简论中国内地与香港民商事司法协助的完善，本文主要内容关键词为：香港论文,中国内地论文,司法论文,民商事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D926.13 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2003)04-0088-04
伴随着香港、澳门回归祖国，《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的相继实施，在中国领域内形成了四个独立的法域即香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区和中国内地四大法域。它们相互间民商事经济交往的频繁也带来了众多的法律纠纷亟待解决，而区际司法协助的顺利开展将为纠纷的解决和民商事诉讼目的的最终实现提供重要途径。本文试对中国内地与香港特别行政区之间的民商事司法协助问题进行简要分析，分别从两法域间民商事司法协助的法律依据、模式、特点、内容、现状及发展等六个方面进行论述，以期对我们这个多法域国家内的区际司法协助活动作一深入研究和探讨。
一、内地与香港特别行政区民商事司法协助的法律依据
从国际实践来看，区际司法协助的法律依据主要包括：1.主权国家的宪法和其他宪法性法律就国内各地区间相互提供司法协助作了规定。例如美国各州法院根据美国宪法第四条确认的“诚实信用条款”，对其他州法院判决无须任何确认和审理程序，自动地予以承认和执行。2.凌驾于各法域之上的中央法律。如澳大利亚各省法院进行司法协助的依据为澳联邦制定的《1901-1968年诉讼中的送达和执行法》。3.互惠原则进行司法互助。
目前，我国内地同香港特别行政区的民商事司法协助的法律依据主要包括以下几方面：1.《中华人民共和国宪法》第三十一条，该条仅泛泛规定建立特别行政区和制定特别行政区基本法的依据，直接作为区际司法协助法律依据的可能性不大。2.《香港特别行政区基本法》第九十五条规定：“香港特别行政区可与全国其它地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”该条明确规定了中国内地和香港特别行政区之间相互进行协商确定司法协助的依据。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定，可以作为与香港进行司法协助的依据，但它只是内地的本地法，不在香港适用，只可作为内地具体实施司法协助的法律依据。4.1998年12月30日最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》（以下简称《送达安排》），1999年6月21日最高人民法院与香港特别行政区政府代表协商一致后发布《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（以下简称《执行安排》）（上述简称两个《安排》）。两个《安排》是根据《香港特别行政区基本法》第九十五条规定作出的，它们为内地与香港之间进行民商事司法协助提供了新思路，对两地民商事司法文书的送达和仲裁裁决的承认和执行作出了详尽的规定。5.《中国国际私法示范法》第四章司法协助的规定虽然没有涉及区际司法协助，但其对国际司法协助内容和条件作了全面的规定，如“法律适用、译文要求、公共秩序、承认和执行外国法院判决的一般规定、间接管辖权、拒绝承认和执行的理由、需提供的文件、必要的审查、承认和执行的程序、方式及对外国仲裁裁决的承认和执行”等均可作为国内区际司法协助规定的借鉴。
二、两地民商事司法协助的模式
关于内地与香港特别行政区的司法协助模式，不同的学者有不同的理论和观点：1.有人从国家主权的角度出发，认为尽管香港特别行政区享有高度自治权，但它同中央仍属一种隶属关系，因此只能由内地各省、自治区、直辖市的高级人民法院分别与香港特区法院订立司法协助方面的协议进行。基于此，还有学者提出“窗口模式”、“分片机构模式”等。所谓“窗口模式”是指由我国南方邻近香港特区某个省的法院与香港特区法院达成司法协助的协议，然后全国其他地区与香港司法方面的联系和提供协助都通过这个省的法院进行。1998年7月1日已在我国广东省和香港地区实施的《广东省高级人民法院和香港最高法院相互委托送达民事经济纠纷诉讼文书问题协议》，该协议为日后的《送达安排》提供了极大的参考。
2.有人从国际私法观点出发，认为香港特别行政区与内地是我国领域内两个具有不同法律和法律制度的相互独立的法域，从“法域平等”的观点出发，应由中央机构与香港特别行政区政府订立统一的司法协助协议，或根据各自参加的国际条约的规定开展相关的司法协助，但这种观点似乎有悖于我国单一制国家所实施的“一国两制”原则，因此在实践中很难实施。
3.还有人主张依照美国宪法中规定的方式，对中国宪法进行修改，具体规定区际司法协助的指导原则。
4.另外有学者主张依照澳大利亚模式或依照英国解决英格兰、苏格兰，北爱尔兰的司法协助模式，由全国人大征求香港特区立法机关的意见后制定一部全国性的、专门解决内地与香港司法协助问题的法律，同时适用于内地和香港地区。
尽管上述种种观点都有其合理依据，但是它们或与中国当前的法律实践不一致，难以操作，或是有违“一国两制”的基本原则，根本不可能施行。直到最高人民法院两个《安排》公布，才给内地与香港特区的民商事司法协助带来重大的理论和现实突破，在民商事司法文书的送达和仲裁裁决的相互承认和执行方面作出了明确规定，首次确立了内地与香港地区作为独立法域的法律地位，确立了法域平等，两地完全可以平等进行司法协助的观念。在内地由最高人民法院为代表，同香港特别行政区政府代表进行协商，对协商一致的结果，内地由最高人民法院以司法解释形式公布实施，在香港特区制定相关的法例保证实施。目前，这种“由内地与香港特别行政区签订司法协助的协议”的区际协议的方式已经确立，并在2001年澳门特别行政区与内地的《安排》得到了发扬。
三、两地民商事司法协助的特点
内地与香港的民商事司法协助，从性质上讲，是一国内不同法域间的区际司法协助，它既不同于不同国家间的国际司法协助，也有别于其他多法域国家的区际司法协助。
国际司法协助，是指一国法院接受另一国法院的请求，代办履行某些诉讼行为，如送达诉讼文书、传询证人、提取证据、及承认和执行外国法院判决和仲裁裁决等。区际司法协助则是一国内的不同法域的司法机关之间，互相委托代为履行、实施某些司法行为或与司法行为密切相关的行为。两者有着显著的区别：区际司法协助产生于一个内部的不同法域之间，不涉及主权因素；国际司法协助则发生于国与国之间，涉及主权因素。区际司法协助的法律渊源主要是国内法，少量参照国际规范；国际司法协助的法律渊源主要是国际法规范，包括多边条约和双边条约，少数情况下在国内法规定基础上依互惠原则；两者目标不同：区际司法协助体现了一国的对内政策，即以维护国家统一，民族团结，促进多法域国家经济发展为目标，而国际司法协助体现了二国的对外政策，以互惠为原则，相互协作为目标。
香港与内地之间经由两个《安排》所确立的民商事司法协助虽然不全面，仅包含司法协助的部分内容，显现出了区际司法协助的特点，但它又与其他多法域国家内的区际司法协助具有不同的特点：
1.“一国两制”确立了香港特别行政区保持其原有的法律制度50年不变，基本上保持了英美法系的传统与内地实行的社会主义法律体系所体现的大陆法特征迥然不同，属于两个法系间的区际司法协助。
2.香港特区虽然享有高度自治权，但它和内地同属于单一制国家内部的两个独立法域，这不同于英美等其他实行联邦制的国家内部各法域之间的司法协助，它不能设立一联邦法院对司法协助事宜进行协调。因此由两个《安排》所确立的由最高人民法院作为内地司法机关的代表与香港特别行政区的代表通过协商一致，分别制定司法解释和法例，在两地实施的方式，在当前来说是最符合实际的模式。
3.目前内地和香港地区所实行的司法协助既保持了两地司法协助的连续性，充分考虑以往经验，借鉴1988年7月1日实行的《广东省高级人民法院和香港最高法院相互委托送达民事、经济纠纷案件诉讼文书问题协议》，同时又同国际条约接轨，参照内地与香港都实行的1965年海牙送达公约和1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决的公约》。两个《安排》中很多条文几乎完全采用上述1988年《协议》，或是对该《协议》内容的修改；同时《执行安排》许多重要条款都采用了1958年《纽约公约》中的规定，如：在有关拒绝承认和执行对方裁决的条件方面，《执行安排》第七条规定：“在内地或者香港特区申请仲裁裁决，被申请人接到通知后，提出证明有下列情况之一的，经审查核实，有关法院可裁定不予执行。”随后列举出的五种不予执行的情形几乎同1958年《纽约公约》完全相同，而该拒绝承认和执行仲裁裁决的条款是《纽约公约》中最重要的实质性条款之一。
4.内地与香港地区之间的民商事司法协助程序简便，易于执行，可由两地有关法院直接实施，无须通过设立专门中央机构来进行。
四、两地民商事司法协助的内容与现状
（一）有关区际民商事司法协助的内容大致包括以下几方面：
1.诉讼文书的送达。区际民商事诉讼文书的送达是指一法域的法院根据法律的规定或区际司法协助协议或互惠关系，将诉讼文书交给该法域外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。主要有以下几种方式：(1)邮寄送达；(2)委托送达，又分为各法域法院直接委托送达和委托律师及诉讼代理人送达；(3)中心机构送达，即法院可委托全国性的司法协助中心机构或各法域自己设立的“中心机构”送达；(4)公告送达。上述方式不能送达的可通过电视、电台、报纸等新闻工具通知受送达人。
2.证据的调取。可分为当事人和诉讼代理人自行取证、根据有关法律的规定或相关协议，由司法人员直接取证和相互委托法院取证及委托“中心机构”取证。
3.法院判决的承认与执行。按照国际条约及通行做法，一法域法院的判决或裁决若想在另一法域法院得到承认和执行必须符合以下条件：(1)法院间存在协议或互惠关系；(2)判决或裁决必须已经发生法律效力；(3)不得违背受托法院所在法域的法律基本原则和社会公共利益；(4)作出判决或裁决的法院有管辖权等。
4.仲裁裁决的相互承认与执行。由于香港是1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决的公约》的缔约方，在1997年7月1日我国恢复对香港行使主权以前，我国内地仲裁机构作出的仲裁裁决可依《纽约公约》的规定在香港承认和执行。在香港回归后，由两地根据《香港特别行政区基本法》进行协商达成协议，确定承认和执行仲裁裁决的条件。
（二）两地民商事司法协助的现状
如上所述，两法域既充分考虑以往司法协助的经验，又参照有关国际条约规定，形成了两个《安排》。但这仅规定了两地民商事司法协助的部分内容，在实践中往往还要参照有关国际司法协助的理论和实践来进行。
1.民商事司法文书的送达，包括相互委托送达的申请、审查执行等问题。
(1)申请主体及申请对象。根据1999年《送达安排》第二条规定“双方委托送达司法文书，均须通过省级人民法院和香港特别行政区高等法院进行。最高人民法院司法文书可直接委托香港特别行政区高等法院送达”。因此民商事司法文书的委托申请送达的主体仅限于我国内地各省、自治区、直辖市的高级人民法院及香港高等法院，同时相对应接受委托的也只能是香港高等法院和内地各高级人民法院。
(2)申请文书应记明的事项。根据《送达安排》，委托方申请送达司法文书须出具盖有其印章的委托书，并注明委托机关的名称、受送达人的姓名或名称、详细地址和案件的性质，根据《送达安排》第三条规定申请文书必须以中文文本提出，委托书所附的司法文书没有中文译本的应提供中文译本。
(3)对申请的审查和执行。《送达安排》规定内地法院对委托书及委托送达的司法文书只进行形式审查，受委托方对委托送达的司法文书的内容和后果不负法律责任，只要委托申请符合受理的条件，即应依照受托方所在地法律规定的程序予以送达。
(4)委托送达的司法文书的范围。《送达安排》规定在内地包括起诉状副本、上诉状副本、授权委托书、传票、判决书、调解书、裁定书、决定书、通知书、证明书、送达回证等；在香港特别行政区包括起诉状副本、上诉状副本、传票、状词、誓章、判案书、判决书、裁决书、通知书、法庭命令、送达证明等。
2.法院判决或裁决的承认和执行。作为区际司法协助的内容之一承认和执行外国法院判决就是使外国法院所作出的判决在本法域发生法律效力，这里的“外国”我们应作广义理解：既包括本国以外的其他国家所作的判决，也包括本国领域内其他法域法院所作的判决或裁决。只有这样，并参照1998年最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关民亭判决的规定》，借鉴国际民商事司法协助的成功经验来认识这一问题，根据1991年《民事诉讼法》和《香港特别行政区基本法》规定的精神来看，申请承认和执行法院判决或裁决的主体既可以是已决案件的当事人，又可是作出该判决的法院，并且只能向被申请人住所地、经常居住地或被执行财产所在地的中级人民法院提出；对申请文书应记事项及对申请的审查、执行等问题则依据上述法规或规定开展。
3.仲裁裁决的承认和执行。香港回归后，为了解决内地与香港特别行政区相互承认与执行仲裁裁决的难题，最高人民法院与香港特区政府代表于1999年6月21日达成“相互承认和执行仲裁裁决的协议”，作出《执行安排》，对该问题作了详尽的规定。
(1)可承认与执行的裁决的范围，仅限于在内地与香港特区作出的仲裁裁决。
(2)一方当事人不履行裁决时，另一方当事人可向被申请人住所地或财产所在地的有关法院申请执行，在内地可向被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院申请，在香港可向其高等法院申请执行。
(3)申请人应提交执行申请书，仲裁协议和仲裁裁决书，执行申请书应以中文提出，裁决书或仲裁协议无中文文本的，申请人应提交正式证明的中文译本。
(4)有下列情形之一的，有关法院可裁定不予承认和执行：第一，仲裁无效的；第二，被申请人未接到指派仲裁员的通知或因故未能陈述意见的；第三，裁决所处理的争议不是交付仲裁的标的或不在仲裁协议条款之内的，或裁决载有有关交付仲裁范围以外事项的决定的；第四，仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间的协议不符，或在有关当事人没有这种仲裁协议时与仲裁地的法律不符合的；第五，裁决对当事人尚无约束力的。这五条理由必须由被申请人提出并举证证明属实，法院才裁定不予执行。另外，有关法院认定依执行地法律，争议事项不能以仲裁裁决解决的，或有关法院认为执行该裁决将违反本地公共秩序的，法院可直接不予执行。
六、内地与香港特别行政区民商事司法协助的完善
由两个《安排》所初步确立的内地与香港特区司法协助的模式有力地推动了两地的民商事交往，促进了两地纠纷的解决，但是在民商事司法协助的其他方面，即判决的相互承认和执行、证据的调取等方面亟待解决，否则将严重影响两地的正常交往。我们应继续按着两个《安排》提供的思路，依据《香港特别行政区基本法》的精神，对上述两方面内容进行协商、探讨。
1.最高人民法院与香港特区政府代表应在“一国两制，法域平等”的原则指导下，既考虑到当前我国内地与香港地区承认和执行本地判决和本地以外判决的现实情况，也应考虑当今有关国际条约的规定，进行协商，取得共识，参照《执行安排》制定一个关于内地与香港地区相互承认和执行法院判决的安排，在内地由最高人民法院以司法解释形式公布实施，在香港特区制定法例进行实施。
2.有关两地证据的调取事项，也可由最高人民法院与香港特区政府代表采取相同方式，参照1970年海牙国际私法会议的《民商事国际调取证据公约》的有关规定，参照《送达安排》采用的方法和体例，由双方共同实施。
两个《安排》在我国区际司法协助的进程中有着里程碑式意义，它所确立的我国区际司法协助的初步体例，对内地与澳门特别行政区、台湾地区的司法协助及内地以外的其他三大法域之间的司法协助均产生重大指导意义。对内地与香港特区的民商事司法协助不断研究、完善、发展，将有力地推动我国各法域的司法协助工作，同时对其他多法域国家的区际司法协助的理论发展也将产生深远的借鉴和指导作用。
收稿日期：2003-02-19
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