求法律程序的透明性和确立司 法审查制度。从法律实体上看要依据《马拉喀什协议》第十六条第四款规定中“每一成 员应当保证其法律、规则和行政程序与WTO协定所附协议中的义务相一致。”从积极意 义上说，我们也必须以入世为契机，从中国自身现代化发展的需要对中国现有的法律特 别是经贸法律去修葺、完善。而经济法特别是涉外经济法处在改革开放和时代最前沿， 吸取国际性资源已是迫在眉睫了。
(二)国际性资源的分析及启示
我们所应吸取的国际性资源不是指西方市场经济发达的国家的一切表征，而是指其一 切可资借鉴的优点。我们不能一一列尽，只能选取在社会现实、经济政治生活中最为突 出的一些来说明。
1、西方国家的市场经济的发展是由自然经济逐步发展而来的，市场经济发育的前提是 市民社会中独立于政府权力之外的“第三等级”的形成以及他们对利益的需要，经济法 的产生来源于协调不同利益主体的权利要求的需要。同时西方市场经济的发育是与所有 权私有化紧密联系在一起的，所有权运动对于这些国家民商法、行政法、经济法发展起 关键性作用。[10]中国是生产资料公有制国家，国体与政体不允许出现所有权私有化的 运动，但是这也对我们不无启示，经济法的发展离不开市场经济的充分发展，而市场经 济的充分发展在于参与市场的主体有平等的地位和法律保障的权利与充分的独立自主性 ，市场主体还应明确所有权归属，形成产权激励机制，提供一个良好的公平自由有序的 竞争环境，使经济法主体在自由条件下充分竞争。
2、西方国家有一个良好的经济法成长的法律资源基础、生存环境与文化基础。既有良 好的现代性的法律传统、法律制度框架，而几百年法律浸淫培养公民良好自觉的法律意 识和养成信仰法律的习惯。法律在对社会已有关系的调整、行为方式的认可与法律产生 改进之间形成了良性互动。公民在日常生活与经济交往中把法律视为获得正义的最后一 道屏障，法律化作细雨润物无声，这启示我们经济法的制度实施并发挥有效作用重在培 养全民良好的法律素养和对法律的认同感，同时在社会中培养一种良好的法治氛围。
3、西方经济法以协调社会整体利益为主要内容。经济法的宗旨在寻找自由竞争与秩序 调控中平衡统一，要去解决效率与公平、个人利益与社会利益的矛盾之处。而市场中的 人们是追求自己利益最大化的理性经济人，谋求私利的最大化。或许他追求自己利益的 同时，往往能使其比在其出于本意的情况下更有效的促进社会利益，但这只是当双方利 益出现一致性时情况下发生，而当二相矛盾时他却不会为促进公共利益而损害个人利益 ：同时市场规则是一种“丛林规则”，无情的市场竞争，必然导致弱肉强食、优胜劣汰 ，市场规则是两极分化的原则，根本不可能谋求人人利益最大化而只能是少数人私益最 大化。[11]因而需要经济法在对市场规则进行调整过程中把利己与利他、市场自由竞争 与社会共同繁荣结合起来，对社会各种利益进行调整，对社会各种资源进行同时兼顾效 率与公平的分配、对社会整体利益进行协调。这就启示我们，我们的经济法在维护自由 市场竞争时又要通过法律措施来保障公平，维护社会公共利益、社会经济秩序，协调社 会整体利益。
4、国家对市场、对经济的适度干预与调控。自由资本主义阶段，西方国家、政府仅仅 充当“守夜人”的角色，但随着经济的发展，特别是进入垄断资本主义阶段，市场经济 、自由竞争在人类创造财富中起着重大作用同时又产生了大量弊端。市场经济不能始终 自动制衡、无法自给自足，市场机制有惟利性，对有些经济领域不能(不愿)进入发挥作 用，同时市场调节作用具有被动性、滞后性，会引发结构比例失调和资源不能及时有效 配置，致使经济波动、危机频繁。这就启示我们不能过于迷信市场竞争，要重视政府在 宏观调控上所能起的积极作用。
5、西方发达市场经济国家的经济法本身的原则性与灵活性、体系的协调一致性也是一 重要特点。
二、本土性资源对我国经济法的启示
(一)关注本土性资源的原因
中国的经济法从根本上说是为了解决中国的问题，关注国际性资源不是目的而只是手 段。同样我们还必须充分关注经济法本土资源的利用，因为“通常情况下，任何法律都 是地域生活与民族精神的体现，是特定时代地域性的生存经验与生活知识的积累和总结 。”[12]这本身说明了法律的本土性特征，而“无论中国法治的将来如何，我们先要解 决的是当代的中国的问题。”[13]我们必须以最大的热忱去关注中国的当代的实际去践 行中国的法治事业。
1、这是法律实践性提出的要求。法律尤其是在当代知识社会中的法律具有浓厚的现实 主义色彩而不是仅仅写在纸上的规则。而不同国家、社会中人的实践由于政治、经济、 文化等原因具有多样性，从某种程序上说法律都是“地方性”的而没有“普适性”的法 律。社会结构不同、体制不同、人们的交往交易方式不同、社会心理不同、民族集体意 识、民俗习惯不同都必然会对这个社会的法律形式、法律运作、法律价值及精神产生重 大影响，而“法律作为具有强制性的行为规定，具有指引、评价、预测、教育等多方面 的作用。”[14]即法律既要立足现实又要对现实进行指导。现实不仅是外国的现实更是 中国的现实。我们提倡的吸取国际性资源并非说他比我们优越，而是指要吸取他们的优 点来补充我们经济法的不足。
2、法律的回应性特征不但成为我们应吸取国际性资源的依据，也是我们吸取本土性资 源的理由。因为我们说上层建筑反映经济基础，经济法应反映和调整社会生活特别是现 实经济关系。一个社会与国家的经济不可能宥于一国之内，不关注世界经济全球化的趋 势，特别是我国加入WTO后融入世界程序加深；但我们又应以注意国内为主，因为我们 也担负着世界共同繁荣的责任，但达到此目的的最重要的还是发展国内经济。而经济法 对社会现实的灵敏度比其他法律部门高，“政府及其经济目标的变动，社会主流舆论的 移转，经济状况的波动，无不会引起经济法某种程度变化。”[15]因此在中国政治体制 、经济体制改进，经济的进一步发展，经济新现象新问题的出现都需要经济法去灵敏迅 速的反映。
3、中国经济法自身特点也要求充分关注本土资源。西方经济法的产生和发展过程实际 上是随着资本主义从自由竞争发展到垄断时期，传统民商法、行政法制度框架被不断突 破并逐渐演变至最终独立的过程。[16]而中国经济法的最初动在和启动因素不是要去弥 补民商法与行政法不足之处，也不是经济发展到一定阶段水到渠成的产物，而是政府在 推行体制改革与改革开放过程中作为“法制工程”的一部分，同时是国家作为主体在应 对外部挑战与时代要求时的一种积极回应。而现代经济法应有的三个重要表征即有限理 性假设、适度干预以及经济民主[17]很难在我国经济法产生与发展中形成。这说明充分 关注本土性资源对我国经济法自身发展不无必要。
(二)寻求我们现实中的本土性资源对经济法的启示
寻求本土性资源的努力首先必须解决的一个问题是从哪里去寻找本土性资源。“研究 历史只是借助本土性资源的一种方式。但本土资源并非存在于历史中，当代人的社会实 践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土性资源。”[18]同时 在这里充分关注本土性资源不是指一切有中国特色的东西，也不讨论中国存在的众多优 势，只想提出一些需要改进的因素。
1、市场经济发育启动力量的特殊性。中国实行改革开放的时间只有短短的二十几年， 而正式提出市场经济的时间不到十年。同时中国市场发育不足，市场的主体地位缺失使 得客观上要求政府承担起创造条件促进市场发育的作用。政府成为社会政治生活与经济 生活的重要组织者，无论是过去计划经济体制还是目前市场经济体制转轨时期的到来， 都是在政府推动下实现，自上而下的进行变革，政府被视为“全体人民利益的代表”， 政府的经济权力很少受约束。而从我们现实中来看，政府的经济调节作用也非无所不能 ，也存在着失灵，市场主体始终处于被动地位。而现代国家理论要求政府权力应从微观 领域撤退，特别是在中国加入WTO后，更是对政府的要求与挑战。政府应从参与经济活 动的主体地位退出，让位给社会和市场，实现公共服务社会化，使之成为受规则约束的 有限政府。因而中国经济法作为国家干预经济的法律起着应有的规制作用的同时，还必 须控制和限制、约束行政权力，使行政主体在受法律、规则约束下行使权力，充分赋予 市场主体以主体地位和法律资格。
2、我国市场经济存在的文化背景的特殊性。中国传统法文化中难找市场经济滋生的土 壤。从历史上的“重义轻利”的儒家文化传统到计划经济体制下的“集体主义精神”强 调无私奉献，中国人逐利欲望一直受到压抑；而到社会转型时期，一方面人们在乡土社 会熟人之间耻于言利，而到了陌生人社会则表现为社会失范、道德滑坡、商誉缺失、竞 争无序、公共产品短缺、外部效应、垄断与竞争、财富两极分化、宏观经济总量失调、 官僚体制机构冗肿、官员腐败与寻租行为泛滥等等不一而足。故需要一个强大的权威利 用经济法来控制市场自身无以解决的难题。这又说明经济法的实施既依赖于市场经济环 境，更对其有着十分积极的作用。经济法应起到对市场中的无序竞争、市场经济的弊端 加以规范，在科学与合理的行使行政权力的前提下去充分行使经济权力进行有限调控， 保障市场经济健康有序发展。
3、我国市场经济本身缺陷——基础薄弱。中国实行改革开放的时间还很短，建立社会 主义市场经济体制目标提出的时间更短，市场不完善不健全，计划经济体制的影响很难 清除，旧有的思维不时影响着市场经济体制下应的行为方式。市场不能发挥最重要的资 源配置方式的作用，计划与政府指令不时影响着社会资源的流动与生产、交换等各环节 ，人们还不习惯从“找市长”到“找市场”的转变，“市长”没有从市场中退位放权。 国内市场既不完善又不统一，条块分割，同时各类型企业都不同程度存在着产权不明、 权责不清、历史包袱沉重、承担太多的社会功能，不能成为真正的市场主体，竞争机制 难以发挥应有的作用，而市场不能起到最关键资源配置作用的进一步恶果使得市场主体 得不到准确市场信号，影响资源优化配置。因此经济法应起到促进市场主体权利保障、 秩序规范化和充分自由竞争的经济发展环境的作用。
4、在我国现实经济生活中，垄断特别是行政垄断表现极为突出且具有很大的危害作用 。行政垄断即指政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或者是具有某些政府管理 职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。行政垄断经常表 现为行政壁垒、地区壁垒和行政性公司三种形式。行政垄断由于是滥用行政权力的结果 ，与建立社会主义市场经济体制、充分发挥市场机制作用的要求是根本冲突的，构成了 对自由、公平竞争秩序的主要危险，对经济发展、科技进步起着阻碍作用，损害了消费 者、其他竞争者的利益，与政府应发挥的作用也不相符，损害了国家、社会的利益和民 族工业的竞争力，因而对反垄断特别是反行政垄断的专门立法刻不容缓。
三、对我国经济法体系建构的一些看法
通过以上对国际性资源的分析，我们建构经济法体系应从中吸取可资借鉴的因素；通 过对本土性资源的分析，我们重点找出在中国存在的不足之处，对我们经济法体系改进 的启示，我们可以认为中国现代化的经济法体系应由以下几个部分组成：
1、市场主体规制法。在市场经济条件下，各类市场主体法律地位平等，同时市场主体 的某些活动要受国家根据国家和社会公共利益需要进行调控和行为约束。
2、市场秩序规制法。包括市场体系规制法，市场准入及退出，经济合同和经济纠纷的 解决，反倾销与反补贴法，消费者权益保护法，广告法。
3、宏观调控法。包括能保障社会稳定和引导企业、决定经济政策、保证国民经济按比 例协调发展的计划法，保证社会总供给与总需求平衡、减轻经济波动、实现社会公正的 财政法，稳定货币、抑制通货膨胀的金融法及促进产业结构优化、形成规模经济的产业 政策法。
4、市场竞争法。这本可属于市场秩序规制法的一个组成部分，但由于其对我国市场经 济的发展与健康成长有着尤为重要的作用，故可单列出来。市场竞争法包括反垄断法及 反不当竞争法。由于我国的特殊现实，应特别在将来的反垄断专门立法中规定反行政垄 断及专门反垄断执法机构的内容。
5、社会保障法和分配法。由于我们是一个社会主义国家，“社会主义市场经济”的特 色就在于“社会主义市场经济 = 市场经济 + 更大的社会公正”，“必须兼顾在竞争过 程以及竞争以后所产生的负面影响，兼顾那些弱势群体，必须兼顾市场经济中的社会公 正和社会分配的平等。这就是我们所说的市场经济和其他国家市场经济的区别。”(龙 永图语)[19]
6、生态环境和可持续发展法。人类发展到今天，对此单独立法是必须的。这与人类的 生存密切相关，包括自然资源合理使用与保护和治理等。
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