社会危害性不是犯罪故意的认识内容，本文主要内容关键词为：危害性论文,社会论文,内容论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在犯罪故意的全部认识因素中，行为人除了对行为性质（这里特指行为的自然性质、物质性质）、行为对象、行为结果要有认识外，对行为的社会危害性（即行为的社会性质、法律性质）的认识，也应属于明知的必要内容，这似乎已有定论。至于这种结论的理论根据是什么，这种结论在司法实践中能否贯彻到底，已很少有人去探究。然而，理论的结论必须经得起理论的推敲才有意义，理论的结论只有经得起实践的检验才有价值。从理论的深层和实践的困惑中，我们发现这一问题还未得到根本的解决，有必要加以重新认识。也许这是一个有重大争议的问题，特撰此文，以期与刑法学界共探讨。
一
前苏联著名刑法学者特拉伊宁曾指出：“假如人没有意识到自己行动的社会危害性，就不能从道德上谴责他的行动。正因为如此，所以这种意识是作为犯罪构成因素的罪过的特征之一”。〔1 〕在这种观点指导下，“苏维埃刑法在确认故意时，特别要求预见到所实施的行为的危害社会的性质。所以，如果行为人对于所实施的行为的社会危害性有不正确的观念，那就不能不影响他的责任”。〔2 〕这种观点历来被认为已明确地表明对社会危害性的认识应当是明知的必要内容。缺乏这种认识，就应当影响故意的成立。长期以来，我国刑法学界对此一直深信不疑，并且以我国刑法对故意犯罪的认识因素的规定落脚在“明知自己的行为会发生危害社会的结果”上作为法律根据予以解释。
然而，当我们将理论思维的触角伸向司法实践，就会猛然发现，诸如明知自己的行为具有社会危害性，但却因没有独犯刑法未构成犯罪而不能认定具有犯罪的故意，或者以为自己的行为已具有社会危害性，但事实却没有社会危害性因而无法认定具有犯罪的故意，或者不认为自己的行为具有社会危害性，但事实上已触犯刑法，具有社会危害性而认定具有犯罪故意的案件比比皆是。许多犯罪行为人直至锒铛入狱，仍然不知自己行为的社会危害性、刑事违法性何在。譬如有的法盲以为为民除害不具有社会危害性，因而“大义灭亲杀人（指杀死坏人）”，有的法盲在比武中以为立下“生死状”后，打死对手就不会构成犯罪，也有的法盲认为接受身患不治之症患者的嘱托，实施“安乐死”不存在社会危害性。对此，司法实践中从未否认其犯罪故意的存在。这就向我们提出了一个无法回避的问题，行为人缺乏对犯罪社会危害性的认识，能不能影响犯罪故意的成立。如果发生影响，那么我们的司法实践必有定性不当之嫌，如果不发生影响，那么我们原先深信不疑的结论不无根据不足之虞。
面对如此矛盾对立的现象，有人试图以任何一个达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人，都应当知道“杀人犯法，杀人偿命”的普通道理来加以调和，这种调和的理由也同样被扩大适用于其他一些虽不知行为具有社会危害性但事实已构成犯罪的行为人，认为他们都具有“应当知道”的能力和事实。然而，这种调和的努力仍然不能解决缺乏对犯罪社会危害性的认识，能否影响犯罪故意这一难题。这是因为：
一、犯罪故意的认识本质是已经明知、事实明知，而不是应当认识、能够认识。犯罪故意的成立永远是以已经明知、事实明知为基础的。应当认识、能够认识仅仅表明了认识的可能性，而不是表明认识的现实性。以应当认识、能够认识的可能性来代替已经明知、事实明知的现实性，根本不符合犯罪故意的基本原理。在我国刑法中，应当认识、能够认识是属于疏忽过失的罪过内容，它与犯罪故意的认识要求相去甚远。
二、在社会现实生活中，我们根本无法否认有着大量法盲的存在。这种法盲一旦达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，对于自己的行为性质、行为对象、行为结果具有认识能力是不成问题的，然而当这些行为一旦与社会发生联系将具有什么样的社会性质和法律性质，要求这些法盲预先在自己的头脑中有一个清晰的认识和正确的评价，其困难程度是显而易见的。在某些情况下，社会危害性到底体现在什么地方，每个人也会由于自身的利益不同和认识的差异，得出不同的结论。
三、根据马克思主义刑法观的基本观点，犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。犯罪本身就表明，实施犯罪的行为人，已与整个统治阶级处于尖锐对立的状态。因此，犯罪行为人对犯罪行为的价值评判与统治阶级的价值评判同样也会有着尖锐的对立。在这种情况下，要求犯罪行为人必须站在统治者的立场上来评判自己行为的社会价值，姑且不说其本身就是不现实的，而且也是不必要的。何况，根据马克思主义的观点，犯罪标准是由统治阶级制定的。统治阶级的法律评价完全可以把一些原为一般的违法过错行为提高到犯罪的程度予以惩罚。总而言之，犯罪的社会危害性标准是由统治阶级的意志决定的，它与行为人怎样认识自己行为的社会性质、社会价值没有内在的联系。
正因为如此，使得认为社会危害性应当成为行为人构成故意犯罪的认识必要内容的结论在其司法实践延伸过程中必然遇上难以克服的障碍。其实，当我们回过头来重新认识过去我们不曾怀疑过的前苏联刑法中关于社会危害性应当是明知必要内容的观点，也会发现它们本身并没有解决这一观点的理论依据。
第一，如果行为人没有意识到自己行为的社会危害性，就不能从道德上加以谴责的观点，是从道德角度而不是从法律角度得出的结论。对一个行为的社会评价，在不同的领域有时会有不同的结论。在我国，社会主义法的本质与社会主义道德的本质在总体上是一致的，但并不排除在具体内容上存在着某些差异。对某些行为，也许我们不能从道德上加以谴责，但并不能表明我们也就不能从法律上加以谴责。例如某些疏忽过失的犯罪，尽管行为人没有意识到自己行为的社会危害性，但仍不能免除我们从法律上加以谴责的必要的。
第二，如果行为人对于所实施的行为具有社会危害性有不正确的观念，那就不能不影响他的责任的观点，仅仅表明缺乏对社会危害性的认识可能影响到行为人主观恶性的深浅，因此可以影响到行为人刑事责任的轻重，但并不能表明可以影响到行为人的犯罪性质。实际上，行为人犯罪故意的成立是与行为人对构成犯罪的诸客观事实特征有无认识紧密相联，而不是与行为人对自己行为的社会价值有无认识相联。
二
解决犯罪的社会危害性应否成为明知的必要内容这一难题，在刑法理论的更深层次，我们可以发现它实质上是与犯罪的刑事违法性应否为明知的必要内容这一问题联系在一起的。行为人明知自己的行为具有社会危害性，例如通奸、卖淫、嫖娼等等，但行为不具有刑事违法性，就谈不上具有刑法上的社会危害性而构成犯罪。行为人对构成犯罪的诸事实特征已有认识，但由于对行为的社会性质存在认识错误而不认为具有社会危害性，然行为事实具有刑事违法性，仍可以构成犯罪。这表明确定行为是否构成犯罪，最直接，也是最深层的依据在于行为有无刑事违法性。行为具有刑事违法性就意味着行为具有社会危害性。这是由我国社会主义法制的严肃性和统一性所决定的。明知自己的行为具有刑事违法性，而不认为具有社会危害性，这是难以理解的，也是不能成立的。而不认为自己的行为具有刑事违法性，却明知行为具有社会危害性的现象却大量存在。这就需要我们重新认识行为的社会危害性与犯罪的刑事违法性在认定犯罪问题上的内在矛盾与统一。
根据刑法通论，行为的社会危害性是刑事违法性的前提和基础。没有社会危害性，就没有刑事违法性。但这里的行为具有社会危害性，是指一般性社会危害而言的。要将行为的一般社会危害性上升到犯罪的社会危害性，必须而且唯有通过刑事违法性这一法律标准的提炼才能认定。列宁曾经提出：“对立面（个别跟一般相对立）是同一的：个别一定与一般相联系而存在，一般只能在个别中存在，只能通过个别而存在”。〔3〕行为的一般社会危害性体现在对我国的社会秩序、 社会利益的损害上，但这种行为的社会危害性并不能自然可以成为犯罪的社会危害性。在我国刑法中，各种犯罪的社会危害性都是具体的、个别的。每一种具体犯罪呈现出的社会危害性都是特定的，这种特定性又都是通过具体的刑事违法性加以决定的。抽掉了刑事违法性的内容和标准，来谈论社会危害性是否为明知的必要内容，显然无助于问题的解决。
那么以一般社会危害性为前提和基础的刑事违法性是否为明知的必要内容？对此，刑法理论曾有激烈的争论。然而，这一问题的争论不管如何激烈、结论如何对立，事实上都不得不让位于“无论谁也不能以不知法律为自己辩护”、“不得因不知法律而免除刑事责任”的原则。有鉴于此，刑法学界有人提出，应当将违法性认识分为事实意义上的违法性认识与法律意义上的违法性认识。所谓事实意义上的违法性认识是以对自己行为的社会危害性的认识为内容，而所谓法律意义上的违法性认识是以对法律条文的具体规定的认识为内容。并指出法律意义上的违法性认识，不是犯罪故意明知的必要内容，而事实意义上的违法性认识是犯罪故意明知不可缺少的必要内容。〔4 〕我们认为，只要行为人明知自己的行为具有社会危害性，即使不具有对刑事违法性的认识，也不影响犯罪故意的成立，这一观点无疑是正确的。但是行为人不知自己行为具有的社会危害性，因而也不知行为的刑事违法性，是否就可以影响犯罪故意的成立？我们认为同样不能。
一、行为人不知自己构成犯罪的行为具有社会危害性，实际上就是不知自己行为的刑事违法性。在现代社会里，国家对社会的管理，采取法制管理的形式。国家制定各种法律以建立法制秩序。国家有义务及时公布法律、宣传法律。但国家没有义务确保每个社会成员实际上都能自觉地接受法律，也不可能确保每个社会成员都能熟知和领会法律禁止行为所体现的社会危害性。因此，国家也就不可能因为某个社会成员不知或者不完全领会某一个违法行为体现的社会危害性，而放弃法律对他的管束。
二、在现实生活中，对法律条文规定内容能够娴熟掌握和深刻领会的毕竟是少数人，即使国家司法工作人员，甚至法学专家对某些规定也会存在不同的见解。如果行为人借口不知法律的含义因而不知行为的社会危害性就可以要求免除刑事责任，势必会造成放纵犯罪，其结果必然是法律形同虚设。
三、就法律意义而言，行为人对自己行为的社会危害性有无认识和怎样评价，在对构成犯罪的诸事实特征不存在认识错误的前提下，已不影响行为事实上与社会发生联系的性质。行为在法律上具有何种社会危害性，是独立于行为人的认识之外的，由司法机关依法作出评价的结果，它不能以行为人认识的转移为转移。如果承认事实上的违法性也是明知的必要内容，在目前的情况下，我国刑法设立的类推制度就根本无法适用。
由此我们可以看出，以一般社会危害性的前提和基础的刑事违法性不是认识的必要内容，那么以刑事违法性为依据和标准的犯罪和社会危害性也就必然不可能成立认识的必要内容。明知自己的行为具有社会危害性，并不意味着可以成立犯罪的故意，这是刑事违法性使然。不知自己的行为具有社会危害性，并不意味行为事实上不具有社会危害性，同样也是刑事违法性使然。由于刑事违法性不是明知的必要内容，不知自己的行为具有社会危害性同样不影响犯罪故意的成立。
三
我们认为犯罪的社会危害性不是明知的必要内容，不但是由不必明知必要内容的刑事违法性所决定的，而且也是由犯罪的社会危害性这一具有相对独立的行为客观属性所决定的。
犯罪的社会危害性其属性到底是主观的、还是客观的，抑或是主客观一致的，对此刑法理论曾有过争议。但只要我们从疏忽过失的行为人没有预见自己的行为具有社会危害性，只因发生客观损害结果就可以认定行为已具有社会危害性，仍然构成犯罪的这一刑法原理来看，犯罪的社会危害性是相对于行为人主观认识而独立存在的客观现象，它与行为人主观上有无认识没有内在的联系。由于犯罪的社会危害性属于客观存在，因此它可以是行为人已经认识、事实认识，也可以是行为人应当认识、能够认识，但它没有必要纳入作为人的认识范围作为故意成立的基础。其理由是：
第一，犯罪的社会危害性具有客观的属性，对它的评价标准同样也是客观的，它并不会以行为人如何认识而随意发生变化。物质是第一性的，精神是第二性的，这是马克思主义的最基本原理。犯罪的社会危害性的存在，表明行为侵犯了我国刑法所要保护的某种社会利益。因此，评价社会危害性有无的依据和标准是行为事实上是否侵犯了刑法所要保护的某种社会利益—即行为是否具有刑事违法性。行为人没有认识到自己行为所具有的社会危害性，并不能改变行为本身所具有的社会危害性这一客观属性，也不能影响我们评价社会危害性有无的客观标准。
第二，将社会危害性纳入到犯罪故意的认识范围，无助于对犯罪故意的正确认定。如果行为人认识到自己的行为具有社会危害性，但行为实际上不具有刑事违法性，依然不能成立故意犯罪。因此，认识行为的一般社会危害性，对于认定犯罪没有任何意义。而如果要求行为人认识行为具有刑事违法性而表现出的特定社会危害性，又势必要求以刑事违法性为基础，已如前述，这也既不现实，又无必要。
第三，在社会生活中，认识错误的现象是大量存在的。将社会危害性纳入认识的范围，实际上要求行为人对自己行为的法律性质必须作出正确的认识，并排除社会危害性认识错误的存在。这在事实上是不可能的。如行为人对他人实施“安乐死”，自以为在解除病人的痛苦，无社会危害性，但法律并不由此否认他的故意存在。又如妇女在遭受强暴时奋起反抗杀死不法侵害人，自以为“杀人犯罪”已具有社会危害性，法律也不能以行为人的自我认识为标准承认其已具有犯罪的故意。因此，以行为人有无对社会危害性的认识来确认犯罪故意，在司法实践中无法贯穿到底。
不可否认，司法实践中绝大多数的犯罪行为人对行为的社会危害性是有认识的，但我们认为这种认识不过是行为人在故意认识因素已具备的基础上，与行为人对其他一些事实的认识一起可以加剧或减轻行为人主观危险性的一种因素，它可以独立于犯罪故意必须要求的认识内容之外，并不是作为故意认识的必要内容。同样我们也不能排除某些行为人故意实施某种行为，而这种行为事实已具有社会危害性和刑事违法性，但行为人却缺乏这种认识的现象，当我们排除了社会危害性作为认识的必要内容，就可以结合意志因素确定为故意犯罪。将社会危害性排除出认识的必要内容范围，是否会发生纯粹以客观危害作为主要依据的客观归罪呢？我们认为不会。这是因为，在司法实践中对犯罪的认定，首先是从行为的社会危害性和刑事违法性出发，审查行为人是否对自己的行为性质、行为对象、行为结果已有认识，再结合行为人的意图因素来认定故意犯罪的。行为事实上不具有社会危害性和刑事违法性，就不发生构成犯罪而去认定行为人是否具有犯罪的故意的问题，例如行刑人员遵照死刑执行命令对死刑犯执行枪决。行为事实上具有社会危害性和刑事违法性，那就得查明行为人对自己的行为性质、行为对象、行为结果是否存在认识，行为人对此没有认识，但应当认识且能够认识，那是疏忽过失的问题。已经认识但不是希望或者放任，那是轻信过失的问题。只有行为人对此已有认识，并且希望或者放任，才有可能成立犯罪的故意。因此主客观一致的定罪原则不会因社会危害性不属于认识的必要内容而受到影响。那么在有意识实施正当防卫和紧急避险的情况下，行为人这种有意识的心理事实是否可以成为犯罪故意的成立基础？我们认为也不会。有人试图认定处于正当防卫和紧急避险的状态下，实施在形式上是犯罪的行为，人的意识中发生着一定的心理过程。这种行为人预见到自己行为的后果，并希望这种结果的到来，那就是说他的行为具有一定犯罪构成的主观要件，即具有作为犯罪构成因素的罪过。〔5 〕我们认为这种观点是错误的，这种错误主要在于将日常意义上的有意不加区别、不加分析地说成刑法上的犯罪故意。刑法上犯罪故意的认定有其自身特定的标准，即行为人在明知基础上实施的行为具有社会危害性的事实，并具有刑事违法性的性质。正当防卫和紧急避险的行为在客观上既无社会危害性的事实，也无刑事违法性的性质，那就谈不上犯罪的问题。没有犯罪，也就没有犯罪故意的存在。
综上所述，我们认为我国刑法第11条对故意犯罪认识因素的规定落脚在“明知自己的行为会发生危害社会的结果”上，并不具有充足的理论根据和实践根据，因此应当修改表述为：“明知自己的行为会发生某种事实上危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”这一表述表明行为事实上是否具有社会危害性已不在行为人的明知之内，因为事实上的社会危害性是出现在行为实施之后，因此行为人对此有无认识已不影响犯罪故意的认识因素的认定，唯有此，我们才能将犯罪故意的认定标准贯彻于司法实践的全部与始终，才能有效地维护法制的严肃与统一。
注释：
〔1〕[苏]特拉伊宁《犯罪构成的一般学说》，第162页。
〔2〕蔡枢衡译：《苏维埃刑法中错误的意义》第25页。
〔3〕《列宁选集》第二卷，第713页。
〔4〕陈兴良《刑法哲学》第49页
〔5〕[苏]乌切夫斯基《苏维埃刑法中的罪过》第63页。