全面审查制下不宜再设商标异议前置程序，本文主要内容关键词为：异议论文,商标论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.43文献标识码：A文章编号：1007 —788X（2000）03—0114—03
持商标异议程序前置观点者的主要见解有二：其一，商标经异议期而注册，可最大限度地排除其与在先权利的冲突，从而使这一注册因将能避免他人的抗辩而极具效力（稳定性）；其二，便利该商标权人进行针对侵权的诉讼。的确，这一观点自某个角度审视有着正确性与合理性，但其也不乏再商榷之必要。而从简化注册程序、保护商标专用权的国际化等方面考虑，新修改的《商标法》更应当采纳将异议、争议程序合并的建议。
一、异议程序前置下的注册并不能当然稳定商标权的归属
商标注册仅就商标权的取得起告示作用，而其相对稳定的程序则有赖于诸多因素的作用，比如：保证和提高商品质量前题下的连续使用、按期续展、有效行使许可权、自我保护技术及经受争议期的考验等等。鉴于此，注册前的异议并不对商标权的稳定起直接的决定作用，最多也只可作为影响因素之一。况且，商标权属工业产权范畴，它并不必然地具有稳定性，即便在英美等国获取“无可争议”殊荣的商标，也无法排除其在法定情形下被注销或失效的命运。如美国将商标注册分为两种：“主册”与“副册”注册，如果在“主册”上注册的商标在5 年内一直使用，并且没有受到争议或争议不成立，该商标成为“无争议商标”，其商标权被视为永远确立。但美国商标法同时规定：凡注册过的商标，不管是“主册”还是“副册”注册，如无正当理由在2年内不使用， 即被视为自动放弃商标注册。所以，尽管商标是一种具有产权意义的标志，对所有人而言，是一种具有价值和使用价值的无形资产，可以用来交换和转让。但商标权本身所具有的严格时间性（如各个国家规定商标权的有效期为7年、10年、20 年不等）和地域性（即通常所说的“属地原则”），使得它与财产所有权这种绝对的、最完整的、最永久的权利相区别。在这里，商标权与民法理论中的财产所有权似乎无可比拟，它不是绝对权、对世权，仅具相对稳定性。
同时，在注册前设置异议程序的目的是使社会公众和利害关系人对处于异议期的初审商标充分行使监督权，以保证商标注册的有效性。这一做法国内国外概莫能外。差异只在异议制度的不同，主要有两种：一种是以美国为代表的先注册后异议制度，即只要申请注册的商标通过形式审查和实质审查，便予以注册、公告，相关权利人在注册后的一个月内可以对注册提出异议。另一种是如日本及我国所代表的先异议后注册制度，即新申请的商标通过形式审查和实质审查以后，先予公告，在公告后1～3个月内任何人可以对公告的商标提出异议（注：知识更新培训教材编写组：《中外市场监督管理比较》中国统计出版社1997年5月第1版，第99页。）。不管是哪种制度，商标异议的实践表明：除利害关系人（尤其是在先权人）出自主动护权的异议诉求外，却鲜有社会公众去关注所公告的商标。并且，在先权人的抗辩并不都出现在异议期内，如国内著名的众多相关权利人针对中国（深圳）对外贸易中心有限公司恶意抢注知名商标和公司简称的反侵权诉求中，被向商标局提出异议者仅为22件，其余绝大多数则由在先权人向商标评审委员会提出了注册不当或争议申请（注：国家工商行政管理局《关于撤消中国（深圳）对外贸易中心有限公司注册不当商标有关情况介绍》，《工商行政管理》， 1998年第16期，第22～23页。）。因此可以认为， 商标权属稳定性的取得并不在短短的几个月异议期之后，而更大程度上取决于商标在注册后的争议期内不被争议或不因注册不当而被撤销。如英国规定的争议期为7年、美国为5年、我国规定为1年。
二、经过了异议程序的注册商标亦不当然具有提起反侵权诉求的便利
提起诉讼请求的前提是商标权“真正具有效力”（如此，则不担忧会出现他人的抗辩）。事实上，大多数商标（特别是于全面审查制下被核准注册者）均能满足这一条件。对少数瑕疵商标（主要指不当注册者）而言，注册前的异议程序照样不能避免其于侥幸注册后被争议或注销乃致丧失“真正效力”的结局，故经过了异议期的注册商标也不当然具有行使诉讼的便利。相反地，该前置程序使得注册时间后移的事实会有碍商标拥有者提起针对侵权的诉求。因为，商标的注册（部分国家为商标的使用）是商标权人得以提起反侵权诉求的基础，亦即，注册商标所有人可以对他人在相关商品或服务上使用与该商标相同或近似商标的行为（未经许可的情况下），有依法向司法或行政机关提起反侵权诉求，以维护其合法权益的权利（当然，普通法系国家中也可以将商标的使用作为商标所有人提起反侵权诉求的基础，但这并不排斥在司法审判中对前种做法的普遍采用）。所以，注册时间的先后就显得尤为重要，注册时间早，则取得商标权便早，反之亦然。而异议前置程序却恰恰有碍于商标权的及早取得，进而影响到权利人及时有效地进行诉讼。
三、异议前置程序虽不累及优先权，但却妨碍了商标及时获得国际保护
依《巴黎公约》之规定，同一申请人在向某一成员国正式申请以后，在优先权期限内（商标权为六个月），再向其它成员国提出同样申请时，其申请日以该申请人第一次提出申请的日期为准。由此得出，优先权的行使只与申请日的确定有关，而不论及其于在先申请国注册与否，也不论该申请人的商标是否经过了异议程序及其先后。然而，异议前置程序却对商标顺利实现国际注册有着不容忽视的妨碍效应。比如按照《商标国际注册马德里协定》规定：申请国际注册的前提是在所属国注册。这样，注册前的异议因后移了注册时间而推迟了申请国际注册的日期（如若被提出异议而裁定异议不成立或再行复审程序，期限会远远超过三个月），从而妨碍着该商标及早地获得国际保护，这对大多数商标申请人是极其不公平的。不仅如此，一个设计良好、极具显著性而处在异议期的合法商标往往会招致被抢注的厄运。同时，在异议期内若被侵害，则因申请人无专用权而无法进行有效地诉求致使其陷入尴尬境地。因为，在反侵权的诉求中，诉讼原告（在大陆法系国家必须是商标所有人）负有举证义务。虽然在普通法系国家（尤其是英国、法国），如果商标所有人不能出具商标注册的证据时，商标的作用也可以作为诉讼的证据，但较为复杂的证据收集、证明程序往往导致诉讼费用的增加、诉期延长。因此，异议前的注册因商标所有人拥有注册证据而免除商标使用举证义务。
四、全面审查制下不宜再设异议前置程序
商标被异议的理由应当是：无显著性、违犯禁止法条及与在先权相冲突等。而这些也正是核准注册前实审的主要内容，故全面审查制下的异议前置程序对多数商标而言纯属多余。因为，对多数商标而言，在异议期内被取消事实上是不存在的。当然，国际上有不少国家于立法中设置了该前置程序，主要有英国、法国、美国、中国、瑞士、西班牙、比利时、荷兰、卢森堡等。如英国商标法第38条规定：申请注册的商标被核准后，注册申请由英国专利局公告；在自公告之日起的三个月内，任何人可以依据在先权利或禁止性条款对该申请提出异议。异议不成立，商标得以注册；异议成立，商标被拒绝注册。法国在其1991年修改的商标法中增加了异议程序，以便在商标注册之前解决部分商标间的冲突。但稍加分析可知，它们中有相当一部分国家是实行了“形式审查制”的。即在申请基本被接受后便刊登于公告上令公众监督。如有异议，方才审查，否则径直颁发商标注册证，宣告商标权成立。而实行“实质审查”制度的国家，却大多将异议程序置于注册之后，也即实行先注册后异议的制度（又称一次公告制度）（注：张序九主编：《商标法教程》，法律出版社，第三版，第235页。）。勿庸置疑， 立法置异议程序于前或后所考虑的首要问题应当是该做法之利弊大小（甚至有利无弊），而注册前异议的最大弊端是妨碍绝大多数商标提前获准注册。不可小看，这一异议期的等待所致间接损失（给即将获得商标专用权者），远远超过因不设该程序而使少数侥幸不当注册者所获得的利益（可相当于相对人的损失或因侵权所获利润）。
有同志认为，不经异议程序的商标权有欠稳定之感。他们的观点是：不论在实行形式审查制的国家，还是实行全面审查制的国家，任何一件未经异议程序的注册商标，都有被提出反对注册意见的可能性。而经过了异议程序的注册商标，则能最大限度地避免与他人在先权冲突，从而使其具有较强的稳定性，甚至不可宣告无效的效力。但商标异议的实践却不能为其作有力的佐证。相反，在我国，一个异议期内异议诉求数量极少的事实（约3%）足见全面审查制的完备和优异。并且， 在这一制度下将有措施使得商标的争议诉求量减少到最低限度，它们是：提高商标审查人员的业务技能和工作效率；采用更加先进的商标查询、检索手段；审查阶段引入防范机制，具体指：对在申请时故意违犯禁止法条、规避法律或恶意抢注者给予较严厉地制裁等。