专项维修资金监管问题研究——兼评《建筑物区分所有权司法解释（征求意见稿）》第12条，本文主要内容关键词为：司法解释论文,征求意见论文,建筑物论文,所有权论文,专项论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF521文献标识码：A文章编号：1005－9512（2009）02－0027－06
一、问题的提出
专项维修资金① 是指专用于物业保修期满后或公有房屋出售后的共用部位、共用设施设备的大修、更新和改造，或者由于突发性事故（例如台风、暴雨、地震等）导致物业的共用部位、共用设施设备受损而需要进行应急性维修的资金。我国专项维修资金相关制度的构建与住房制度改革过程形影相随。② 在城市住房私有化的同时，传统的房屋维修和养护制度难以为继，需要相关制度予以配套实施。专项维修资金的建立要求建筑物区分所有权人负担建筑物及其附属设施的维护和修理所必需的费用。需要指出的是，维修资金所针对的应该是房屋结构整体化与配套设施设备一体化、业主众多、产权分散的建筑物，而不指向产权明确、独立集中的物业类型。因为前者在发生需要紧急情形、维修资金又不能立即到位的情况下，会延误维修并进而影响区分所有权人正常的生活、工作秩序；至于后者，可以即时支付维修费用，所以无需设立维修资金。③ 可见，专项维修资金是附有特别目的的财产，即为建筑物及其附属设施将来的维修而预备的资金。
长期以来，专项维修资金存在属性不明、监管不力、归集困难和使用困难等诸多问题。由于属性不明，专项维修资金被挪用的情况时有发生，导致业主普遍对专项维修资金的安全性存在担忧。例如2006年广州12个小区的业主委员会发起一份“联合倡议书”，揭示房屋公共维修基金被挪用的黑洞，并掀起了一场轰动全国的“专项维修基金追缴风暴”。④ 时隔半月之后，响应追讨行动的物业小区增至60多个。⑤ 监管乏力则由于为数众多的业主无法通过合理途径获知专项维修资金的归集、使用等情况，政府部门也缺乏相应对策。监管乏力反过来又影响到专项维修资金的归集和使用。归集困难的原因众多，其中不外乎归集制度设计不尽合理、业主对专项维修资金的安全性存在疑虑等。另一方面，专项维修资金的使用程序极为繁琐困难，导致各地的专项维修资金使用效率低下。⑥ 在有些小区，水箱、电梯发生故障需要紧急维修的情况下，由于缺乏应急程序，依然需要通过繁琐的常规程序动用专项维修资金，使制度创设的初衷得不到实现。
《物权法》第79条规定：“建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。”最高人民法院日前拟就《物权法》中的建筑物区分所有权相关问题作出相关司法解释，并向公众征求修改意见。其中有一个条文涉及建筑物及其附属设施维修资金（以下简称“专项维修资金”），即征求意见稿中第12条规定“对维修资金的筹集使用情况，业主请求公布或者查阅的，应予支持”。这一条文无疑是对物权法中所规定业主知情权及其与知情权相关的诉权的肯定和支持。但是对于维修资金的众多争议和纠纷并不能通过这一解释得到满意的解决，尤其是在维修资金的基本属性、权利主体以及监管途径等等问题未能明确的情况下。本文将从专项维修资金的基本属性和权利主体切入来反思《物权法》及其司法解释存在的问题，并试图探讨理想的监管途径。
二、监管之难的原因探究
因为，专项维修资金存在监管的困境，所以拟将出台的司法解释试图通过肯定业主的知情权予以解决。但是在此之前，我们必需澄清专项维修资金监管之难的原因所在。笔者认为，导致专项维修资金监管困难的主要原因在于以下几方面。
（一）“准公共物品”的固有困境
专项维修资金专项用于建筑物及其附属设施共用部位、共用设施设备保修期满后的维修、更新和改造。但是从公共选择理论来看，特定物业管理区域内的共用部位和共用设施属于特定区域内的纯公共物品，可以称之为“区域性公共物品”。这类公共物品在特定区域内具有消费的非竞争性和受益的非排他性，在这一点上与一般意义上的纯公共物品类似，但是效应没有外溢到物业管理区域之外。在物业管理区域之外，则具有纯公共物品所不具有的排他性。也正是在这一意义上，本文将物业管理区域内的公共物品界定为“准公共物品”。这些“准公共物品”在物业管理区域内以零边际成本向人们提供收益，而且特定物业管理区域内的人不会被排除在享有范围之外。所以，在特定物业管理区域内提供这类物品时，市场机制就会失灵。因为在特定物业管理区域内，每个人从自身利益出发，都会隐藏或者低报自己对公共物品的偏好程度，从而达到不付成本或者少付成本而享受公共物品的目的，这就是“搭便车”现象。所有个体都寄希望于让别人来生产公共物品，自己来享受，其结果可能是谁也不生产。难怪亚里士多德说：“凡是属于最多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物。人们关怀着自己的所有，而忽视公共的事物；对于公共的一切，他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事物。”⑦ 关于公共物品治理之道的理论模型主要有哈丁的“公地悲剧”⑧、普遍适用的“囚徒困境”和奥尔森的“集体行动的难题”⑨。这些模型或者理论都阐明了公共物品因产权问题而导致的悲剧性结果，认为只有以强有力的中央集权或者彻底的私有化才可以摆脱困境。但是物业管理区域内的准公共物品，建立在建筑物区分所有权的基础之上，既不能诉求于强有力的中央集权⑩ 也不可能进行分割之后归私人所有，(11) 所以只能寻找其他的治理之道。埃莉诺·奥斯特罗姆所提出的“自筹资金的合约实施博弈”则相对比较乐观，她认为即使没有完全的政府权力的控制，也不实行私有化，这些公共物品的使用者还是可以通过自筹资金（例如自治性收费或者集资）来制定并实施有效使用公共物品的合约。(12) 专项维修资金无疑就是通过一定程序归集的资金，并且要按照特定用途进行使用。
因为，专项维修资金本身也属于“准公共物品”，所以对其的使用监管依然难免上演“公地悲剧”。最突出的表现就是，在专项维修资金的监管上，由于缺乏良好的监管体制，立法寄希望于通过构筑繁琐的使用程序来进行限制，要求需要经过专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意方可使用。但是实践中，业主们都不愿意动用专项维修资金去维修与自己关系并不密切的共有部分，例如建筑物的外墙面，又如，高层建筑的底层和低层的业主不同意维修电梯。(13)
（二）“业主共有”的权利属性
根据《物权法》的规定，专项维修资金由业主共有。《物权法》中之所以如此规定，是在当前法律框架内的无奈选择。《物权法》制定过程中，无论是当时物业管理方面的法律法规，还是学界的主流观点，都令人遗憾地没有明确“业主团体’这类组织的主体资格。所以使得立法机关采纳由“业主团体”单独享有专项维修资金的所有权的主张的可能性几乎为零。事实上，如果仔细研读《物业管理条例》，我们可以解读出业主大会在两层意义上被使用：其一，业主大会是一定物业管理区域内全体业主所组成的组织，实指业主团体；其二，业主大会是一个权力机构。(14) 但是由于现行法律没有明确作为组织体的“业主大会”的主体资格，因此导致业主团体无法浮出水面。正是由于业主团体概念的缺位，导致在专项维修资金的权利归属问题上，只能选择“业主共有”的思路。(15)
诚然，与传统民法中的共有不同的是，建筑物区分所有权中的“共有”具有其特殊性。主要体现在：其一，主体身份的复合性，这是指建筑物区分所有权中的共有人同时必须是专有部分的所有权人；其二，权利的得失变动上具有独特性，即指建筑物区分所有权人对于共有部分的转移从属于专有部分所有权，而且其他共有人不享有优先购买权；其三，建筑物区分所有的共有人任何时候都不得请求分割共有部分。共有部分最显著的特性是其从属性与不可分割性。共有部分之所以具有不可分割性，是因为如果允许建筑物区分所有的共有人对共有部分进行分割，就违反共用的目的，区分所有权人必将互蒙不利(16)；共有部分的从属性，包括共有部分应随同专有部分移转以及共有部分应随同专有部分设定负担两个方面。也就是说，共有部分从属于专有部分，不得与专有部分分离而处分，应与专有部分同其命运。(17) 顺理成章的是，建筑物区分所有权人对于专项维修资金也应属于上述共有的范畴。所以，只有建筑物区分所有权人对于维修资金享有共有的权利，一旦丧失对于专有部分的所有权（例如将房屋出售或者赠与他人），其对于维修资金的共有权也将随之转移；同时，维修资金的共有人不得要求分割或者转让其所享有的共有权。
在权利属性上将维修资金界定为“业主共有”的立法选择却在一定程度上导致在监管问题上的困难。作为所有权人，业主当然可以监督专项维修资金的筹集和使用情况，但是在“业主共有”的情况下，共有人该如何行使权利？单个业主是否可以行使相关权利？《物权法》对此并无明确规定，只是就筹集或者使用专项维修资金规定了相关的程序：即应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。这就意味着维修资金的筹集和使用事项需要通过绝对多数决的方式进行。那么对于专项维修资金的监督是否也需要同样的集体决策程序呢？这些问题在司法实践中经常会遇到。
三、司法解释的努力与不足
《建筑物区分所有权司法解释（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第12条规定：“对维修资金的筹集使用情况，业主请求公布或者查阅的，应予支持。”该规定无疑是对于具体适用《物权法》第79条的解释，并且对业主的知情权予以支持。但是它依然未能明确很多问题。
（一）请求权主体未能确定
《征求意见稿》中确定的请求权主体是“业主”，但是这里的业主是单个“业主”还是经过一定集体决策程序、表达集体意志的“业主”？如果是单个业主就可以行使这一知情权以及基于知情权的诉权，那么人数众多的单个业主频频造访于信息公布的义务人，或者诉诸于法院，既有干扰信息公布义务人的日常工作和讼累之嫌，也与《物权法》对于专项维修资金的“业主共有”的权利属性不符。如果业主在提起知情权之诉时，也需要经过集体决策程序，那么这一事项究竟应该通过绝对多数决还是相对多数决呢？如属前者，需要经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，后者则应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。笔者认为，如果需要通过集体决策程序，本事项不属于《物权法》第76条规定的第五、六项内容，而应该适用该条款中的第七项，即相对多数决即可。
（二）请求权的义务主体未能确定
业主应该向谁主张权利、请求权义务主体是何方？无论是《物权法》还是《征求意见稿》对此都未能作出明确规定。这就需要结合目前专项维修资金的管理实践予以明确。为与《物权法》的相关规定衔接，建设部和财政部出台的《住宅专项维修资金管理办法》明确规定，对于专项维修资金的管理，在业主大会成立前由当地财政部门或者建设主管部门负责管理，业主大会成立后，由业主大会决定管理单位，实践中一般由业主委员会担任管理单位。该办法还规定了两种信息公开的情况：其一，政府主管部门及业主委员会，应当每年至少一次与专户管理银行核对住宅专项维修资金账目，并向业主公布有关信息：其二，专户管理银行应当每年至少一次向政府主管部门和业主委员会发送住宅专项维修资金对账单。同时要求专户管理银行应当建立住宅专项维修资金查询制度，接受业主对其分户账中住宅专项维修资金使用、增值收益和账面余额的查询。
可见，在专项维修资金的管理上涉及多方主体：政府主管部门、业主委员会和专户管理银行。究竟由谁来承担信息公开的义务？根据该办法，在业主大会成立前，由政府主管部门来承担公布信息的义务；在业主大会成立之后，则由业主委员会承担公布信息的义务。当然，无论在上述哪种情况之下，专户管理银行都需要接受业主的查询。所以公布信息的义务主体就是专项维修资金的管理单位；而接受查询的义务主体则是专户管理银行。
（三）知情权的内容过于狭窄
《物权法》及《征求意见稿》对于业主请求公布和查询的内容范围的规定过于狭窄，仅仅限于专项维修资金的“筹集使用情况”，没有考虑到专项维修资金的“管理和经营情况”。事实上，对于专项维修资金的管理者而言，不应仅仅是消极的守护者，还应当积极进行专项维修资金的经营管理。目前在要求专项维修资金进行专户管理的同时，还允许管理者经一定程序通过购买国债等形式确保专项维修资金的增值保值；(18) 并且根据相关规定，住宅专项维修资金的存储利息，利用住宅专项维修资金购买国债的增值收益，经业主大会决议同意利用住宅共用部位、共用设施设备进行经营所得收益以及住宅共用设施设备报废后回收的残值都应该归入专项维修资金。所以，业主享有知情权的也不该仅仅局限“筹集使用情况”，还应该包括“经营管理情况”，具体包括：专项维修资金交存、使用、增值收益和结存的总额；发生列支的项目、费用和分摊情况；业主分户账中专项维修资金交存、使用、增值收益和结存的金额；其他有关住宅专项维修资金使用和管理的情况等。
四、破除困境的出路思考
诚如上文所言，由于“业主团体”的缺位，在专项维修资金的权利属性上只能采用“业主共有”的思路，并按照建筑物区分所有权的共有规则来构筑相关制度。《物权法》及《征求意见稿》试图通过确定业主对于专项维修资金的知情权来强化对其监管，确保专项维修资金的安全性。在目前法律框架内，明确业主团体的主体资格似无可能。但是笔者认为，即便在“业主团体”缺位的情况下，还可以有另一种更为理想的路径选择：信托制度的尝试。我国自2001年《信托法》颁布实施以来，信托制度主要应用于商事领域，在证券投资、不动产投资方面屡有建树。但是信托的功能并不仅限于此。信托制度的引入将为构筑专项维修资金的相关制度提供极为安全有效的途径，尤其在“业主团体’缺位的情况下。
在信托理念下，专项维修资金可以按照以下模式予以运行：专项维修资金共有权人（即建筑物区分所有权人）为委托人，将筹集的维修资金作为信托财产委托给管理单位，由管理单位担任受托人，为受益对象（即共用部位和共用设施设备）的利益经营、管理、使用、处分维修资金。采用信托模式的优点有如下几点。
第一，可以确保专项维修资金的独立性。一方面，由于将专项维修资金确定为信托财产，基于信托财产独立性的特点，专项维修资金独立于委托人、受托人的固有财产，其中任何一方当事人的破产都不会影响到专项维修资金的安全性；另一方面，信托财产的特定目的，可以确保专项维修资金用于特定目的。专项维修资金是具有特定目的的财产，应该专项用于建筑物及其附属设施共用部位、共用设施设备保修期满后的维修、更新和改造。从信托财产目的的确定上，可以确保专项维修资金管理者必须严格遵守“专户管理、专款专用”的原则，不得挪作他用。再者，根据信托财产的同一性原则，由信托财产而得来的收益依然归入信托财产。
第二，将专项维修资金的管理单位确定为受托人，一方面可以适用信托法中关于受托人义务的规定，要求专项维修资金的管理单位要尽到信赖义务，包括注意义务（即善良管理人的注意义务）、忠实义务、亲自管理信托事务的义务等等，确保其为受益人的利益尽职尽责；另一方面，受托人的注意义务中还包含投资义务，即要求受托人对于专项维修资金进行谨慎投资，合法、有效、安全地确保维修资金的保值增值。这对改善当前通货膨胀率上升，大量维修资金存在银行日益贬值的状况无疑大有裨益。
第三，专项维修资金的委托人可以行使相关权利对受托人进行监督。根据我国《信托法》的相关规定，委托人享有包括知情权、查询权等在内的大量权利，可以确保信托财产根据委托人的意志、以为受益人利益最大化的原则进行管理使用和处分。
当然，在引入信托模式构筑专项维修资金制度时，必须厘清以下几个问题。
其一，在以专项维修资金作为信托财产的信托中似乎并不存在受益人，而只存在受益对象，即建筑物及其附属设施的共有部位和共用设施设备。这一点可能得突破目前信托法中关于受益人只能是自然人、法人和其他组织的规定，需要发展出特定目的信托。
其二，管理单位是否为合格受托人的问题，我国《信托法》规定，受托人必须是具有完全行为能力的自然人和法人。实践中，管理单位一般由业主委员会来担任，业主委员会不具备法人资格，不能成为合格受托人；但是可以将业主委员会担任受托人的做法视为由数个自然人共同担任受托人，从而解决这一法律上的障碍。
其三，专户管理银行的角色问题。在专项维修资金管理中由于要求“专户管理”，一般由业主委员会在政府认可的若干商业银行中选择一家银行作为专户管理银行。专户管理银行的职责主要包括：接受主管部门委托开立专项维修资金专户，以物业管理区域为单位设账，按房屋户门号设分户账；在接到管理单位的通知之后将所需住宅专项维修资金划转至维修单位，每年至少一次向管理单位发送住宅专项维修资金对账单；应当建立住宅专项维修资金查询制度，接受业主对其分户账中住宅专项维修资金使用、增值收益和账面余额的查询。可见，专户管理银行的义务与一般受托人的义务存在较大差异，因此不适宜将专户管理银行视为受托人。
其四，一个不容乐观的问题依然存在：这一信托属于委托人众多的信托，尽管我国《信托法》规定了委托人的监督权，但是人数众多的委托人该如何行使包括知情权在内的相关权利呢？对此，《信托法》也未予以规定。委托人大会或许是一个比较好的选择，但是这就又回到了本文的原点：请求权主体如何确定。也就是说，即便在信托模式之下，集体决策问题依然存在。
注释：
① 需要指出的是，专项维修资金在物权法颁布之前并无统一的表述。本文本拟采用《物权法》中“建筑物及其附属设施维修资金”这一术语，但是出于行文便利的考虑，一概使用“专项维修资金”的表述。
② 1992年，为解决住房制度改革中向个人出售公有住宅的售后维修和养护管理问题，建设部发布了《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》（建设部令［1992］第19号）规定公有住宅的公用部位、公用设施设备的维修养护责任由售房单位承担，但是维修费用由售房单位按规定比例向购房人收取，并专户存入银行，专项用于公用部位、公用设施设备的维修养护。1998年建设部和财政部联合制定了《住宅共用部位公用设施设备维修基金管理办法》，明确规定商品住房和公有住房出售后都应当建立住宅共用部位、共用设施设备维修基金。随之，地方政府也相继出台了各自的公共维修基金管理办法。2003年颁布的《物业管理条例》第54条规定，住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主，应当按照国家有关规定缴纳专项维修资金，对公共维修基金的立法升格为行政法规，并且明确规定公共维修基金由物业业主缴纳。2008年，由建设部、财政部联合发布的《住房专项维修资金管理办法》开始实施。
③ 专项维修资金并不拘囿于住宅，因为非住宅物业也可能区分所有，从而产生建立维修资金的需要。
④ 曾冬梅：《维修基金追缴风暴席卷广州》，《中国房地产报》2006年10月26日。
⑤ 韩建清、李刚：《广州房屋维修资金出现巨额缺口，60个小区响应追讨》，《人民日报》2006年10月26日。
⑥ 相关研究显示，各地的维修基金使用比例低下，例如广东的维修基金使用比例为1％，而北京的维修基金的使用率几乎接近于零（参见郭志涛、黄海荣：《房屋公共维修基金的制度完善》，《建筑经济》2008年第1期，第82页）。在原因的归咎上，主要在于使用程序设计的过于繁琐，以及对于紧急情况下的特殊程序未予考虑。
⑦ ［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1983年版，第48页。
⑧ 哈丁在其论文中这样揭示“公地悲剧”：“这是一个悲剧。每个人都被锁进一个系统。这个系统迫使他在一个有限的世界上无节制地增加他自己的牲畜。在一个信奉公地自由适用的社会里，每个人追求他自己的最佳利益，毁灭是所有人趋之若鹜的目的地。”See Garret Hardin,“The Tragedy of Commons”,Science,13 December 1968,vol.162,pp.1243-48.
⑨ 奥尔森在其著作《集体行动的逻辑》中指出：“除非一个群体人数相当少，或者除非存在着强制或其他某种特别手段，促使个人为他们的共同利益行动，否则理性的、寻求自身利益的个人将不会为实现他们共同的或群体的利益而采取行动。换言之，即使一个大集团中的所有个人都是理性的或者是追求自身利益的，而且作为一个集团，他们采取行动实现他们共同的利益或目标后都能获益，他们仍然不会自愿地采取行动以实现共同的或集团的利益。”See Mancur Olson,The Logic of Collective Action,Harvard University Press,fourth printing,1974,P.2.
⑩ 因为单个的物业管理区域比较小，而全国范围内又存在数量庞大的物业管理区域，如果采取政府税收的形式进行管理，其立法、行政等成本会很高，因此不适宜政府集权的方式。同时从所有权角度而言，区分所有权人对其共用的财产在法律的框架内自由地享有其权利，该权利也不该受到政府的不当干预。
(11) 这一点可以通过建筑物区分所有权来进行解释。建筑物区分所有中的共用部分具有其特殊性，其中包括不可分割性。共用部分之所以具有不可分割性，是因为如果允许共用部分持分权人对共用部分进行分割，就违反共用的目的，区分所有权人必将互蒙不利。
(12) 参见［美］埃莉诺·奥斯特罗姆：《公共事务的治理之道》，余逊达、陈旭东译，上海三联书店2000年版。
(13) 例如《信息时报》报道，广州东风西路嘉和苑小区外墙面渗水需要维修，但是为获得规定比例业主的同意，耗时近两月，不少业主认为外墙面渗水与自己没有关系，所以不同意动用专项维修资金。
(14) 前者如《物业管理条例》第8条至第10条；后者如《物业管理条例》中第7条、第12条、第19条、第20条、第55条和第60条等。
(15) 尽管笔者认为这一思路选择也并非唯一选择，后文中的信托财产的思路就是另一种路径。
(16) 郑玉波：《民法物权》，三民书局1996年版，第126页。
(17) 陈华彬：《业主的建筑物区分所有权》，《中外法学》2006年第1期。
(18) 根据《住宅专项维修资金管理办法》第26条的规定，在保证住宅专项维修资金正常使用的前提下，可以按照国家有关规定将住宅专项维修资金用于购买国债。利用住宅专项维修资金购买国债，应当在银行间债券市场或者商业银行柜台市场购买一级市场新发行的国债，并持有到期。利用业主交存的住宅专项维修资金购买国债的，应当经业主大会同意；未成立业主大会的，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上业主同意。
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