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自从全国人大将修改《公司法》的日程公布之后，提供修改意见几乎成了一种热潮。这些修改意见不乏建设性，但多数是给现行公司法找毛病。人们像五十年代在红薯地里刨食一样翻遍了《公司法》的每一条规定，甚至连相关的规定也不放过。但是我们想要一个什么样的《公司法》？我们应该拥有什么样的公司？公司的精髓是什么？《公司法》应如何完善？对于这些带有根本性的问题，在已经见到的各种报道当中，我们似乎还很难找到一个清晰的答案。带着这些问题，我们采访了著名的公司法专家、中国人民大学博士生导师史际春教授。以下是记者同史际春教授（以下简称史）的对话。
《公司法》出台的背景
《经济观察报》（以下简称《经》）：最近《公司法》的修改被炒得很热，除了法学家、经济学家外，似乎人人都想对这部法律的修改说上几句话，包括不少商业人士和政府官员。请问您怎么看待《公司法》的修改？
史：这并不奇怪。《公司法》的确应该修改，而且从它颁布那天起就有需要修改的地方。为什么呢？因为新中国的建立中断了近代以来中国企业制度及其法制发展的进程，伴随着改革开放而兴起的公司对于国人来讲完全是新事物，在《公司法》制订时，没有谁能够清楚地说明白公司究竟是什么。在这种情况下，《公司法》不可能很好地把握公司的精髓，也是正常现象。可以这样说，《公司法》在改革和发展中应运而生，在施行中“摸着石头过河”，与公司实践之间不断发生着良性或非良性的互动。1993年《公司法》的出台有两个背景：一是应对全民致富热中出现的公司热，要对形形色色的公司进行整顿规范；二是国有企业改革发展到了要在企业组织形式和财产权关系上做文章的地步。
《经》：您能详细地讲一下当时的背景吗？
史：从80年代中期开始，中国出现了致富热潮，一时间公司遍地开花，其中党政机关办的公司特别多。如此公司，无非是要把权力变成金钱和私人利益。从中央到地方的任何党政机关，都不妨办上十个八个的公司。对这些公司，机关小集团可以奖金福利的形式分享其用权力换来的钱，可以通过它报销餐费和车票，可以通过它拉贷款、广告等分成，可以无偿使用它的汽车，凡此种种，不一而足。老百姓对这些官办公司很痛恨，称之为官倒。当然，在公司热中，也出现了许多民营公司：有的是将公有财产三下五除二变成了自己的资本，国有企业始料不及地迅速陷于困境、职工大量下岗，也有其一份“功劳”；有的确是白手起家，在普遍短缺、各行业都未形成平均利润的市场中，七倒八倒，很快就发起来了。在这样的背景下，人们希望有公司法来规范如此混乱的公司现象。
《公司法》出台的另一背景就是国企改革的需要。国企到底怎么改呀？扩权、承包租赁都搞了，似乎都未踩到点子上。而放眼世界一看，优秀的大企业像通用、微软、丰田、飞利浦等都是公司，那我们也搞公司吧，现代企业就是公司嘛，国企只要改成公司，真正成为自主、独立经营的法人，自然也就建成现代企业了。公司如何搞呢？赶紧把西方国家的《公司法》拿来看一看，抄一点，根据“中国国情”变通一点，也就成了中国的《公司法》。
可见，前者是要用《公司法》来杜绝把公司当成违法乱纪和洗钱工具的现象，后者呢，是想当然的、表面的，似是而非的。
公司的本质是什么
《经》：《公司法》以前，包括计划经济时期，我们就有很多公司，像鞍钢、首钢都是公司。这些公司和现在我们说的公司有什么不同吗？
史：有本质的不同。计划经济下的国有企业，不管它叫公司还是不叫公司，都是由一个财政主体投资，隶属于一个主管部门、根据主管部门下达的计划进行生产经营、作为政府机构附属物的非市场主体，企业本身没有经营权，也没有倒闭破产的风险。乡镇企业呢，一开始跟公司就没有什么关系，它主要是村、村民小组或乡镇社区投资的，属于集体所有。到了90年代后期，有些乡镇企业才上档次，改成了集体控股的公司。而我们现在说的公司是商事公司，也叫普通公司（与作为政策性、公益性企业的特殊公司如BBC、美国进出口银行、 中国长江三峡工程开发总公司等相对），英美法系国家叫注册公司。它首先是投资经营的工具，是资本关系表现形式，或者说资本所有者投资经营企业情况下其财产权的一种表现形式，其次才是市场主体。这样的公司在我国从1949年就消失了，所以直到现在还有很多人不十分清楚它究竟是什么，包括一些立法者、法官、政府官员，也包括那些公司的股东、董事、经理、监事等人。
《经》：那么您一定是已经弄明白了这个问题。能谈一谈您的观点吗？
史：我自认为是比较清楚了。所以谈《公司法》修改，一条一条地去找毛病没有多大意义，一定要抓住公司实践和公司制度的根本。而我国公司实践和公司制度的最大误区就在对公司本身的理解上。迄今流行的说法也是多数人坚持的观点是：公司是一个自主自立自为的市场主体。而这是一个大误区，《公司法》的许多问题都由此而生。
《经》：多年来我们一直在讲政企分开，讲企业自主权，讲公司法人的权利和义务，所有这些都是想让公司变成一个自主自立自为的市场主体。您怎么说这是个误区呢？
史：多年以来人们以为，只要把公司变成一个独立的市场主体，市场经济就成功了，国有企业的改革也就成功了。但事实证明不是这样，你去看一看，国有企业改成公司的，很大一批都烂掉、垮掉了。为什么会这样呢？因为公司关系蕴含着高度的辩证法，它是“内部意志外部化、外部意志内部化”，公司的意志和利益是公司外部作为独立主体的资本所有者的意志和利益，公司不应该有自己的意志。它的意志应该是也只能是全体股东的共同意志，如果不是，这个公司就异化了，异化成股东和社会的异己物。
打个比方，假如你投资了一个公司，我来当经理，你没怎么过问这个公司，结果公司就变成我的了，那你说这个公司能有什么出息？无疑三天它就会毁掉，就好像你捡了一件衣服、偷了一辆汽车，你会怎么样对待它呢？我们原来以为，国有企业自主了、改成公司了，什么问题就都解决了，结果呢，厂长经理、董事们普遍出现道德危险，贪污腐败成风，想方设法把企业掏空，再把老婆孩子送出国，能携款外逃则携款外逃。
在所有权不能被废除的情况下，公司应该是所有者投资经营的工具，而不是所谓的自主自立自为的市场主体。《公司法》有一条规定很好，公司享有法人财产权，股东则享有所有者权益，这是对的，可是学者和实践家们千方百计想把这一条否定掉。毋庸讳言，其背后的动机，学者无非是要否定国有制，实践家们则是希望将他人的财产据为己有。有人说这一条全世界都没有，我们也不要有。其实不然。外国为什么没有呢？因为是私有制主导，私有财产权观念深入民众、官员和法官们之心，如果你在美国投资一家公司，法律要不要规定这家公司是你的？不需要。
官员、警察和法官会毫不含糊、无条件地维护你作为资本家的利益，同时巧妙地维持公司的独立法律主体地位，好让你无后顾之忧地去钻营牟利。但在中国就需要，不说公司归股东所有的话，就会有人用种种方法把他人投资的公司、他人的财产像变戏法般据为己有，包括毫不脸红地私自占有国有财产投资的公司——全体纳税人及全民的利益。
《经》：既然大家当时都不明白公司是什么，那怎么会有《公司法》呢？
史：前面我提到了当时的两个大背景，因此方方面面都感觉到需要用法律来规范、调整公司，使公司这个还很模糊的东西以法律的形式固定下来。这当中参考了很多外国的东西。80年代就开始搞公司法了，先是由国务院草拟有限公司和股份公司条例，到1992年演变成两个规范意见，再过一年，《公司法》就出台了。立法者的想法是按照国际惯例，再结合当时的国情，来制定这部公司法。
法律只能比现实高一点点
《经》：从网上看《公司法》修改，似乎每一条都有问题，可以说是议论纷纷。而1993年的时候，我们已经也应该能够看到比较完善的外国公司法了，为什么没有全盘吸收过来，以至于今天看起来还欠缺很多东西？
史：因为是实践决定法律，而不是相反。把外国的公司法抄过来很容易，可是在实践还没到那一步时，人们的认识、观念还不到位，抄过来的法条也就没有用。
打个形象的比方，在人们普遍没认识到过十字路口不看红灯有什么危害或不道德之前，红灯不得前行的法条就是空文。比如说上市公司的退市，1993年就规定了，而实际上刚刚开始实行，还谈不上落实；再比如国家公务员不得兼任公司的董事、经理，对这条规定没有哪个人说不好，可也一直没有得到很好的落实，等等。这些年证监会开始抓上市公司，可是广大的不上市公司就没人管了。
当时的公司实践就是那个样子，人们的认识也还很浅，法律只能比它高一点点。任何法律都是这样的，只能比现实高一点点。1993年以来，《公司法》确实比实践高了一点点，这就够了，这就是它的价值所在；当实践发展得跟它差不多高，甚至比它高了，就要修改它，也是顺理成章的。而且公司实践和公司制度的许多问题，并不是法条问题，而是实践本身和观念的问题。
《经》：如果说是因为实践没有发展到那一步，因此法律就受到了限制，这样的话还是比较好理解的。比如当时还没有出现令人眼花缭乱的资产重组，也不需要在麻袋上缀上一朵独立董事这样的花，投资者也没有像现在这样有强烈的权利意识，甚至没想过要参加股东会。
史：除此之外，有一些东西你可能还没有看到。西方国家的公司法也是跟在实践后面走的，只要不违反法律的强制性规定，实践尽可发挥其想象力和创造力。比如美国公司中设CEO，就不是法律的规定； 联合利华学古罗马的执政官制度搞双董事长，也不是法律规定。也就是说，公司法的基本宗旨不是限制当事人的行为，而应在牢牢、准确地把握公司关系的本质和精髓的基础上，尽可放任当事人意思自治，法律随着实践的发展而不断跟进。
所以，公司制度不等于《公司法》或其法条，《公司法》的好坏不等于公司和公司实践的好坏，拘泥于条文是没有意义的。关键是要搞清公司究竟是什么，要牢牢地把握住以股东为本的理念，这样公司法（不仅仅是法条）就完善了，《公司法》的修改也就好办了。
《经》：美国的公司制度应该说是非常完善的。据说亚洲金融危机以后，日本、欧洲都向它学习，学习它那种牢固的以股东为本的理念和种种做法。
史：正是这样。金融危机暴露了日本、欧洲的公司的活力不够，生命力不强。
什么企业为本呀，终身制呀，这些东西现在都被认为是不好的，它造成公司利害关系和责任不明、激励和约束不够、责任不清，而其根源是不以股东为本，财产所有者以外的主体如政府、非所有者的内部人（经理人员和职工）等对企业的不当干预或影响过大、过多。
而在我们的《公司法》里，更是大量地存在着漠视股东权益的现象。比如股东大会召开，没有法定人数的规定，公然背离国际惯例，是不是立法者无知呢？不是，是故意的。规范意见中有这一条，到《公司法》时就拿掉了，就是为了使大股东和内部人能够为所欲为。公司是谁的？是大股东吗？是职工和经理吗？都不是，如果是大股东的话，小股东的权益被漠视和任意损害，那就破坏了社会的基本财产权关系；如果是职工和经理的话那就叫内部人控制，内部人控制的公司是没有出路的，不会有效益，只会变成社会的垃圾。要知道，公司自己是没有意志的，如果有的话，也是形式上的，它的意志不能是非股东的意志，也不能是一些股东的意志，而应该是全体股东的共同意志。大股东可以根据“资本多数决定”来控制公司，但也不能侵犯小股东的利益，譬如剥夺小股东的知情和发言权，隐瞒收益、拒不分红等。
《经》：就具体的修改意见而言，您强调的这种观念在修改公司法中应该如何体现呢？
史：有很多具体的修改都可以体现。比如要规定小股东的股东大会召集权，公司或董事会、大股东不依法开股东会的，小股东有权自己召开；要规定小股东的质询权和提案权；要规定股东大会召开的最低间隔时间，美国的规定是18个月，我们呢？除了上市公司有证监会管以外，有限公司和非上市公司就是28个月不开也没有人管；还有股东大会召开的法定人数，累积投票权，以及小股东退股权，小股东感到不公平合理的话，可以要求公司或大股东以公平合理的价格把股票买过去，等等。
《经》：现在一个很热的话题是法律责任问题，很多专家认为《公司法》和《刑法》中对于违法的行政责任和刑事责任已作了不少规定，但民事责任方面的规定却十分薄弱。由于发生了多起散户告公司而法院不立案的事情，所以大家都希望在《公司法》中规定各种诉权。
史：这也是一个误区。解决告状无门，一个很重要的法律观念必须建立，那就是：有权利就有诉权，有义务就有责任。现在我们动不动就要找依据，找条文，小股东要起诉了，法院总是不立案，法律哪一条规定你可以起诉呀？这正是我们的社会和法院缺乏法治精神的表现。有法条规定了诉权才保护权利的理念，不啻为行政和司法腐败、不公的一个温床。其实，权利本身就包含着诉权，否则规定权利干嘛呀？有义务就有责任，你没有尽到义务就得承担责任，赔偿则是承担责任的基本和终极的手段。
最近美国券商遭遇了许多诉讼，原告们依据的决不是哪些权利可以起诉、哪些不可以起诉的法律规定。我感到你在操纵股市、你在玩猫腻我就起诉你，本来我该得到的利益没得到我就起诉你，我感到不公我就可以起诉，法院绝无不受理之理。
现在有人为小股东的诉权想了不少办法，提了很多立法建议，其实并不需要一条一条地写，挂一漏万，那些热衷于“管卡压”、“吃喝拿”的人最喜欢这样的建议，因为你不可能把诉权列举穷尽。这里需要的是现代法治的观念，是政府和司法机关保护人民合法权益的义不容辞的责任。