表达与实践：中国现实场景下的物权行为理论，本文主要内容关键词为：中国论文,物权论文,场景论文,现实论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
相当时间里，是否承认引发物权变动的物权行为及其无因性一直是民法学界研讨的焦 点。甚至有人断言物权行为理论就是物权法的基本问题。[1]其叙述的路径大体为：由 德国、我国台湾地区而“大陆法系”进而我国(内地)。但细究起来，还有以下一些疑问 需要先行解决：(1)物权行为制度是否普适性的?它究竟在多大范围内得到了认同?(2)从 功能上看，承认物权行为独立性和无因性有何意义?(3)中国的实践做法是怎样的，其间 存在哪些真正需要学界关注的问题?目前的讨论以及声言要引进物权行为制度的主张能 在多大程度上回应现实中的问题?
一、物权行为制度的普适性悬疑
(一)逻辑谬误
在对我国物权法是否要采用物权行为制度问题的讨论中，常常能看到这样的表述：(1) 德国承认物权行为及其无因性，德国是大陆法系国家，因此大陆法系国家都承认物权行 为及其无因性。(2)既然大陆法系国家都如此，而我国又属于大陆法系，所以也应采用 物权行为及其无因性理论。其中的逻辑错误是非常严重的。
错误之一：小项不当周延(或小项扩大)。逻辑学上把结论的主项称为小项，标记为S， 结论的谓项称为大项，标记为P，两个前提中包含的那个共同项称为中项，标记为M。包 含大项的前提称为大前提，包含小项的称为小前提。[2]据此“德国承认物权行为及其 无因性”(M—＞P)和“德国是大陆法系国家”(M—＞S)就分别构成了第一个三段论推理 的大小前提。但由于小项S(大陆法系国家)在小前提中不当周延而在结论中周延，因此 这个结论错误。
错误之二：作为推理前提的命题虚假。这不仅指由第一个推理得出的结果(即第二个推 理的大前提)为假，而且其小前提(中国属于大陆法系)的真值也是假的(理由后详)。因 而无法确保结论的真实。由此还可以生发出“大陆法系”的划分标准究竟是什么、中国 是否属于大陆法系等疑问来。
(二)“法系”释义
1.“法系”、“大陆法系”。按照惯常的理解，很多地域、境况都不尽相同的国家被 归入“大陆法系”是因为这些国家的法律制度存在着某些共同的特征，如都有且以成文 法典而非判例作为基本的法律形式、立法与司法严格区分、实行纠问式审判等。然而， 在梅利曼教授看来，促成大陆法系的实质性因素是这些国家共同的历史渊源，那些为人 们津津乐道的法律制度上的共同特征则不过是由此派生的结果。他特别强调法系与法律 制度(即一系列现在的法律机构、法律规范和法律规则)的区别：
“在这个由主权国家和国际组织构成的世界上，有多少个国家和组织就有多少种法律 制度。”“各国的法律制度通常都被分为‘类’或‘系’……但是，并不能因此就认为 它们有相同的法律结构、法律程序和法律规则。……法系是指关于法的性质、法在社会 和政治中的地位、法律制度的实施及其相应的机构、法律的制定、适用、研究、完善和 教育的方法等等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论。”[3]
这一观点也得到了其他学者的响应。美国学者艾伦·沃森认为：“民法法系和普通法 系的基本区别是从法律传统方面来解释的；那就是，差异的法律史的结果，而非由社会 的、经济的、或政治的历史造成的。”[4]日本学者高柳贤三也说：“英国法和大陆法 之间存在的某些差异有不少是从与法源有关的意识形态的差异中产生出来的。”[5]由 此还能看出，“大陆法系(或民法法系)”并非一个可以单独使用的概念，而是需要和“ 英美法系(或普通法系)”配合使用、在比较中才有意义的对称范畴。
2.现代中国内地的法律体系是否属于大陆法系?中国属于大陆法系，这是一个似是而非 的看法，因为它缺少时间维度。19世纪晚期以前，中国法制可以说与西方毫无瓜葛，以 “中华法系”(此处姑且借用这个西方“赠与”的头衔)形象傲然处世。继受西方，尤其 是大陆法系的法制传统，主要是晚清以至民国时期的事。但20世纪中叶以后，这一进程 出现了转折，其间继受了很多苏联的东西，之后又有长时间的停滞。几十年后，当法治 理想被重新提起的时候，西方各国的“先进经验”也被以海纳百川的气概吸收了进来。 但要区分现有法制中有多少是承继德法的，有多少是学习英美的，有多少是仿效苏联的 ，有多少是祖宗遗留的，有多少是自己创造的，恐怕远非几句话能说清的。不过可以肯定，当下中国的法制源流绝对不是大陆法系“一脉单传”那么简单。因此，本着“法 系”的划分主要是依据历史传承这样一条标准，很难说我国就是“大陆法系”的成员。 再者，一些讨论大陆法系的西方著作几乎就没有提过中国，加之意识形态方面的原因， 很多西方学者潜意识里仍把我国归为“社会主义法系”。
(三)制度的普适性问题
前述“大陆法系国家都承认物权行为及其无因性”的命题暗含了一种认识，即只要是 同一法系的国家，其法律制度之间就具有某种通约性，可以从中提取出一个最大的公因 数。诚然，随着人类社会的不断进步，一些基本的理念(如法律面前人人平等、男女平 等、保护未成年人)和原则(如诚实信用)、甚至具体的制度(如成人年龄、要约承诺、股 东有限责任等)先后被不同的国家接纳和采用，但并不能由此推出世界(或大半个世界) 法制(或至少是私法)一统、可以相互通约和某一国的某一制度具有普遍适用的效力、能 “放诸四海而皆准”的结论来。前面提到的那些价值理念和法律原则之所以得到普遍的 接纳和尊重，是因为它们代表了大多数人的利益诉求，对他们所面临的现实问题做出了 积极的回应。而那些被广泛适用的制度则或者体现了对人类共通的价值理想的维护或实 践，或是与人们的生活极其贴近，不可或缺。因此，作为一项非常具体的制度设计，物 权行为概念要想在更大范围内得到人们的接受，必须满足以下条件：其所针对的或要解 决的问题具有某种普遍性，这种普遍存在的问题是生活在不同国度中的人们迫切需要解 决的，而除此之外还没有比其更行之有效的解决办法。这意味着一种“地方性知识”(
local knowledge)要想转化成具有普适性(universal)的话语(discourse)，必须首先转 化成能为其他地方接受的“地方性知识”，这势必构成对普适性目标的解构，同时也提 出了对不同的地方性知识进行“深度描写”(thick description)的需求。(注：“地方 性知识”、“深度描写”等语出自美国人类学家吉尔兹之口。详见[美]克利福德·吉尔 兹著：《地方性知识——阐释人类学论文集》，王海龙、张家瑄译，中央编译出版社20 00年版。)
事实上，即便是“大陆法系”也并非铁板一块。法国民法典不采用物权行为概念已是 公认的事实。即使这一点被归结为法国民法典制定得太早，法律理性还没来得及将它浸 透的话——“尽管法国大革命口头上呼吁这种法律的理性，但是直到拿破仑推动法典编 纂时，它对法国的影响甚少，并且几乎没有波及到《法国民法典》”[4]——那么现代 大多数“大陆法系”国家，如瑞士、北欧诸国、西班牙、意大利、日本、韩国以及拉美 国家都不承认物权行为无因性理论的事实，也足以将物权行为理论普适性(或“大陆法 系”国家的通例)的神话消解掉。[6]
二、对物权行为独立性和无因性理论的功能主义阐释
(一)概念的演化轨迹
萨维尼最先根据罗马法上的交付制度提出了物权行为概念。19世纪初，他在授课时提 到：为履行买卖合同或其他以移转所有权为目的的契约而践行的交付并不是一种单纯的 事实行为，而是一项包含着转移所有权的目的的物权契约。1840年，他在《现代罗马法 体系》一书中进一步阐述了物权契约的概念：
“私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为复杂。首先是基于债权关系而成 立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付(Traditio)具有一切契约的特 征，是一个真正的契约。一方面，它包括占有的现实交付，另一方面也包括移转所有权 的意思表示。该物权契约常被忽视。例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘 记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以转移所有权为目的的物权契约。”[7 ]
可以看出，萨维尼仅仅使用了“物权契约”概念，并且这种“物权契约”只是交付。( 注：目前笔者尚不能肯定，这是否与德国正式采用登记制度比较晚有关。1861年德国开 始设立统一的登记册，经过不断完善，1896年民法典最终完成了产权登记制度的设计。 参见高富平著：《物权法原论》(中)，中国法制出版社2001年版，第568—569页；谢在 全著：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第57页；王轶著：《物 权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第153页；程啸著：《中国抵押权制度的 理论与实践》，法律出版社2002年版，第193—194页。)在萨维尼之后，人们对物权行 为的理解则分歧不断。
尽管1876年的德国民法典第一草案中曾经使用了物权契约(dinglicher Vertrag)一词 ，但由于它终因“未臻精确”而遭舍弃。正式通过的《德国民法典》使用了“物权合意 ”(dingliche Einigung)作为替代。起草者还表示，物权的合意是否为物权契约，是一 项法律理论构成上的问题，应由学说决定。但学理上的分歧却难以消除。Baur、
Westermann、Lent-Schwab等认为物权的合意本身就是物权行为；而Rosenberg Wolff、 Raiser、Enneccerus、Nipperdey等则认为只有当物权的意思表示与外部变动象征—— 登记或交付相结合才能构成物权行为，“就法律行为概念而言，以发生一定法律效果为 必要，物权变动须以物权的合意(意思的要素)与登记或交付相结合为要件。物权的合意 由于尚不足以引起物权变动，故非法律行为。”[8～9]
在汉语法学界也存在着类似纷繁的观点。梅仲协先生持登记外化于物权契约的观点， 他说：“不动产物权，依法律行为而取得或变更者，应订立物权契约(德dinglicher
Vertrag)，并需为权利变更之登记(德Eintragung)。”[10]“登记外化”的意思跃然纸 上。相反，姚瑞光先生则坚持登记内化于物权契约的观点：
“物权行为者，由物权的意思表示与登记或交付相结合而成之要式行为也。”“其主 要理由为物权的意思表示(包括上述的物权的合意)，与登记或交付相结合，始能成立所 谓物权行为(dingliches Gesch?ft)。惟有完成此方式后之物权行为，始能发生物权取 丧变更之效力，始能不残留所谓履行问题。亦即物权行为一经成立，即生效力。不可认 为物权行为因意思表示而成立、登记或交付，不过是其生效要件而已。”[9](7～8)
史尚宽先生也认为：“物权行为，谓以物权之设定、移转、变更或消灭为目的之法律 行为。……通常为物权契约，然不限于契约”，“依法律行为发生物权之变动，在不动 产须经登记，在动产须经交付，盖登记与交付，皆为物权行为发生效力之要件也。”( 注：我国台湾地区的民事立法显然采用了这种观点。第758条规定：不动产物权，依法 律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。)[11]
王泽鉴先生的表述则游移于二者之间：“物权的意思表示(包括物权的合意)本身即为 物权行为(单独行为及物权契约)，登记或交付则为其生效要件。”(注：在另一处，王 泽鉴先生重申导致不动产物权变动的“为法律行为(物权行为)与登记”，登记(与交付) “系属物权行为生效要件”。王泽鉴著：《民法物权1》(通则·所有权)，中国政法大 学出版社2001年版，第78—79页。)[8](8)
在我国内地，争论的焦点有所不同，除了赞同或反对采用物权行为及其独立性和无因 性概念的两派观点以外，更有人提出所谓“承认物权行为的独立性，但不承认物权行为 无因性”的“折衷说”。[1](56—64)
暂且把上述歧见放在一边，单就物权法理论而言，一旦承认了物权契约概念，为了维 护自身的完整性，就势必要承认债权行为和物权行为(或负担行为和处分行为)并立这种 法律行为的两分法。可以说，《德国民法典》用“物权合意”替换“物权契约”，不仅 回避了针对物权契约概念不够准确的指摘，实际上是在为后一概念合乎逻辑地发展创造 条件。再往后，学者又提炼出了“物权行为”概念用以统辖物权契约(物权合意，亦即 双方物权行为)和单方的物权行为。沿着“物权契约—物权合意—物权行为”这一演进 脉络，德国民法理论完成了法律行为制度的自洽性论证，同时也为其他想要继受德国经 验的国家提供了主张继受物权行为制度的依据：德国民法上的法律行为制度因物权行为 概念的采用而周延、完备，所以我们也要继受这一制度。但是综观全过程，难免有循环 论证的痕迹。
(二)功能主义诠释
如前所述，有人将物权行为及其无因性理论归为物权法领域的“基本”问题。然而， 在笔者看来，“基本”问题须是关乎宏旨，且无法回避的。
从现有资料来看，除了体系完整这一优势以外，赞同这一理论的学者说得更多的还是 它对保护交易安全有利，即当买卖行为无效或被撤销时，物权行为的法律效力不受有瑕 疵的债权行为(原因行为)的影响，从而达到保护已经取得物权的买受人的利益，至于出 卖人的利益则通过不当得利制度加以保护。这也是该理论预设的论域或前置的问题。而 由买卖合同无效所引发的财产归属问题在现实中发生的比率大致有多少，是一个需要通 过实证调查而非学理辩论才能得出结论的问题。在已经有足够有效的制度来保证买受人 和善意第三人的利益的情况下，是否还有必要花费巨大的学术资源和立法、司法资源去 论证物权行为及其无因性理论，是需要真正反思的问题。须知，对某一现象(也包括概 念、文本)的持续关注有可能过度吸引观察者的注意力，而将其他一些真正需要关注的 问题屏蔽在其视野之外。
三、现实的“地方性知识”及其“深度描写”：以新建商品住宅买卖过户为中心
其实，不管围绕着物权行为及其无因性展开何种争论，都改变不了这样的事实：人们 签订房屋买卖合同，购买住宅，目的并不仅仅是占有房屋本身，还包括取得负载于房屋 之上的所有权，以确保占有该房屋的合法性。而在汉语法学界和法律实务界也早已形成 了“物权变动只有经过交付或登记才能发生效力”的共识。(注：不过，由于《民法通 则》只是原则性地规定依合同等方式取得的财产所有权从财产交付时起转移(第72条)， 因而最高人民法院曾一度认为：当事人签订房屋买卖协议后，未办理产权转移登记手续 ，该民事法律行为尚未成立。最高人民法院《关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一 方是否可以翻悔问题的复函》，1990年2月17日(1989)民他字第50号批复。)同时，现实 的商品房购销实践更为物权行为理论提供了反证。以北京市为例，目前个人购买新建商 品房的程序大体为：(1)购房人与开发商之间签订购房合同(商品房是预售的，开发商应 当申请商品房预售登记)；(2)购房人交纳首付款(通常为总房价款的20%～30%)；(3)购 房人与由开发商选定的商业银行签订《个人购房借款合同》；(4)作为个人借款合同的 附件，开发商为购房人借款充当保证人，直到房屋过户到购房人名下，并为银行设定了 抵押权，该保证自动解除；(5)借款合同生效后，银行以借款人(即购房人)的名义将约 定的款项划入开发商的账户；(6)买受人按照约定分期向银行归还贷款本息；(7)开发商 交付房屋(同时交付的还有《住宅质量保证书》、《住宅质量说明书》)；(注：建设部 《商品房销售管理办法》(2001)第32条。根据《北京市城市房地产转让管理办法》(200 3年)，开发商应当在交付日的7日前书面通知预购人办理交付手续的时间、地点及预购 人应当携带的证件、文件。交付时，开发商应当向预购人出具建筑工程竣工验收备案表 、商品房面积实测技术报告书等文件(第51条)。)(8)开发商在约定或法定的期限内将房 屋所有权转移到买受人名下；(9)买受人用该房屋设立抵押权以担保银行的债权(在时间 上通常与办理房屋产权证同时进行)。
省略掉其中的某些环节后，至少还有签订购房合同、交付房价款、交付房屋、办理产 权过户手续等几个步骤。后面三步恰恰是购房合同着力关注的焦点，是房屋买卖合同项 下当事人的主要义务。(注：北京市《商品房买卖合同示范文本》(2000年版)第15条就 有“出卖人应当在商品房交付使用后一月内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报 产权登记机关备案”的内容。建设部《商品房销售管理办法》(2001)第34条重申了这一 点。该《办法》第30～35条、《北京市城市房地产转让管理办法》(2003)对房屋交付过 程中的诸多问题做出了规定。)相应地，迟延交付房款、房屋以及办理产权登记都将构 成对买卖合同——即物权行为独立理论下的负担行为——的违反。(注：在笔者接触到 的案例中，因商品房出售方迟延办理产权登记而引发的纠纷都是按照合同纠纷受理的。 参见：佘素琼诉深圳市潜龙实业有限公司房屋买卖合同纠纷案(深圳市宝安区人民法院 一审，<2003>深宝法房初字第375号民事判决书，深圳市中级人民法院终审)。另见柯苗 诉深圳中威物业有限公司案(深圳市罗湖区人民法院<2003>深罗法民初字第969号)、许 秀浓诉深圳市名磊房地产开发有限公司案(<2003>深罗法民初字第1247号)、杨小红、关 锦文诉深圳茂业(集团)有限公司案(<2003>深罗法民初字第1277号)。)如果房屋买卖合 同被宣告无效或撤销，而物权行为又未成立(或未生效力)，则追究出卖方(开发商)迟延 交房或迟延办理登记的违约责任也就无从谈起，对于购买人是非常不利的。对于这样一 种现实问题，理论界应当做出怎样的回应?物权行为无因性理论能解决它吗?现有的合意 加登记模式又如何?下面结合两类现实中常见的商品住宅预售环节的问题来加以分析和 比较。
由于新建商品房的登记过户(即购房人取得房屋所有权)远远滞后于预售合同的缔结和 房屋的现实交付，因此无法过户的风险就始终存在。在现有房屋登记制度下，购房人办 理产权过户(俗称小产权或小确权)须以开发商取得《房屋所有权证》(俗称大产权或大 确权)为前提。购房人(或由银行代其)足额缴纳房款后，产权过户前，一旦开发商席卷 资金潜逃，购房人取得房屋所有权的愿望就会落空。据悉，目前广州市因开发商未办理 房产登记(大确权)而拿不到房产证的业主就有20万。(注：截止到2003年12月中旬的统 计显示，广州市当年办理房地产权属各类登记案收件198369宗，结案196144宗，发证31 9488本。叶清琳：《房产交易登记合署办公》，2003年12月18日《南方日报》，http:/ /www.nanfangdaily.com.cn.2004年，广州日发房产证2000本，年内有望发放50万本房 产证。莫志标：《简化办理程序轻松拿到产权》，2004年9月3日《南方日报》，http:/ /www.nanfangdaily.com.cn.)[12]
开发商往往利用房屋预售合同签订后到办理完产权证前的时间差进行“一房二卖”(即 签订两份房屋销售合同)。常见的一种做法是怂恿员工冒充购房人签订虚假的购房合同 ，办理抵押贷款，为开发商骗取银行贷款，以缓解其资金压力。(注：当然，开发商怂 恿员工进行虚假购买的并不一定都是已经出售的商品房，很多时候开发商用这种方式“ 出售”尾房，回笼资金。)之后，虚假购房人再向开发商“退房”或对外转让所购商品 房(在正式过户前)。如果不退房的话，则有可能出现两个购房者争夺一处房产的现象。 同时，时间差的存在也预示了产权变动后再出现买卖合同效力瑕疵的概率相对会比较小 。(注：祝明山先生主编的《商品房预售合同纠纷》一书中收录了21个预售商品房合同 纠纷的典型案例(绝大部分是最高法院审理的二审或再审案件)，其中直接涉及到预售商 品房合同效力的有14个，但没有一例是在办完产权过户手续后发生的。)[13]目前常见 的不动产登记方面的讼案主要集中在登记错误或登记机关违法登记，以及逾期未办理过 户手续方面。这方面的典型案例，前者如中国农业银行惠阳市支行诉惠州市房产管理局 颁发房屋所有权证纠纷案、[14](642)中国银行江西分行诉南昌市房管局违法办理抵押 登记案，(注：本案中，因登记机关登记错误而遭受损失的权利人提起了行政诉讼，主 张国家赔偿，并最终得到法院的支持。)[15]后者如前面引注中提到的几个深圳宝安、 罗湖法院审理的案件。名噪一时的深圳景洲大厦业主维权案则是集开发商迟延交房和延 期办证于一身。(注：振业景洲大厦建设用地原为某机关行政用地，后土地转让给深振 业改为商业用地修建商品房。根据业主与开发商签订的购房合同，景洲大厦应在1998年 8月交楼，但直到次年1月18日开发商才取得竣工验收证书。在不具备水电气三通的入住 条件的情况下，开发商却于1998年11月宣布入住。由于深振业一直拖欠应补交的土地增 值费，导致景洲大厦业主购房后近三年无法取得房产证。2001年8月，深振业赁批条减 免了原本应交纳的12821132元土地增值费，业主的房产证才得以办理。经过近一年的诉 讼审理，2001年11月，法院判决深振业因购房合同违约，迟办房产证败诉。同时起诉的 有还有深振业开发的振业梅苑、振业成阁的业主。2002年4月20日深圳市振业(集团)股 份有限公司董事会发布的重要事项公告显示：深振业“已向业主支付延期办证违约金12 00万元，预计赔偿总额约为2800万元”。)[16]
可以看出，由于物权行为理论作用的发挥都有赖于登记，亦即只有登记之后才有适用 的空间，因而无法根除上述现实买卖中的风险。不过，并不能由此进行非此即彼的推论 ，认为合意加登记理论就能解决问题。由于后一理论也要依靠登记这一物权公示手段， 因此对出卖人拒不过户、未经登记的房屋一房二卖等问题也就无能为力。
真正解决问题的方法可能需要一些实务上的智慧。对于问题一，简化产权过户手续， 即使开发商不配合也可以直接过户到购房者名下，只要其已经付清房款，且有充足的证 据证明。有消息称，广州市国土房管局正在同规划、建设、质监、财税等部门协调，共 同寻求解决业主购房后拿不到房产证的问题。[12]
对于问题二，则可以建立预售合同登记制度，将预售的合同号与房号等信息在登记， 并及时进行公告，以使公众周知，比如北京市建委正准备颁布新规定，要求每一套开发 商所出售的房子只能和一个合同文书的编号相对应，同时采取预售合同与登记的制度， 通过互联网向公众免费提供房产是否被卖、被抵押等信息，尽最大可能杜绝一房二卖、 虚假抵押贷款等现象的发生。[17]
因此，对学理而言，应当注意从现实中汲取更多的经验和智慧，而不是仅仅从教科书 的文本出发。诺思非常精辟地指出：
“事实解释不了我们周围的世界；解释需要理论——不一定是自觉的、清晰的理论， 然而得是理论。理论不能被证明是‘正确的’，理论只能用证据来驳倒。而用来解释我 们周围世界许多现象的理论却是对立的。也不存在最后的验证，除一种解释外将其它一 概排除。”[18]
在这里，他从功能上对事实与理论进行了界分：理论是用来解释世界的，因而会有许 多种解释理论，它们彼此之间也许是相互对立的，但人们无法通过证明的方法确定哪一 个理论是正确的(因而也就不存在“唯一正确”的解释)，而只能用事实充当证据来反驳 理论。经济学理论如此，很大程度上，法学理论也是如此。
诚然，解释世界的理论可以有多种，但当解释的对象发生了时空转换，用以解释的理 论也应随之更新。固守“理论”阵地，指摘现实与理论不符，断言一切实践做法都是错 误的、粗糙的，必须按照理论彻底加以改造的态度，远不如转而将理论的热忱同现实的 需要结合起来，为制度创新提供智力支持的做法来得明智。毕竟“理论一经掌握群众， 也会变成物质力量”。[19]