迈入21世纪的中国法治与社会发展（笔谈）——民族精神与现代司法，本文主要内容关键词为：笔谈论文,中国论文,法治论文,社会发展论文,民族精神论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1002-462X(2001)04-0042-12
一
中国司法改革问题是当代中国法制现代化的题中应有之义。然而，如何构建具有中国风格的、反映法律文明成长走向的现代化司法制度，乃是一个需要我们深入思考的重要论题。黑格尔说道，民族的宗教、政治制度、伦理、法制、风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标志。人类社会的司法文化宝库绚丽灿烂，琳琅满目。一定的司法文化与司法制度是在特定的时空下形成和发展起来的。不同的文明国度在其社会历史演进中，产生了各具特色的不同时代的司法文化传统。诚然，现代化的司法制度之建构，意味着司法文明价值体系的巨大创新，包含了现代司法生活的多方面进展，因而是一个突破固有的制度而在司法领域显示出来的深刻变革。不管各个民族的法律与司法发展道路如何，它们都将被纳入一个新的法治与司法发展的轨道之中。但是，创设现代司法文化与制度，是一个具有浓郁民族色彩的司法机理转型过程，决不意味着沿袭久远的民族传统精神与形式的历史性消逝。因此，对于当代中国来说，在外部世界提供的模式中找不到现成的答案，只能凭借自身基于本民族需要和条件的创造性行动实现司法文化与制度的现代化改造。
二
司法过程实际上是通过法律的适用这一中介环节，把法律规范的抽象设定和普遍要求转化为社会成员的具体单个的行为。司法的任务就在于把一般法律应用于特殊情况下的具体事实，从而使司法判决具有可靠的预测性。这一情形被M·韦伯称之为司法形式主义或司法的形式合理性。司法形式主义是现代司法文化与制度的内在要求，其实质乃是司法法治主义，构成了现代法治与司法系统的运作基础。司法形式主义的最重要的最基本的要求，便是行政与司法的分离。在传统社会，统治者为了巩固社会政治秩序，一般都抱着垄断司法组织的倾向，并力图使这种垄断理性化。庞大的行政官僚组织系统与司法制度有着密切的关联，总是履行着一定的司法职能。随着传统社会向现代社会的转型，法律的自主性调节机制获得了长足的发展，社会政治结构的分化日益加剧。行政权与司法权彼此分开，实行司法独立，是现代法治与司法的基本要求。行政者的任务是贯彻立法者通过的法律规则，并且在不是他制定的法律规则所限定的范围内活动；而法官则是以一种完全不同于行政的方式从事自己的工作，通过对法律的解释与适用来调解各种纠纷，进而实现社会正义。要把法律所体现的普遍精神具体融解和贯彻落实到个别事件的公正审理之中，就需要公正不阿、精通法律、维护法治尊严的法官。
司法形式主义还要求适用法律的合法性。即是说，为了使案件有一个公正合理的审断，法官必须按照法律的规定来适用法律，而绝不能超出法律之外，凭据自己的良心断案。一种行为是否构成犯罪，一种惩罚措施是否实行，都需要具备充分的法律依据；要使惩罚成为合法的惩罚，它就应当受到法的原则的限制。在司法解释问题上，只允许进行法律条款本身的解释，不允许超出法律条文之外或对法律规范作价值意义的解释，更不允许进行法律扩张解释。法官的责任就是当法律运用到个别的场合时，根据对法律的诚挚的理解来解释法律。要做到适用法律的合法性，就必须实现司法过程的程序化。这是关乎司法法治命运的重要问题之一。司法的程序性乃是衡量现代法治与司法的重要尺度之一。
三
应当指出，司法形式主义蕴涵着特定的价值准则。它不仅意味着在法定的程序化过程中确证法律的权威，而且意味着通过公正合理的司法机制平衡利益关系，确立有机的秩序，实现社会正义。恰恰在这个问题上，现代西方法治与司法制度遇到了合法性危机。R·M·昂格尔关于从关注形式公正向关心实质公正的转变之分析，P·诺内特和P·塞尔兹尼克关于从自治型法向回应型法的转型之探讨，以及J·哈贝马斯关于法治与司法机制中价值因素的重申与确证，都在相当的程度上反映了对于所谓西方后自由主义社会法治与司法变革的理论期待。
也正是在这个问题上，似乎显示了中国法律传统的固有价值意义。毫无疑问，从总体上讲，中国传统法制与司法是缺乏形式合理性的，从而也是缺乏程序正义机制的。M·韦伯认为，在传统的中国，家长制国家对形式法持有排拒的态度，追求以伦理为取向的“实质公道”，司法停留在非理性状态，依赖一种实在的个体化与恣意专断。所以，传统中国缺乏一种形式上受到保证的理性法律与司法。韦伯的分析固然有一定的道理，但他排却了传统中国法律与司法机理的“实质公道”原则之合理性因素，并据此断言，东方社会与中国的法律与司法不具备走上现代化道路的条件。这就不免有失偏颇。实际上，传统中国法律与司法注重伦常，推崇名分，高扬宗族本位。这一价值取向与法制及司法现代化的发展趋势是显然不协调的。但是，传统中国法律与司法的“实质公道”原则，特别注重秩序，强调个体在社会系统中的特定身份与角色，要求修己与安人的内在统一；作为这一“实质公道”原则表现形式的纠纷调解机制，反映了广大民众力图通过自身努力来排解纷争进而公平交往的心理要求，因而成为共同体内部关系的一种衡平方式。这一独特的解纷方式及其价值理念乃是走向现代化的法制与司法所不可或缺的。因为现代法治与司法不仅要注重人的独立自主和自由选择，而且要平衡协调个体自由与社会正义，通过特定的诉讼或非讼的司法机制追求社会公正，形成有机的社会秩序。因之，摒弃传统中国法制与司法的“实质公道”之宗法主义因素，承继有机的社会秩序观念及其解纷衡平方式，这依然是建构现代化法制与司法的内在需求。
当代中国法制与司法现代化的历史进程，是根源于中国社会生活条件、反映中国社会需要的法律与司法变革运动，不可避免地具有自己独特的表现形式与价值准则，体现着中国法律与司法发展的固有逻辑，有着鲜明的民族特色与历史个性。即使在进入全球化时代，这一法律与司法革命所具有的形式与实体、历史与价值，依然凝结着民族的法律精神和“集体意识”，因而保持着强大的生命力和旺盛的时代生机。