相关市场的认定与发展及对中国反垄断执法的借鉴，本文主要内容关键词为：中国论文,反垄断论文,市场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］F038.2 ［文献标识码］A ［文章编号］1000-596X(2009)05-0031-06
反垄断中相关市场界定的产生和发展与经济学密不可分，尤其是产业组织理论的发展，将经济学的理念、方法融入了反垄断的司法实践，从而开创了经济学与法律相结合的先例，推动了相关市场界定的发展及完善。
一、相关市场界定的产生
（一）相关市场界定产生的理论背景
经济学中市场的概念早于反垄断法的产生。早在1942年，斯蒂格勒(Stigler)在古诺[1](Cournot)和马歇尔[2](Marshall)前期论述的基础上，对市场的含义给出了明确的阐释，认为在一个市场中相同产品的价格去掉运输成本后应该相等。[3]但正如沃登(Werden)所说那样，这个传统抽象的经济学市场定义的产生对反垄断实践并没有起到实际的指导作用。[4]这是因为，首先，多数经济学家长期以来一直反对用市场份额的大小来判断企业市场力量的大小，认为由于其他影响市场力量因素的制约，很可能当前拥有很大市场份额的厂商实际上并不具有市场力量。[5]其次，20世纪50年代中期兴起的垄断竞争理论使得经济学家对市场界定的抵触达到了顶峰。垄断竞争理论认为，即便是密切替代品，其间在很多方面也都有差异，从这个意义上来说，每个销售者都成为垄断者，因此，市场界定是没有意义的。退一步讲，即便真的需要界定市场，也很难准确地界定出其边界[6]。尽管一些经济学家对此持有不同意见，认为相关市场界定是必要的，并且市场界定的标准需要经济学家来完成[7]，但是由于他们对反垄断市场的界定没有作出实质性的研究及贡献，他们的影响力在20世纪50年代十分有限。
真正对相关市场界定做出贡献的是产业组织理论，产业组织理论中20世纪30年代诞生的哈佛学派对反垄断制度的发展产生了深远的影响。
首先，作为产业组织理论的创始人之一，哈佛学派的代表人物梅森(Mason)从有别于经济学中市场定义的另外一个角度对反垄断中相关市场含义给出了明确阐释：市场和市场结构必须参考单独的卖方或买方的立场来定义。这样的话，一个卖方的市场结构就应该包括买方和卖方在决定商业策略和行动时考虑的所有因素，也就是说，不论对何种产品，一个卖方的市场应该包括所有能影响其销售量的买方和卖方。[8]梅森认为反垄断市场中的产品间彼此应该具有竞争约束，这与经济学的市场概念完全不同。
其次，哈佛学派的经济学家梅森、贝恩(S.Bain)先后提出并完善的结构—行为—绩效(structure-conduce-performance paradigm,SCP)这一理论模式，奠定了市场界定问题在反垄断制度中的关键地位。该理论的观点是，市场结构决定市场行为，市场行为决定市场绩效，所以，若市场结构高度集中则必然产生反竞争的市场行为，从而将导致非竞争性的市场绩效，[9]因此维持有效竞争的关键是控制市场结构。[10]
在此基础上，哈佛学派的经济学家把其结构主义的理念进一步地融入反托拉斯分析的体系中，推动了经济理论在司法实践中的应用，使得反垄断问题成为经济学与法学结合最为紧密的一个领域。
20世纪50年代末，哈佛大学经济学家特纳(Turner)与哈佛大学法学院的凯森(Kaysen)教授合著了一部反托拉斯法专著《反托拉斯政策》[11]。该著作以经济学和法学为基础，构建了一套用以分析反托拉斯所有领域的经济学和法律问题的系统分析框架，开创了经济学与法学相结合的先例。在此基础上，特纳于20世纪60年代末，以司法部反托拉斯局局长的身份，将哈佛学派的结构主义观点融入了他所指导的1968年首部《兼并指南》的起草和实施工作中。该指南以哈佛学派的结构主义观点为理论依据，首次明确了相关市场含义及其界定标准，即将厂商的市场集中度作为判断厂商合并是否合法的主要依据。在实际操作中，法院在缺乏明确垄断证据的情况下，只需通过分析厂商在市场中的市场占有率，同时再检查厂商是否设置了进入障碍或根据市场其他特征，就可以判断厂商是否违反了竞争法，这一时期因此被称为结构主义时期。
（二）相关市场界定的早期司法实践
相关市场界定的司法实践早于其理论的发展，它是伴随着美国最早的反垄断法《谢尔曼法》和《克莱顿法》的产生而被使用的。首次公开使用“相关市场”这一概念的是1948年美国最高法院审理的著名的哥伦比亚钢铁公司(United States v.Columbia Steel Co.)并购案[12]，在此之后相关市场概念开始在各类反垄断案中得到了广泛的应用。
被认为用哈佛学派结构主义理念分析司法判案起点的案例是1945年美国铝公司(Aluminum Co.of America)案[13]。在该案中，由于美国铝公司在市场上占有90%的市场份额，同时美国铝公司无法证明自身的垄断地位是由于自然优势（技术优异、产品质量优异）导致的，因此被上诉法院认定为违反了《谢尔曼法》第2条关于禁止垄断的规定。哈佛学派的这一结构主义思想对反垄断分析（尤其是在兼并审查领域的反垄断分析）的影响在20世纪五六十年代越发显著，在这期间法院利用市场集中度等指标阻止了包括费城国民银行(Philadelphia National Bank)[14]等许多企业的兼并案。
（三）相关市场界定方法的产生
在哈佛学派结构主义思想的影响下，相关市场的界定成为反垄断判案的关键环节，因此，用什么方法来界定市场便成为司法判案的核心。在美国反垄断司法实践中，伴随着美国最早的《谢尔曼法》和《克莱顿法》的产生，最早使用的相关市场界定的方法就是合理互换性(reasonably interchangeability)法，该法也是基于相关市场定义而产生的最基本的市场界定方法，它为后续相关市场界定理论的发展奠定了基础。
早在1916年美国玉米深加工(Corn Prods.Ref.Co.)案[15]的审理，就曾用合理互换性思想首次提到相关市场界定的原则，在该案中，法官哈德(Hand)指出，与被指控垄断的产品物理上有差别而功能上可替代的产品必须被纳入相关市场，除非该产品在成本上，或者在消费者偏好上拥有明显的优势。[16]此后，早期司法实践所使用的市场界定方法都是合理互换性方法的思想，但由于当时法庭意识到界定哪些领域是相互竞争的十分困难，因此，对这一方法并没有给予明确的阐述。在司法实践中，只是使用该方法的思想简单地依赖产品的品质、价格、用途等主观地去判断产品间可替代性的强弱，若认为其替代性很强，则把它们归为同一相关市场，否则就判断它们属于不同的相关市场。
1968年的《合并指南》为了规范违反《克莱顿法》第7条有关企业合并的行为，首次公开阐释了相关市场的含义及其划定标准，所使用的就是合理互换性思想。该指南认为，相关市场是由销售行为或是商业交易所构成的集合，其中参与销售的企业因为与其他没有参与销售的企业相竞争，而得到某些利益。该指南规定，一个市场可以用产品维度和地理维度来界定。对于产品市场的认定，该指南提供了两个划分：一个是商业习惯标准(commercial practice)；另一个则是从买方角度来分析产品之间是否存在合理交换的可能性。显然，这两个标准自相矛盾，分别依据两个标准划分出的市场大小不同，根据前一个标准划定的产品市场显然比根据第二个标准划定的市场狭窄。[17]而究竟在什么情况下使用哪一个标准，该指南并没有明确规定。同时，该指南也没有考虑潜在竞争者的影响。
二、相关市场界定的发展：SSNIP检验
（一）SSNIP产生的理论背景
随着产业组织理论的发展，哈佛学派的结构主义观点受到了冲击，新的学术流派芝加哥学派的产生对反垄断执法产生了实质性的影响，到了20世纪70年代末80年代初，芝加哥学派的影响达到了顶峰，许多反垄断学说都在其思想方法的指导下进行了重新构建，[18]从而导致了相关市场界定的具有里程碑意义的方法：SSNIP方法的诞生。
芝加哥学派也被称为效率学派，它认为好的反托拉斯政策应该是以促进效率为唯一目标。同时，芝加哥学派认为，厂商之所以能获得较高的市场占有率，是由于该厂商具有优良的市场行为并取得了较高的市场绩效，因此，尽管市场占有率与垄断力量正相关，但为实现效率最大化这一目标，市场占有率不应作为司法判案的决定因素，而只能作为一个参考因素。芝加哥学派的这一理论影响了美国反托拉斯法的实施，最高法院阻止了一些市场占有率很低的企业的兼并，同时，放宽了较高市场集中度一定具有反竞争效果的推断。到1984年，最高法院已经裁决了最具标志性的3个兼并案件：GTESylvania案[19]、Brunswick案[20]和BMI案[21]。
不仅如此，从20世纪70年代末到80年代初，芝加哥学派的思想已经影响到了许多重要领域的反垄断执法规则的制定。1982年，芝加哥学派的巴特(Batter)接任反托拉斯局局长，对1968年的《兼并指南》进行了根本性的修订，从原本受哈佛学派影响关注市场集中度而转向去关注芝加哥学派的市场力量和合谋。为了判断市场势力的大小，司法部提出了SSNIP检验方法，从另一个视角对反垄断市场的含义重新给予了界定。
而事实上，早在1982年《兼并指南》提出SSNIP检验之前，1959年经济学家阿德尔曼(Adelman)在他的综述文章[22]中就已经提到该思想。在该文章中他指出，在目标市场里价格被略微提升，或数量被略微缩减，其他来源的产品（不同产品市场或不同地理市场的产品）进入以后，考察价格能不能回到原来水平，如果是，那么这个市场仍然太小，相关市场需要被扩展，如果否，那么这个市场不会比现有的更大。这个思想直到20世纪70年代后期才引起注意。1978年，特纳与阿瑞达(Areeda)教授在他们多年研究经济学理论方法如何应用于反垄断的司法实践的基础上，利用芝加哥学派的观点对相关市场重新给予了界定。他们认为，反垄断法中的市场应该是指由联合行为或是合并方式组成的一组厂商，改组厂商在任何与买方的交易中都拥有市场力量。[23]该论文明确了SSNIP的分析框架，它成为1982年《兼并指南》里SSNIP框架的理论基础。
（二）SSNIP检验的含义
SSNIP检验是依据芝加哥学派的观点从市场势力的角度来界定反垄断市场的一种方法，该方法在1982年的《兼并指南》中被提出之后，经过1984年和1992年的两次修订得以完善。SSNIP检验全称为“小而显著的非暂时性价格上升”，也被称为“假定垄断者测试”(hypothetical monopolist test)，该方法是目前国际盛行的一种行之有效、相对成熟的界定市场的方法，被公认为是相关市场界定的里程碑。
SSNIP检验是从一个候选市场开始，假设垄断者实施一个微幅而且非暂时性的提价（一般是维持一年的5%涨价），如果提价是有利可图的，那么该候选市场就是一个相关市场，反之，当所考察产品存在足够多的相近替代品时，提价使得足够多的消费者转向其他替代品，从而使厂商无利可图，这时，就应该把这些替代品也包括到相关市场中来。SSNIP方法考察的是价格弹性的大小，这与以往的需求交叉弹性分析方法不同，它奠定了现代反垄断市场界定的基础，并且得到了世界范围的广泛运用。如在欧共体委员会1997年的《有关市场界定的通告》(Draft Notice on Market Definition)、加拿大1991年的《合并实施指南》(Merger Enforcement Guidelines)、新西兰1996年的《商业监测指南》(Business Acquisitions Guidelines)、澳大利亚1993年的《市场支配指南》（电信业）(Market Dominance Guidelines)等都采用了SSNIP方法，SSNIP目前已经成为各国反垄断司法实践中相关市场界定的最常用的方法。
不仅如此，《兼并指南》及SSNIP检验法的发表也引起了经济学家对市场界定问题的特别关注，随后涌现了大量的研究文献，推动了市场界定理论研究的进一步发展。自此以后的很多方法，都借鉴和蕴含了SSNIP的思想，致使SSNIP成为一个市场界定的分析框架，对相关市场的界定产生了非常大的影响。
三、相关市场界定的发展趋势
随着经济理论的发展及经济学家的不断努力，相关市场的界定日趋完善。
首先，应用博弈论来分析企业战略行为和不完全竞争推进了产业组织理论的发展。20世纪80年代中期产生的产业组织理论（又称后芝加哥学派Post-Chicago School）对相关市场的界定带来了影响，它不仅推翻了哈佛学派的结构主义观点，也对芝加哥学派的静态效率分析进行了抨击。该学派认为，厂商会以策略行为改变市场环境，而市场结构和市场绩效都是厂商博弈的结果，因此，主张运用非合作博弈模型对限制进入定价、进入门槛与技术创新等策略行为进行动态分析。同时，随着美国高科技产业的发展，技术创新已经成为提高厂商核心竞争力的关键，因此与动态竞争分析密切相关的技术进步及创新效率在兼并中所受到的影响受到了经济学家以及司法部门的关注。经济学家认识到，传统的市场界定理论已不能反映动态竞争或创新对既有的市场结构的影响，在反垄断理论及实践中应引入技术进步要素，为此1995年美国的《知识产权许可反垄断指南》(The Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property) （简称知识产权指南，IP Guidelines）同时提出了创新市场与技术市场的概念，把创新市场与技术市场的界定提到了议事日程。
其次，为使相关市场界定得更加客观，经济学家一方面使用经济学中更多的如成本弹性等弹性理论来完善SSNIP的分析框架，另一方面，将越来越多的经济学中的定量分析方法引入到反垄断的市场界定中，如因果关系检验(granger causality tests)、协整检验(cointegration tests)、等同效应法(equivalent effect approach)、平稳性检验(stationarity tests)等。但同时也有部分学者对此努力表示疑义，他们认为，现行的计量方法中存在很多问题，首先需要大量的数据，而数据的可获得性及准确性是一个问题。另外，计量结果判定标准是根据以往的经验确定的，因此，用此判断具有一定的偏差。
最后，由于市场界定标准不一致，导致司法实践中出现众多争议，为避免这一问题，少数学者主张可绕过市场界定而直接衡量市场力量大小。
四、对中国反垄断执法的借鉴
中国的反垄断法草案几易其稿，在2005年9月14日最后的修订中对“相关市场”做了如下规定，该法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务（以下统称商品）从事竞争的范围或者区域，包括相关商品市场和相关地域市场。相关商品市场，是指根据商品的特性、价格及其使用目的等因素可以相互替代的一组或者一类商品所构成的市场。相关地域市场，是指相关经营者供给或者消费者购买相关商品的地域范围，并且这一地域内的竞争条件基本一致。该条规定比较模糊，不利于实际操作，为使反垄断法得以正确地实施，我国应尽快制定与其相匹配的《兼并指南》，借鉴国际经验，提出与我国现实相符合的、完善的相关市场界定方法。
［收稿日期］2009-01-06