关于保险条款性质的重新界定及传统审判思维的相应调整——沿着与“格式条款说”不同的思路展开，本文主要内容关键词为：思路论文,思维论文,性质论文,条款论文,保险条款论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
保险条款的性质是保险法的核心和基础性问题之一，是科学构建整个保险法体系的理论前提。(注：保险法由保险合同法和保险业法两部分构成，保险条款是保险合同的主 要组成部分，保险条款亦是保险监管的核心内容之一。)然而，由于法学界和保险界缺 乏必要的沟通，法学界思考保险法问题时往往忽略保险业的固有属性，习惯性地套用民 法的一般思维；保险界则缺乏抽象的法律思维训练，更多关注保险业技术性操作层面的 研究。以至于法学界和保险界对保险条款的性质这一重要命题均缺乏整体性深入研究， 与此相关的诸多保险法基本问题，如保险人对保险条款说明义务的履行、保险条款的解 释规则等至今尚未厘清。理论上的滞后不仅成为引发纠纷的重要原因，而且误导了立法 及司法实践，产生了一些不尽合理的裁判结果。这种状况严重制约着保险业的健康发展 。本文从有关保险条款性质的现有学说入手，重点检讨作为学界通说的“格式条款说” ，在此基础上重新界定保险条款的性质，并据此就传统审判思维应作的相应调整展开分 析。
一、关于保险条款性质的现有学说及简要评价
保险条款的概念，学界及立法通常从狭义上使用，特指保险合同中不由当事人议定的条款。(注：邹海林著：《保险法》，人民法院出版社1998年版，第204页。)关于保险 条款的性质，概括起来，主要有三种学说：
(一)普通合同说
该说主张：“特定的保险合同的保险条款是保险双方当事人意思表示一致的书面反映，这种保险合同的条款的性质与其他合同相同。……尽管该合同是以保险人的基本条款为依据，但一经双方当事人同意，即成为双方的共同一致的意思表示。投保人即使在投保时没有认真阅读保险基本条款的内容，也不能抗辩说自己不了解合同内容，从而否认保险合同对他的约束力。”(注：庄咏文主编：《保险法教程(1993年修订本)》，法律出版社1993年版，第109—110页。)
普通合同说是保险法学界早期产生的一种较为流行的学说，随着《保险法》和《合同 法》的颁布，该说的影响力越来越小，现在只有少数学者持这一立场。鉴于该说在当今 理论界影响不大，且未对立法和司法实践产生影响，本文将不再就其作进一步的讨论。
(二)格式条款说
此说为学界通说。学者们普遍主张保险条款性质上为格式条款(格式合同、附合合同、 定式合同、标准合同)。(注：龙翼飞主编：《新编合同法》，中国人民大学出版社1999 年版，第23页；李国光主编：《中国合同法条文 释解》，人民法院出版社1999年版， 第81页；王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第815页； 周玉华著：《保险合同与保险索赔理赔》，人民法院出版社2001年版，第21页。)至于 其理由，在于“保险业务的发展，使得保险人在同意承保时均以其出具的保险单或暂保 单作为保险合同的内容。保险单或暂保单所载基本条款或由保险业务主管部门事先制定 或由保险人事先拟定，投保人只能决定是否接受这些条款，却不能要求对这些条款进行 修改；投保人只有依保险人事先拟定的不同险别的条款进行选择的自由，而没有拟定或 磋商保险合同条款的自由。所以，保险合同属于格式合同。”(注：杜军著：《格式合 同研究》，群众出版社2001年版，第594页。)
格式条款说不仅是学界通说，而且被立法机关采纳。虽然我们在《保险法》中找不到明确将保险条款定性为格式条款的条文，但从《保险法》与《合同法》相关条文的对照中，不难发现：《保险法》关于保险条款的规定不仅秉承了《合同法》规制格式条款的精神，而且在对保险条款提供者即保险人的一系列要求上较《合同法》关于格式条款提供者的要求更为严苛。这一点至少体现在以下五个方面：(1)扩张了要求条款提供者履行说明义务的条款范围。《合同法》第三十九条规定：“提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”《保险法》第十七条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容”。两相比较，《合同法》仅要求格式条款提供者对免责条款(包括限责条款)履行说明义务，《保险法》却要求保险人对保险合同全部条款履行说明义务，范围明显扩大。(2)加大了对条款提供者履行说明义务时的主观要求。依照《合同法》第三十九条规定，格式条款提供者在履行说明义务时具有被动性，即“按照对方的要求，对该条款予以说明”，言下之意，如果对方不作此要求，则不需要履行说明义务；而《保险法》第十七条、第十八条赋予保险人的说明义务却是要主动履行的。(3)提高了条款提供者履行免责条款说明义务的程度。《合同法》第三十九条仅规定格式条款提供者对免责条款负有被动说明义务，至于履行说明义务的程度，并未作要求；《保险法》第十八条则明确规定“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明”。“明确说明”的程度显然远高于一般“说明”的程度。(4)加重了条款提供者不履行条款说明义务的法律后果。《合同法》并未就格式条款提供者违反免责条款说明义务的法律后果作规定，实践中鲜有因此而将免责条款认定为不生效或无效的案例；但《保险法》第十八条明确规定：“未明确说明的，该条款不产生效力。”(5)降低了不利解释规则的适用门槛。《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”也就是说，《合同法》在适用不利解释规则时设定了两个前置条件：一是首先按照通常理解予以解释。二是按照通常理解出现了两种以上合理解释。《保险法》第三十一条则规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”从条文表述上看，并无《合同法》设置的两个前置条件，使不利解释规则适用的机率大大增加。
笔者认为，格式条款说注意到了投保人没有拟定或磋商保险条款的自由，试图强化对社会弱势群体即投保人利益的保护，无疑有其积极性的一面。然而，该说将保险条款一概定性为格式条款的主张并不可取。它不仅在理论上存在明显的漏洞，在实践中亦带来了严重的消极后果。鉴于该说的巨大影响，下文将专门就其缺陷展开讨论。
(三)法规说
该说认为，保险合同条款具有法规性质。立论依据在于：“我国《保险法》第106条规定：‘商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制订。保险公司拟订的其他险种的保险条款和保险费率，应当报金融监督管理部门备案。’保险合同条款的拟订，依法受金融监督管理部门监管。保险人必须按照上述要求拟订保险条款和保险费率，否则，将承担相应的法律责任。保险合同条款的这一特征，使之具有法规性质，不同于由当事人自愿协商拟订的一般合同条款。”(注：覃有土主编：《保险法概论》，北京大学出版社2001年版，第159页。)
法规说注意到了保险条款与普通合同条款、格式条款之间的差别，应当说是一个进步，但笔者认为，该说尚存在以下漏洞：(1)用语欠规范。作为法学术语，“法规”一词只能用于指称国务院制定的行政法规和有立法权的地方各级人大及其常委会制订的地方性法规，而包括保险监管机构在内的国务院各部委制订的法律性文件只能称之为“规章”，将保险条款表述为具有法规性质，不甚恰当。(2)依据显得不足。仅从保险条款的制订主体是保险监管部门这一形式特征出发来论证保险条款的法规性，缺乏进一步的理论支撑，并未击中格式条款说的痛处。(3)难以适应变化了的立法实际。这一结论建立在原《保险法》第106条的基础之上，即金融监督管理部门直接制订商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率。但是，2003年1月1日起修正后生效的《保险法》取消了由保险监管机构直接制订保险条款的做法。在保险条款制订主体发生变化的情况下，法规说原先的立论基础不复存在，该说是否还能成立，未见有文章进行探讨。(4)保险条款种类多样，性质亦非单一，均赋予其法规性，难免失之偏颇。
总之，现有的学说均不能科学说明保险条款的性质，亟需从新的视角出发，在理论上重新作出界定。
二、对“格式条款说”的检讨
“格式条款说”将保险条款等同于格式条款的理由，在于投保人没有拟定、磋商、修改保险条款的自由。但该说忽略了问题的另一面，即保险公司也没有修改保险条款的自由，对有些条款甚至没有拟定和磋商的自由，而这一点与格式条款制订人对条款拥有完全决定权的本质特征明显不符。实际上，“格式条款说”是站在投保人的角度，沿着一种“单方利益导向型”的思维路径去考察保险条款性质的。由此带来的后果便是限制了其考虑问题的全面性和准确性。
(一)从宏观(理念)层面考察，“格式条款说”未就保险条款与格式条款所需平衡的利益主体范围作比较
从利益平衡角度观察，格式条款仅仅涉及合同双方当事人。(注：杜军著：《格式合同研究》，群众出版社2001年版，第40页。)反观保险条款，则其需要平衡的利益主体远远超越了合同双方当事人的范畴，直接将公共利益包容在内。这是由保险业的特性决定的。一方面，保险条款涉及保险共同团体的利益。(注：保险共同团体，又称危险共同团体，由各个因某种危险事故发生而可能遭受损失的人组成，主要指投保人(被保险人)。(江朝国著：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第20页。)一旦条 款设计不当，将直接影响保险人的正常经营(降低保险人的偿付能力)，从而损害保险共 同团体的利益(保险金请求权可能落空)。(注：关于保险合同对保险共同体利益的影响 ，还集中体现保险合同的“强制有偿性”上。保监会在《财产保险条款费率管理暂行办 法》第十三条规定：“保险机构在承保时，应按险别列示保险金额和费率，不得以零费 率承保。”对违反该条规定的行为，第二十六条规定：“除按照《中华人民共和国保险 法》和《保险公司管理规定》的有关规定予以处罚外，监管机构可视情节轻重，给予下 列处罚：(一)责令停止经营该违规险种；(二)暂停办理新险种备案6至12个月。”保险 合同之所以必须有偿，台湾学者桂裕先生作了十分精辟的分析：“保险为多数人分摊少 数人损失之互助计划，保险费即为参与保险者所负担之分摊额，若无保险费之征收，则 保险赔偿无从所出。因此，若无保险费之约定，保险契约的效力不发生，亦不得转变为 他种法律关系。故保险人若以保险单为赠与，该行为无效。”(桂裕著：《保险法论》 ，三民书局1981年版，第29—30页。)另一方面，保险条款影响到其他公共利益。比如 ，保险公司如果不舍弃某些危险类型，一概承保，则为维持其合理化经营就必须提高保 险费。但这样一来，就会增添投保人的负担，进而可能带来投保人提高产品价格的后果 ，最终加重消费者的负担。
正是需要平衡的利益主体范围不同，国家对于格式条款和保险条款采取了不同的规制方式：对于前者，借助立法予以规范；对于后者，在立法规制的同时，国家直接插手保险条款的制订，以避免事后救济的不足。“格式条款说”未将二者所需平衡的利益主体 范围作比较，简单将保险条款视作一般格式条款，从而在利益平衡问题上作了狭隘的理 解。依照该说去规制保险条款，难以实现国家期望的利益平衡目标。
(二)就微观领域分析，“格式条款说”未就保险条款与格式条款作构成要件方面的对比
根据《合同法》第三十九条之规定，格式条款有两个要件：一是制订主体为一方当事人(“当事人为了重复使用而预先拟定”)；二是条款仅体现制订者的单方意志(“在订立合同时未与对方协商”)。那么，从这两个要件出发来考察保险条款，笔者得出的却是与“格式条款说”完全不同的结论。
1.从保险条款的制订主体来看，均非保险公司一方当事人，国家不同程度地参与其中。当前，依法定程序制订的保险条款有三类，即由保险监管机构制订的保险条款，(注：原《保险法》第一百零六条规定：“商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制订。”虽然修订后的《保险法》取消了由保险监管机构直接制订保险条款的做法，但包含这类保险条款的保险合同(尤其是人寿保险合同)中有相当一部分履行期尚未届满，依照合同应当严守的法理要求和保监会的明文规定，今后相当长一段时期内这类条款仍将约束合同当事人。对这类条款的性质开展研究，仍然具有很强的实践价值。)由保险监管机构审批的保险条款和报保险监管机构备案的保险条款。(注：《保险法》第一百零七条规定：“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批。其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。”原《保险法》第一百零六条规定：“保险公司拟订的其他险种的保险条款和保险费率，应当报金融监督管理部门备案。”)其中，由保险监管机构制订的保险条款，排除了保险公司的参与；报保险监管机构审批、备案的保险条款，起草人是保险公司，审批人或审查人是保险监管机构，保险公司须执行保险监管机构提出的修改意见，最终使用的保险条款是由保险公司和保险监管机构共同形成的，因此，保险条款的制订者实际上涉及两个主体，即保险公司和保险监管机构。
2.从保险条款体现的意志来看，并非保险公司单方意志。(1)由保险监管机构制订的保险条款，体现的完全是国家意志，保险公司与投保人均是被动执行而已。(2)由保险监管机构审批的保险条款，从一定程度上体现了国家意志。根据《保险法》第一百零七条规定，保险监管机构审批时须遵循保护社会公众利益原则和防止不正当竞争原则。通过审批程序，相当于国家代替了潜在的投保人及社会公众而与保险条款起草者(保险公司)磋商条款内容。实际使用的保险条款是各种利益平衡的结晶，从某种意义上说也反映了 合同相对方(投保人)的意志。(3)报保险监管机构备案的保险条款，同样体现了国家意 志。备案，从词义学的角度解释，是指“向主管机关做书面报告，以备查考。”(注： 《新华字典》商务印书馆1979年修订重排本，第18页。)设置备案程序的初衷通常在于 要求申请备案人实际所用条款须与备案条款相一致，发挥的是“以备查考”的证据性作 用。而保险条款的备案并不单指这一层意思。依据《财产保险条款费率管理暂行办法》 第十一条，监管机关认为申报材料不完整的，不受理备案申请；自受理之日起20个工作 日内监管机关未提出异议的，申报单位可以使用该条款和费率；提出异议的，申报单位 应根据监管机关的要求进行修改，在监管机关同意前，不得使用该条款和费率。第十八 条进一步规定了监管机关审查的原则，其中包括维护社会公共利益和投保人、被保险人 、受益人的合法权益等内容。(注：《保险公司管理规定》第六十九条也作了与该条基 本相同的规定。)从中可以看出，所谓“备案”，实质上包含了审批的内容在内，而且 保险监管机构审查“备案条款”所坚持的原则与审查“审批条款”所持的原则并无区别 ，实际操作中只是严格程度不同而已。由于这种保险条款必须经过保险监管机构的审查 才能使用，其当然地体现了国家意志。
(三)“格式条款说”的负面影响不容忽视
首先，深刻影响了现行立法。前已述及，不再赘述。
其次，给审判实践带来迷茫。学界通说及立法现状对审判实践的影响极大，当法官无例外地适用格式条款的规则处理保险合同纠纷时，由于国家对格式条款提供者持较为严苛的态度，就会产生表面合法但处理结果不合理的判例，使法官陷入迷茫之中，无所适从。
再次，形成潜在的金融风险，危及保险业发展和社会稳定。屡屡败诉之后的保险公司普遍怕打官司，有了纠纷往往以牺牲自身利益为代价自行和解，一些地区赔付额过高已导致有些保险业务在该地区的停办。(注：参见：“汽车贷款10%难收回，南京近半保险公司停办车贷险”，载《南京晨报》2003年7月16日A7版。)这种现象与国家整体经济走势形成强烈反差，与全社会对保险业的发展预期明显不符。而且，由于保险公司对外支 付的保险金均来源于投保人交纳的保费，如果不该支付的保险金支付出去了，该支付的 保险金届时无力支付，最终的结局必然是损害保险共同团体内的其他被保险人利益。如 不采取有效措施及时加以矫正，将影响整个社会的稳定。
三、关于保险条款的性质分析
笔者认为，保险条款的性质具有丰富的内涵和多样性特征，并非现有三种学说可以简单容纳。其中，既有规章条款，也有纯格式条款，更多的则是具有一定规章性的格式条 款；而且，保险条款的性质不是静止的，它随着制订主体的变化而发生相应的改变。准 确界定保险条款的性质，必须克服“格式条款说”考察问题的狭隘视角，适当借鉴法规 说的合理内核，以“利益平衡导向型”这样一种全新的思路取代“单方利益导向型”思 维，从保险条款制订的实际程序出发展开分析。
(一)依法定程序制订的保险条款具有规章性
1.从制订主体看，保险条款体现国家意志。由于保险监管机构程度不同地参与了各种保险条款的制订，而不论是国家机关性质的中国人民银行(1998年11月18日之前履行保险监管职能)，还是事业单位性质的中国保险监督管理委员会(1998年11月18日之后履行保险监管职能)，均有权制订行政规章(注：《国务院关于成立中国保险监督管理委员会的通知》(国发[1998]37号)第二条就保监会的性质作了明确规定：“是全国商业保险的主管部门，为国务院直属事业单位，根据国务院授权履行行政管理职能，依照法律、法规统一监督管理保险市场。”)。这就使得保险条款不可避免地带有行政规章的烙印。
2.从表现形式看，有些保险条款直接以规章的面目出现。保监会在制定的一些保险条款或保险费率中直接嵌入“规章”一词，如《机动车辆保险费率规章》。而在保监会向新疆生产建设兵团农九师中级人民法院出具的《关于农九师一六九团与农九师保险分公司保险合同赔偿纠纷案适用规章的复函》(保监法[2000]6号)中，标题中所称的“规章 ”明确指明系保监会制定的《机动车辆保险条款》。
3.从内容表述看，保险条款具有命令性。比如，《机动车辆保险条款》第二十条就“无赔款优待”直接作出“优待金额为本年度续保险种应交保险费的10%”的规定。依照 法理，是否给予被保险人以无赔款优待应是保险公司的权利，但保险条款作了不容商量 的规定。
4.从适用范围看，保险条款具有广泛性。《财产保险条款费率管理暂行办法》第十二条规定：“中国境内各保险机构经营财产保险主要险种必须使用中国保监会制订的基本条款和费率。”《保险公司管理规定》第七十二条规定：“保险公司对同一险种应当执行统一的保险条款。”
5.从法律效力看，保险条款具有强制性。一方面，严禁各保险公司使用未经监管部门制订或者审批、备案的保险条款费率。(注：参见《关于做好财产保险条款费率管理工作的通知》(保监产[2000]45号)第一条。)如有违背，保监会可以依据《保险法》第一 百四十五条、第一百四十六条的规定对保险公司予以罚款，“情节严重的，可以限制业 务范围、责令停止接受新业务或者吊销经营保险业务许可证”。另一方面，对于使用的 保险条款和费率不得私自更改。《财产保险条款费率管理暂行办法》第十二条规定：“ 未经中国保监会批准，任何保险机构不得变更主要险种的基本条款和费率。”第十五条 规定：“已备案的保险条款和费率如需作任何修改，原申报单位应按照原备案程序重新 备案。”
(二)基于不同的法定制订程序，保险条款的规章性有强有弱
判断保险条款规章性的强弱，应以其中凝结的国家意志的多寡为依据。其中，由保险监管机构直接制订的保险条款，排斥了保险公司的介入，体现的是国家单一的、完全的意志，规章性最强，可以称之为“规章保险条款”。由保险监管机构审批的保险条款，除了体现保险公司的意志，也要反映国家意志，可以称之为“准规章保险条款”。报保险监管机构审查备案的保险条款，国家实际上也参与了制订，条款中也凝结了国家意志，但由于国家审查的严格程度低于准规章保险条款，可以称之为“具有一定规章性的保险条款”。
(三)经过审批、备案程序的保险条款仍然具有较强的格式条款性
将保险条款视作普通格式条款是片面的，但不应当因此否认保险条款所具有的格式条款性。因为，除保险监管机构直接制订的保险条款外，其他保险条款的制订都是由保险公司起草的。就这类由保险公司起草的保险条款而言，尽管其没有最终决定权，但保险公司无疑属于条款制订者之一。而且，实践表明：通常是起草人而非审查者划定了整个保险条款的框架和内容，保险监管机构履行审批、审查职责时，注意力往往集中在保险条款是否合乎法律和公共利益这一问题上。应当说，最终出台的保险条款在很大程度上仍然体现着保险公司的原始意志。从这个角度分析，保险条款仍然相当程度上具备格式条款的特征。再者，在起草条款时保险公司难免会更多关注自身利益而忽视潜在投保人利益，存在着利益失衡的可能性。赋予其一定的格式条款性，有助于促使保险公司起草条款时关注投保人利益，实现利益平衡的规制目标。
(四)不履行法定制订程序的保险条款不具备规章性，属于普通格式条款
尽管立法明确规定保险条款的制订须履行法定程序，实践中仍不排除有些保险公司过 去、现在或将来不履行审批或备案手续即予使用的可能性。案件审理中也发现个别保险 公司在投保单特别约定栏内预先设定规章保险条款之外的免除自身责任条款的做法。对 此，保险监管机构虽然可以依据《保险法》的相关规定对保险公司予以严厉惩处。但根 据保监会《关于保险条款备案问题的复函》(保监办函[2002]106号)第二条规定，“保 险条款是否经金融监督管理部门备案，并不影响所签订的保险合同的效力。”这类未经 备案和私自添加的保险条款，纯属保险公司自身行为，完全符合格式条款的特征，应按 照格式条款来对待。
四、关于传统审判思维的相应调整
保险条款的性质是设置诸多保险法具体制度的理论基础，关于保险条款性质的重新界定将不可避免地会对传统审判思维产生重大冲击。笔者试图在现有《合同法》和《保险法》的法律框架内，就传统审判思维应作的相应调整展开分析，提出初步意见。
笔者主张，应当尊重保险条款性质的多样性特征，纠正一概用对待普通格式条款的严苛态度认定保险公司的义务和责任的做法，根据国家意志介入的程度深浅，相应减轻保险公司义务——国家意志介入的程度越深，保险公司的义务应当越轻，反之亦然。具体而言，由“纯格式条款性的保险条款”到“具有一定规章性的保险条款”，再到“准规章保险条款”，直至“规章保险条款”，保险公司的义务应当逐步减轻。下面选取“保险人违背说明义务之处理尺度的把握”、“合同解释规则的运用”、“表见代理行为的认定”等审判难点，有针对性地展开分析。
(一)关于保险人违背说明义务之处理尺度的把握
1.传统审判思维介绍
在某机动车辆保险合同纠纷案中，保险公司在保险单正面就保险条款的阅读和认可作了醒目的提示，且投保人在签字栏内签了字。后投保车辆因超载而发生了交通事故，保险公司以保险合同中已约定“违章”属除外责任，而超载显然属于违章为由拒赔，法院以《保险法》第十八条关于“保险人未就免责条款向投保人明确说明的，该条款不产生效力”的规定为依据，认定保险公司未履行明确说明义务，因而该除外责任条款并未生效，进而支持了投保人要求支付保险金的诉讼请求。
该案例具有典型性。从其裁判结果分析，蕴含着这样的审判思维：(1)保险公司在保险单正面就保险条款的阅读和认可作了醒目的提示，且投保人在签字栏内签了字，并不足以证明其履行了保险条款的说明义务或明确说明义务。(2)保险公司只要违背了说明义务就应当承担赔付责任。
2.调整传统审判思维的建议
(1)正确理解保险法规定的保险人说明义务。多数国家保险立法并没有明确规定保险人对保险条款的内容有解释或者说明的义务，而是运用合意规则或者诚实信用原则以及有关格式合同管制规则来处理这一问题。(注：参见覃有土主编：《保险法概论》，第156页。)《合同法》第三十九条也未规定格式条款制订者的主动说明义务，只是对免责条款负被动说明义务。鉴于保险条款的规章性，依照法理，对保险人的说明义务理当要求更低。《保险法》作此特色规定考虑的并不是法理因素，而是我国目前保险业尚不发达、社会公众对保险知识尚无普遍了解的现状。随着保险业的发展和国民法律水平的提高，这一规定的长远适用性将受到挑战。
(2)对保险人的说明义务应当从宽要求。鉴于目前保险法的明文规定，保险人的说明义务不能免除，但应当明确，这种说明义务更多具有倡导性的意义——尤其对于规章保险条款，保险人只能无条件执行，解释此类保险条款类似于解释行政规章，更像是一种宣传义务——因此，对保险人违背说明义务的，不论是实体处理，还是从证据要求方面，均宜从宽掌握。尤其当投保人就同一险种再次或多次投保时，对保险人的说明义务应当进一步减轻。按照这一原则，在保险单正面有醒目提示且投保人签字认可的情形下，应认定保险人履行了明确说明义务。
(3)对保险人违背一般保险条款说明义务的，不应当判令其承担任何民事上的责任。对一般保险条款，《保险法》只是规定保险人负有说明义务，但未就保险人违背该义务的法律后果作规定。由于保险人违背一般保险条款说明义务并不会使投保人陷入“重大误解”，并不损害投保人实体权益，因而投保人若以保险人违背法定义务应当承担民事责任为由发动诉讼——比如，以重大误解为由请求撤销合同并要求保险人负缔约过失责任，则应当驳回其诉讼请求，但可以建议保险监管机构对保险人作出行政处罚。
(4)对保险人违背免责条款说明义务的，应当判令其承担缔约过失责任。对免责条款，《保险法》不仅规定保险人负有“明确说明义务”，而且规定了保险人违背该义务的法律后果，即“该条款不产生效力”。基于利益平衡理念，结合合同法原理和保险条款的性质，笔者在现有法律框架内主张，不论是否发生保险事故，投保人均可以重大误解为由要求解除保险合同，保险人应无条件退还保险费并承担缔约过失责任，但保险人不应当支付保险金。理由：①保险人未尽明确说明义务，致使投保人发生重大误解的，符合《合同法》规定的撤销权行使条件。②免责条款是保险合同中的主要条款之一，是在精算基础上由国家制定或经国家认可的，多系保险公司合理化经营所必需，它的存在，对于整个保险合同中权利义务的约定是否合理，以及合同当事人利益和社会公共利益是否平衡，起着决定性作用。因此，如果该条款不生效，则应当视为整个合同不生效。③考察保险人未履行明确告知义务的实际后果，在于可能导致投保人违背真实意愿投保，即投保人如果明知还有这样一个免责事由(比如机动车辆保险条款中“驾驶员饮酒后开车”)的存在，可能不会去投保(车辆损失险——因为保险车辆的驾驶员经常酒后开车)，不去投保就不会支付保险费。因此，投保人因重大误解而发生的损失主要就是保险费(此外可能发生交通费等缔约费用)。至于因保险事故的发生而给投保人带来的损失(车辆损坏)，与是否投保之间并无因果关系。尤其应当注意的是，由于规章保险条款具有强制性，各保险公司须统一执行，因而不论投保人到哪个保险公司去投保，保险条款设定的权利义务都是一样的，投保人不存在保险费及缔约费用以外的信赖利益损失。④从判例效果分析，如果仅因保险人未明确说明而坚持“免责条款不生效”而其他保险条款仍然有效，判决保险人承担保险责任，则对保险人明显不公，进而损害保险共同团体的利益，同时投保人将因保险人的轻微过错获得巨大的不当得利。而依照笔者的意见处理，既不损害投保人利益，对保险人也起到了相应的惩戒目的，维护了各种主体的利益平衡。上引案例中法院仅以保险人未履行明确说明义务为由即判令其承担保险责任，似乎不 太妥当。
有必要指出的是，对于保险人自行制订或私自添加的免责条款，保险人未履行“明确说明义务”的，应当严格按照《保险法》的规定认定其不生效，保险人仍应承担保险责任。理论依据在于：这种免责条款在其他保险公司依法使用的保险条款中并不存在，意味着该免责条款中排除的赔偿事由在其他保险公司却能够获得赔偿。显然，投保人若明知还有这样一个特殊性的免责条款，一般不会选择在该保险公司投保，保险人对于这种纯格式条款性质的免责条款所负的明确说明义务具有了实质性意义，明确说明与否直接 影响投保人的选择权和获得赔偿的权利。
(5)关于“明确说明”一词内涵的界定。保险人就免责条款的说明是否明确，历来是审判实践中争论的一大焦点。对此，保险监管部门和最高人民法院先后有三种意见：①中国人民银行的答复：“保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上经中国人民银行审批或备案的机动车辆保险条款，即被认为是履行了《保险法》规定的告知义务。投 保人在保险单上签字，是投保人对保险单即保险条款的有关内容表示认可并接受约定义 务的行为。”(注：参见中国人民银行《关于在机动车辆保险业务经营中对明示告知含 义等问题的复函》(银条法[1997]35号)第一条。)②最高人民法院研究室的批复：“明 确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关 免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使 投保人明了该条款的真实含义和法律后果。③《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若 干问题的解释(征求意见稿)》第十一条：“保险法第十八条中的‘明确说明’是指，保 险人在与投保人签订保险合同时，对于保险合同中所约定的有关保险人责任免除条款， 应当在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款做出能够足以引起投保人注意的提 示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人做出解释。”
比较上述三种意见，关于保险公司“明确说明”义务的履行标准，中国人民银行所作的要求最低，最高人民法院研究室所作的要求最高，司法解释草案所作的要求与《保险法》接近。笔者认为，司法解释草案设定的标准仍不明确，难以操作；中国人民银行所作的规定则明显违反《保险法》——按照该规定，保险人就保险条款所负的说明义务是在保险单出具以后才履行的；从“明确说明”的含义考察，最高法院研究室的意见最为 合理，但应当结合保险条款的性质予以准确把握。保险公司没有必要就所有免责条款的 概念、内容及其法律后果等作出解释。有无必要，判断的标准在于能否达到“使投保人 明了该条款的真实含义和法律后果”的效果。如果条款含义清楚，普通人都能明了其含 义和后果，则没有必要做过多说明，保险人尽了提示阅读义务即应当认定其尽到了明确 说明义务。对于免责条款中的专门术语，通常人不易理解的，则保险人不仅应履行提示 阅读义务，还应解释其概念、内容及其法律后果。
(二)关于合同解释规则的运用
1.传统审判思维介绍
在某机动车辆保险合同纠纷案中，投保车辆的合格驾驶员张某在肇事致人死亡后，驾车驶离现场并在外躲藏20多天，公安机关认定张某负全部责任，当地法院判决张某构成交通肇事罪。保险公司以保险合同中已约定“保险车辆肇事逃逸”为免责事由为据，拒绝赔付。但一、二审法院均以当地公安机关《道路交通事故责任认定书》中并未认定张某的行为是“肇事逃逸”，双方当事人就张某的行为是否构成“肇事逃逸”发生了争议为由，根据《保险法》第三十一条“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释” 的规定，判令保险公司承担责任。这一案例同样具有典型性。在本案中，依通常理解， 张某的行为构成“肇事逃逸”应无歧义，但法院却未采纳保险公司的主张，揭示出传统 审判思维遵循的逻辑规则：只要双方当事人就保险条款发生了争议，就适用不利解释规 则。
2.调整传统审判思维的建议
在解释保险条款时，不应当无例外地适用规制普通格式条款的“不利解释规则”(又称“疑义利益解释规则”或“反作者规则”)，而应据实分析、区别对待。
(1)对于保险条款，在适用不利解释规则前，均应按照《合同法》第四十一条的规定，设置前置程序，即先按照通常理解予以解释，只有在按照通常理解予以解释仍有两种以上理解的，才存在适用不利解释规则的可能。这在司法解释草案中有了明确规定，(注 ：详见《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》第二十条 。)此处不赘述。
(2)规章保险条款不应当适用“不利解释规则”。对此，美国法院有不同的态度。有些法院认为，基本保险条款发生歧义，不存在对保险单作有利于保险人还是被保险人的解释的理由。因为保险合同所使用的语言被保险主管机关“依法核准”，不存在适用疑义利益解释的余地。另有一些法院认为，保险人以自己的认识水平和利益，在备制保险合同时将基本条款插入保险合同，而被保险人对保险合同的备制不能做任何事情，并且在订约时又难以全面知晓合同的性质和内容，因此，在对基本保险条款有歧义时，应当作有利于被保险人而不利于保险人的解释。(注：American Jurisprudence,Vol.43.Insurance,2nd.ed.,Lawyers Cooperative.Pub.Co,1991,pp.365—366.转引自邹海林著 ：《保险法》，人民法院出版社1998年4月版，第218页。)而在英国，“如果合同条款 是由代表承保人和被保险人双方利益的一个组织制定的，法院将不急于使用‘反作者规 则’作不利于承保人的解释，以免破坏依合同条款的正常含义作出的风险分配。”(注 ：MALCOLM A.CLARKE：《保险合同法》，何美欢、吴志攀等译，北京大学出版社2002年 版，第359页。)
笔者认为，由于此类保险条款的制订者是国家保险监督管理机构，保险公司不是保险条款的作者，自然没有适用反作者规则的余地。
从实际操作方面来考察，保监会已经担负起了解释职责。《关于处理有关保险合同纠纷问题的意见》(保监发[2001]74号)第三条明确指出：“对于保监会制定的基本保险条款和保险费率，保险合同当事人或法院、仲裁机构等部门请求咨询的，保监会相关业务部门应当作出解释答复”。实践中不少法院通过函件咨询或请保监会作解释，保监会均给予了积极配合。(注：例如，向北京市第二中级人民法院出具了《关于解释保险价值和重置价值问题的复函》(保监法[2000]9号)；向江西省吉安市中级人民法院出具了《关于机动车辆保险条款中“自燃”解释的复函》(保监函[2001]133号)；向重庆市铜梁县人民法院出具了《关于车上责任保险条款有关问题的复函》(保监函[2001]175号)。)
(3)准规章保险条款和具有一定规章性的保险条款应在坚持合同解释规则的前提下有限度地适用“反作者规则”。之所以应当适用，在于保险公司属于条款起草者(作者)；之所以要限制适用，在于经过保监会审批或备案之后，保险条款的实际作者中加入了保监会——如果根据保监会要求作出了修改，作者就不只是保险人，至少被修改条款的作者是保监会；即便未作修改，也表明保监会认可了保险人起草的保险条款，将其视为保险条款的共同作者也无不妥——因此，在适用“反作者规则”时不能不考虑保监会的意见。但保监会在《关于处理有关保险合同纠纷问题的意见》第三条明确表态：“对于保险公司制定使用的保险条款和保险费率，保监会及其派出机构不负责解释”。这给人民法院出了个难题。笔者认为，可由最高人民法院就此问题与保监会协调，请其担负起解释的职责——至少应当对那些基于其意见而作出修改的保险条款作解释。至于其他保险条款，如果保监会拒绝做解释，则可以区分不同情况来寻求解决办法：①这些条款是否继受条款。由于现有的保险条款多是继受了以往保险监管机构制定的保险条款，因此要充分重视这一现实，可以就继受下来的保险条款请保险监管机关作解释。②这些条款是否范本条款。《保险公司管理规定》第七十条规定：“中国保监会可以颁布财产保险或人身保险条款范本。”如果保险公司制订的保险条款是根据保监会发布的范本制订的，或者保险公司制订的保险条款与其后保监会发布的范本相一致，则可以就该保险条款请保监会作解释。③如果这类保险条款既非继受条款，又非范本条款，则可以适用反作者规则，以强化保险公司的责任意识。
有必要指出的是，笔者强调在解释保险条款时发挥保监会的作用，目的在于尽可能精确地捕捉保险条款的本意，并非唯保监会的解释是从。如果保监会所作的解释违反了法律和行政法规的规定，这种解释不能作为办案依据。
(4)解释时不应当敌视免责条款，而应尽量给出条款自然常用的含义。严格解释免责条款是必要的，但需特别注意的是，如果指导思想不清晰，轻视免责条款所具有的正价值，严格解释将很容易演化为敌意解释，而这并非控制免责条款的应有态度。针对敌视免责条款的态度及做法，国外一些学者提出了严厉批评。(注：[英]阿蒂亚著：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社1982年版，第167—168页。)在英国，最近上议院已两次警告故意解释的过度，韦伯弗斯(Wiberforce)勋爵就限责条款说道：“一个人切不可力求通过曲解语义来制造词语之含混……如果可能的话，对相关的词语一定要给出它们自然常用的含义。”(注：转引自杜军著：《格式合同研究》，第205页。)笔者认为，这一观点值得借鉴。依照这种解释方法，则应将上引案例中驾驶员张某肇事致人死亡后驾车驶离现场并在外躲藏20多天的行为，解释为符合了免责条款设定的“保险车辆肇事逃逸”条件。
(5)保险条款备案中的“条款解释”可作为重要解释依据。尽管根据《机动车辆保险条 款费率审批程序及核心内容》(保监发[2002]95号)第二条规定，“保监会不对保险公司 制订的条款解释进行审核”，但保险公司制订的“条款解释”真实反映了保险公司制订 保险条款的本意，无疑也是保监会审批或审查保险条款的重要依据，当保险公司与投保 人、被保险人或受益人就保险条款的含义发生争执时，可以参考保险公司备案的“条款 解释”，尤其是当备案“条款解释”与保险公司在诉讼中的解释不一致时，应以备案中 的“条款解释”为准。
(6)保险公司自行制订或自行添加因而不具有规章性的保险条款属于纯格式条款，应当严格适用不利解释规则。
(三)关于保险代理人表见代理行为的认定
1.传统审判思维介绍
在某年金保险纠纷案件中，根据投保人交纳的保费额，按规定利率计算，则在被保险人达到一定年龄时，每月可领取保险金150元，而保险代理人向投保人出具的保险条上注明届时每月可领取800元。保险公司以保险代理人越权代理无效为由拒绝支付多出的650元，但法院引用《保险法》第一百二十八条关于表见代理的规定，判令保险公司依照保险条上的金额履行义务。
这一案例在实践中并不多见，但却有助于说明问题。裁判结果蕴含着这样的审判思维：只要投保人有理由相信保险代理人有代理权，就构成表见代理。
2.调整传统审判思维的建议
国外有区别保险代理人为“媒介代理人”和“签约代理人”的立法例，以法律限制代 理人的代理权限而使保险人可以之对抗任何第三人。(注：江朝国著：《保险法基础理 论》，第204页。)但我国保险法并无这样的规定，所以保险代理适用民法关于代理制度 的规定。《保险法》第一百二十八条规定：“保险代理人为保险人代为办理保险业务， 有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的，保险人应 当承担保险责任”。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或 者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代 理行为有效。”将《保险法》和《合同法》的上述规定相比较，可以看出《合同法》就 表见代理所作的规定更为全面，除越权代理外，还包括了无权代理的其他二种情形。笔 者认为，在保险代理人发生了《保险法》规定之外的无权代理行为时，应当适用《合同 法》，以周全地保护投保人利益，但不能仅仅基于“相对人有理由相信行为人有代理权 ”就将保险代理人的无权代理行为认定为表见代理。
表见代理的构成要件之一是“作为成立表见代理之基础的相对人与行为人之间的民事行为，须具备民事行为成立的有效要件，包括二者具有相应的行为能力、行为内容合法、意思表示真实等。否则，将不构成表见代理。”(注：王家福主编：《中国民法学·民法债权》，第610页。)笔者理解，表见代理的适用范围是非常广泛的，它覆盖了被代理人的所有“行为能力范围”，代理人虽然超越了被代理人的授权范围但并未超出被代理人的行为能力范围的，只要相对人有理由相信代理人有代理权，即成立表见代理，被代理人要受代理行为的约束。但表见代理的适用范围又不是无限的。代理人的权利来自被代理人的授权，当代理人实施了被代理人自身都无权实施的行为(即超越了被代理人的行为能力范围)时，则因基础性原权利的不存在或违法，使得这种衍生性权利的行使失去根基，其效力自然应予否认。坚持表见代理适用范围的有限性，继而认定无权代理行为中超越被代理人行为能力范围的部分无效，本质上是对“行为内容合法”这一表见代理构成要件的坚持和贯彻，否认的只是“行为内容不合法”的部分的效力，并不损害相对人合法权益，应当说是从更深的层面上把握了表见代理制度的内涵。如果认识不到这一点，对超越被代理人行为能力范围的无权代理行为也认定为有效，则无异于强制被代理人去实施违法行为，而这显然与司法的职能背道而驰。
立足于表见代理须满足“行为内容合法”这一构成要件，我们便会发现因保险条款(含费率)具有的规章性，违背保险条款的代理行为，可能会导致行为内容违法，从而不构成表见代理。上述年金保险纠纷案，宜根据保险条款的性质及《保险公司管理规定》第七十一条关于“人身保险公司拟订的长期人身保险条款保单预定利率不得高于中国保监会制定的相关标准”的规定，将每月800元的约定认定为无效约定。对此，国外也采取了相似的处理方法，如汽车责任保险，因其具有强烈保护社会大众安全的性质，且属强制保险，投保人别无选择的余地，所以如果保险公司和投保人约定的费率违反保险监督管理机关设定的费率规定，应以后者为据，代替所约定的费率。(注：江朝国著：《保险法基础理论》，第203页。)
五、结束语
保险条款的性质与保险条款的制订程序有着内在的关联。今后保险条款的制订程序出现变动时，保险条款的性质也将随之发生相应的改变，从而影响届时的保险司法。我们应当关注保险立法在这方面的变化，就保险条款的性质命题实施跟踪性研究。
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