论民事诉讼中的举证责任倒置，本文主要内容关键词为：举证责任论文,民事诉讼论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2001年12月6日通过并已于2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据解释》）第4条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定”。《证据解释》的前身是最高人民法院于1992年7月14日通过的《关于适用“民事诉讼法”若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第74条。
与《适用意见》第74条规定相比较，《证据解释》第4条的规定具有两个特点：其一，它扩大了举证责任倒置的案件类型范围，增加了产品缺陷侵权诉讼、共同危险侵权诉讼以及医疗事故侵权诉讼的举证责任负担规则。其二，它不再是笼统地规定“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证”，而是对每一种特殊的侵权诉讼就其所要倒置的要件事实分别作出了不同的规定，这样就强化了它的可操作性。从这两点来看，《证据解释》较之《适用意见》在举证责任倒置方面所作的规定，无疑前进了一步，在立法技术上也显得更加成熟与科学。我们这里所要讨论的，是关于举证责任倒置的一些基本理论问题，并试图以具体的事例来对最高法院的该条《证据解释》作出一些理性分析，希望能够有助于推动民事举证责任倒置理论研究的发展，并对司法实践提供一些指导。
一、对举证责任倒置理论范畴的理解
举证责任倒置是大陆法上的一个概念，英美法上由于对举证责任的分配实行个案决定的方式，而不采用举证责任分配的一般原则，所以无所谓作为一般原则的例外法则——举证责任倒置规则。早在20世纪50-60年代，为了修正法律要件分类说的缺陷，德国学者提出了举证责任的倒置理论。之所以会在这个时候提出举证倒置学说，原因在于随着社会现代化经济的发展，出现了一些诸如公害、产品责任、医疗事故等新型侵权诉讼案件，这些新型侵权诉讼案件的举证责任分配，如果依然恪守法律要件分类说，就势必会产生对原告人不公平的现象，实际上否定了对这类侵权诉讼纠纷案件中的受害人的司法救济权。于是，罗森伯格于20世纪初发明的“法律要件分类说”在新时代、新需求面前产生了适用上的滞碍，遇到了前所未有的挑战。为了克服此弊，学术界提出了对法律要件分类说的修正理论，这个修正理论便是所谓举证责任的倒置。
所谓举证责任倒置(Umkchrung,Verschiebung,shifting)在德国法上是指：“反方向行使”，在这个意义上不是说“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”，而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任”（注：陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年9月版，第247页。）。由此来看，举证责任倒置这个理论范畴在构成因素上有以下几个特点：
（一）基本规范上的前置性
举证责任倒置以举证责任分配的一般原则为前提条件，而举证责任的分配原则在近现代依法律要件分类说为通说，法律要件分类说被称为配置举证责任归属的基本规范。正是在此意义上，法律要件分类说又成为“规范说”。只有依法律要件分类说不能恰当地落实举证责任的负担时，举证责任倒置规则才有发挥作用的余地和必要。所以，举证责任倒置在理论逻辑上乃是以举证责任分配具有一般性原则为前提的，如果缺少这个一般性原则，举证责任倒置则无从谈起。举证责任的分配规范从古罗马法以来，就其方法论而言有3类：1.以当事人在诉讼中所处的地位来确定举证责任的归属，规定“原告应负举证责任，被告不负举证责任；但是，如果被告提出了积极的抗辩事实，他便成了原告”。2.以案件事实自身的性质为标准来决定举证责任之归属，认为“凡主张积极事实或外界事实的当事人负举证责任，主张消极事实或内界事实的当事人不负举证责任”。3.以要件事实的法律效果为标准，认为“主张权利的当事人，应就权利发生规范的要件事实负举证责任，否认权利的当事人，应就权利妨害规范、权利受制规范、权利消灭规范的要件事实负举证责任”。这就是前述“法律要件分类说”，该学说为大陆法系国家一直流行于今的通说。从历史上看，举证责任倒置是以法律要件说为形成背景的，法律要件说为原则，举证责任倒置则为例外。但是，从理论逻辑上说，举证责任倒置这个概念是以举证责任分配的一般原则为前提的，而法律要件分类说仅仅是举证责任分配原则中的一种，所以，不能认为只有法律要件分类说的实行，才有举证责任倒置这个概念。前述任何一种举证责任的分配原则，都可以产生举证责任倒置。立法上规范了举证责任倒置这种诉讼现象，并不意味着理论上一定选择了法律要件分类说这个一般原则。但是，立法上认可了举证责任的倒置，的确从理论上否定了举证责任的个案决定模式。由此来看，最高法院的《证据解释》在举证责任配置模式上选择了大陆法国家的思维路线。
（二）倒置对象上的局部性
存在举证责任倒置现象的案件，绝对不意味着所有的案件事实都“倒置”由相对方当事人承担，而仅仅意味着某些特殊案件中的部分要件事实倒置给相对方当事人承担。一般只有在侵权领域才有所谓举证责任倒置的问题。在普通侵权案件中，原告提出的损害赔偿请求要得到法院的判决满足，必须同时主张并证明这样四个要件事实：1.被告实施了侵权行为；2.原告受到损害；3.侵权行为的原因事实与结果事实之间有因果关系；4.被告在主观上有过错。原告对此四个要件事实均负举证责任。但是如果原告提起的诉讼属于特殊侵权案件，原告所需要证明的要件事实就可以适当减少，而将一些本应由原告证明的要件事实倒置给被告承担。但是，无论该侵权案件如何特殊，立法者不可能规定将所有的要件事实均倒置给被告承担。按照举证责任倒置原理所实行的倒置事实，只能是某侵权案件要件事实体系中的部分事实。比如，在建筑物责任事故的案件中，按照举证责任倒置原理所实行的倒置，仅仅是被告人具有的主观过错。原告人无需证明被告人在实施该侵权行为时具有主观上的过错，相反，被告人应当证明其主观上不存在过错。当然，究竟是多少要件事实实行倒置以及何种要件事实实行倒置，在不同的侵权案件中有不同的表现，这一般由立法者在立法上予以明确，在特殊情形下由司法者根据公平合理原则加以确定。最高法院的《适用意见》第74条规定：“在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证”。据此，原告提出的侵权事实，通常包含上述四个要件事实，对这四项要件事实，被告人否认的，均实行举证责任倒置。但这样理解显然有误。举证责任倒置绝不是指原告毫无举证责任可言，而仅仅是指免除原告人的部分要件事实上的举证责任。有鉴于此，最高法院的《证据解释》第4条便这样规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任”。以下的规定分别明确在何种侵权诉讼中，何种要件事实实行倒置。相比之下，后一立法例更符合举证责任倒置原理的理论本旨。
（三）待证事实上的相反性
举证责任倒置之所以称“倒置”，原因在于这种对特定要件事实的举证责任承担不仅在主体上发生了变化，而且在举证责任所指向的客体上，也即证明对象上，也发生了性质上的变化。所“倒置”的举证责任客体和“正置”情形下的举证责任的客体，在事实的自身性质上恰好呈正反对立关系。比如，在一般侵权案件中，原告需举证证明被告人主观上有过错的事实，而在特殊侵权案件中，由于实行举证责任倒置，被告人便承担起其主观上不存在过错的举证责任。一个是“有过错”，一个是“无过错”，在证明对象的性质上发生了根本性的变化，呈现出了一种“倒挂”、“颠倒”的形状和样式，因之而称为“倒置”。正是在这个意义上，“举证责任倒置”这种概念用法比起“举证责任转换”等用语要更加贴切、妥当。
（四）承担主体上的对换性
举证责任倒置与举证责任分配原则的不同之处就在于，被颠倒过来的事实由相对方当事人承担举证责任。这里的相对方是根据举证责任分配的一般规则来确定的。比如，按照举证责任分配的一般原则，对某一个事实主张应由原告负举证责任，但在举证责任倒置的作用下，该事实主张的反面事实便由被告承担举证责任。在举证责任倒置的诉讼杠杆的调节下，不仅证明的客体发生了性质上的颠倒，而且在责任主体的位置上也发生空间上的变化。这里需要特别强调的是，举证责任倒置决不仅仅意味着由原告向被告的倒置，它也同时意味着由被告向原告的倒置。事实上，民事诉讼中原、被告双方均以一定标准承担各自的举证责任，比如，在一般侵权案件中，原告要证明侵权责任得以构成的要件事实，被告则要证明诸如不可抗力、合法授权、紧急避险等免责事由。被告所承担的这些事项的举证责任，是根据举证责任的一般原则分配而来，而非从原告方“倒置”而来。但是，如果某侵权案件属于特殊侵权案件，比如环境污染案件，则被告不仅要对诸如不可抗力、合法授权、紧急避险等免责事由承担本应承担的举证责任，而且还要承担诸如因果关系不存在等从原告方“倒置”给被告的举证责任。只有后一种情况下的举证责任负担才能称为举证责任的“倒置”，前一种情况只能称为举证责任的“分配”。如果根据举证责任的一般原则，某事项的举证责任分配给被告负担，但如果出现了举证责任倒置的因素，则该事项的反面事实也可倒置给原告负担。
二、举证责任倒置与相邻概念的辩证关联
（一）举证责任倒置与举证责任转换
举证责任转换是一个多义词，有时它与举证责任倒置含义相同，成为可以互相代用的概念；有时与举证责任转移的概念相同，成为名异实同的概念。日本学者兼子一和竹下守夫曾对此作过解析。他们指出，举证责任转换这个概念作为抽象的法规之间的关系来使用时，一般是指规定过失的举证责任在于原告一方，在特别规定的情况下，无过错的举证责任在于被告一方。比如日本《民法》第709条与《汽车赔偿法》第3条之间的关系便出现了举证责任转换的现象（注：［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年3月版，第112页。）。显而易见，他们所称的“举证责任转换”和我们所探讨的“举证责任倒置”是同一个含义。但除此之外，他们还指出，也有人将另一种情形称为举证责任转换，这就是在原告对负有举证责任的事实一旦提出有力的证据，被告就应提出反证。他们对这种观点提出了反驳意见。他们指出，举证责任与谁提出什么样的证据毫无关系，并且只有在审理到最终阶段，法官仍达不到心证的情况下，举证责任才起作用。在此情况下，根据原告的举证，法官只要对其所主张的事实得到心证，就不会发生举证责任的问题，就此辩论终结，就等于原告所主张的事实得到认定。因此，被告为了动摇法官对其事实的确信程度，有必要提出反对其事实的反证，并不是因为举证责任转换到被告（注：［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年3月版，第113页。）。兼子一他们所描述的原告举证结束后、被告提出反证的现象，在理论界一般称为举证责任转移。所以，举证责任转换只有将它在等同于举证责任倒置的意义上使用才是贴切的，也即从理论上可以将举证责任转换的概念与举证责任倒置的概念等同使用。而举证责任转移则完全是另一个理论范畴，既不可与举证责任倒置等同，也不可与举证责任转换等同。
（二）举证责任倒置与举证责任转移
大陆法学者一般在三种意义上使用举证责任倒置的概念，第一种意义上的举证责任倒置，是指在诉讼的审理进行中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任。第二种意义上的举证责任倒置，是指法律出于维护法政策或法秩序的需要，特别设置一些让相对方承担证明责任的例外规定。第三种意义上的举证责任倒置，是指法官在具体的诉讼中改变了法定的证明责任分配，通过“造法”方式确定了新的证明责任分配标准（注：参见［日］村上博己：《证明责任的研究》（新版），第44页。）。在以上三种涵义中，后两种涵义实质上是一样的，都是真正意义上的举证责任倒置，不过一种属于法定的举证责任倒置，另一种属于裁量的举证责任倒置而已。第一种含义上的举证责任倒置实际上是指举证责任转移。将举证责任转移视为举证责任倒置范畴之列，在理论上有混乱之处。举证责任转移是在举证责任既定的前提下因当事人举证行为而产生的具体的证明现象。它与举证责任倒置是两个完全不同的概念。首先，举证责任倒置是在举证责任分配领域出现的概念，它是在双方当事人举证责任归属尚未确定的前提下发挥作用的；而举证责任转移则是在举证责任已经确定的状况下，在一方当事人履行举证责任的过程中出现的举证行为变动、来回转移的现象。举证责任倒置是一个静态的概念，举证责任转移是一个动态的概念；举证责任倒置是一个抽象的概念，它是对类型化的案件作出的统一规划，而一般与个案无关；举证责任转移则是具体的概念，只有在具体的案件进展过程中，才有可能观察到责任转移的现象。在举证责任倒置的情形下，因倒置而承担举证责任的当事人所提供的证据为“本证”，相对方当事人提出的相反证据为“反证”。在举证责任转移的过程中，负担举证责任的当事人提供称作为“本证”的证据后，相对方当事人则需要提供称作为“反证”的证据。这种由本证证据向反证证据的变动称为“举证责任转移”。反过来，相对方当事人提供的反证达到一定程度后，负担举证责任的一方当事人则又要提供本证。这种由反证向本证的变动也称为“举证责任转移”。举证责任倒置与客观的举证责任相联系，举证责任转移与主观的举证责任相伴随。举证责任倒置是一次性的，一旦依法确定，在诉讼过程中即不再变化，始终固定于一方当事人；举证责任转移是无次数限制的，它在诉讼过程中随着双方举证力量的对比而来来回回、变动不已。举证责任倒置一般依法事先确定，不因具体案件而变动；举证责任转移则只能在具体的诉讼过程中出现，离开具体的诉讼进程以及双方当事人的举证活动，则不可能产生举证责任转移的概念。举证责任倒置是“确定”而成的，举证责任转移则是“观察”而到的。举证责任倒置与法官对证据的判断无关，举证责任转移则是法官心证发生波动而形成的结果。举证责任倒置在诉讼终结之时，如果法官就具体的案件事实还没有形成确定的心证，则成为法官裁判案件的根据；举证责任转移则不可能成为法官在案件事实真伪不明之时的裁判根据。可见，举证责任倒置与举证责任转移是两个完全不同的概念，不可混为一谈。
（三）举证责任倒置与举证责任免除
举证责任免除是指当事人对其诉辩请求所依赖的要件事实，仅需负主张责任而无需负举证责任。对于免除举证责任的事项，法院不可能因为证明不能而裁判相应的当事人负担不利后果。所以，举证责任的免除与举证责任的倒置一样，都需要有法律的明文规定。
举证责任倒置实际上是由两个环节组成的：一是举证责任的免除，二是举证责任的反方向产生。所以，举证责任倒置可以说是举证责任的相对免除。如果相对方无法就特定要件事实的反面事实提供足够的证据加以证明，原本对该特定事实要负举证责任的当事人即获有利裁判。如若情况相反，原本对该特定事实负举证责任的当事人就要受到不利的事实认定。可见，举证责任倒置是举证责任的一种相对减轻，它免除了一方当事人的举证责任，但使另一方产生了相反事实的举证责任，而被免除了举证责任的一方当事人能否获得被免除的实质效果，还取决于另一方当事人就反面事实的证明情况。
举证责任的免除有两种情况：1.举证责任的绝对免除，在这种免除情形下，另一方当事人就该被免除举证责任的事实，无论如何提供相反方向的证据，均要承受不利后果，也即法院对该事实要做出对本应承担举证责任的一方当事人有利的认定；2.举证责任的相对免除，这种意义上的免除，并不排斥对方当事人通过就相反事实负举证责任的途径，使得这种免除产生不了实质效果。最高法院的《证据解释》第9条规定了在6种情况下当事人无需举证证明。这就是举证责任的免除。但该条同时又规定：除“自然规律及定理”这一项事实外，其余诸项事实，如众所周知的事实、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实、已为有效公证文书所证明的事实，对方当事人均可提出相反证据予以推翻。一经推翻，被免除了举证责任的要件事实便获得不了法院的有利认定。所以，这种意义上的举证责任免除是一种相对免除。凡是允许对方当事人提供相反证据加以推翻的事项，均不属于真正意义上的举证责任免除，而应将之归纳于举证责任倒置的范畴当中。惟其如此，举证责任的倒置和举证责任的免除才能各得其意，成为并列的两项独立制度。
（四）举证责任倒置与无过错责任和过错推定
举证责任倒置是证据法上的概念，无过错责任是实体法上的概念，二者处在不同的法域层次，但它们之间存在着紧密联系。过错推定本质上仍属于过错责任的范畴，过错推定并不免除当事人的主张责任，当事人对加害人主观上存在过错人需负主张责任，过错仍是侵权责任得以构成的要件事实之一。但是，由于这种过错是被推定而成立的，所以，主张过错事实的当事人被暂时免除举证责任，与此同时，相对方当事人承担起了自己主观上并无过错的主张责任和举证责任。一方被相对地免除了举证责任，另一方就该特定事实的反面事实负担起了举证责任。这恰好符合举证责任倒置的理论特征。因而，过错推定能够导致举证责任的倒置。但举证责任倒置并不等于过错推定，除过错推定可以产生举证责任倒置之外，其余还有许多因素会导致举证责任倒置。
三、举证责任倒置的分类研究
对举证责任倒置进行分类化研究，不仅标志着举证责任理论研究的深化，而且对民事司法亦有一定的指导意义。从不同的角度，以不同的标准，可以对举证责任倒置进行不同的分类。
（一）法定的举证责任倒置和裁量的举证责任倒置
从是否有法律的明文规定看，可以将它分为法定的举证责任倒置和裁量的举证责任倒置。举证责任倒置直接关系到当事人的胜败后果，它也是实体法的立法者对实体权利义务进行调整的一种重要方法，再加之它是一种特殊的举证责任分配途径，所以，法律的明定性是规范举证责任倒置的一个特点。这里的所谓“法定性”既包括法律、法规，也包括司法解释和判例，既指实体法，也指程序法。举证责任倒置以法定的倒置为原则。但是，实体法的规定不可能包罗万象，它总有调整不暇的地方存在，需要法院在具体司法时行使裁量权予以适当调整。对举证责任倒置也不例外。在法院对个案确定举证责任配置时，如果认为一般原则不可能达到公平合理的立法目标或者不符合立法精神与原则，则可以斟酌决定实行举证责任倒置。我国《民事诉讼法》第8条规定：“人民法院审理民事案件应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等”。实行举证责任倒置无疑是法院用来保障当事人行使诉讼权利的措施之一。最高法院的《证据解释》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。这就是说，如果按照法定的举证责任分担原则，显然无法达到公平的效果，法院可以行使自由裁量权决定举证责任究竟由哪一方当事人负担。
（二）实体法上的举证责任倒置和程序法上的举证责任倒置
这是从举证责任倒置所产生的法域来划分的。举证责任倒置既可以产生于实体法，也可以产生于程序法。无论何种领域的倒置，其性质均属相同。当然，从数量上看，以实体法上的举证责任倒置为主，以程序法上的举证责任倒置为辅。比如，最高法院《证据解释》第4条所列举规定的举证责任倒置情形，均属实体法上的举证责任倒置范畴。它们包括：1.产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；2.因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；3.建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；4.因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；5.因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任；6.因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任等等（注：陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年9月版，第246-247页。）。当然，这里的列举并没有穷尽一切举证责任倒置的情形，因而该条第2款又补充规定：有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。这些均属实体法上的举证责任倒置情形。程序法上的举证责任倒置是指根据程序法的规定而产生的举证责任倒置。典型的例证可以举两类：一类是《证据解释》第9条规定的“当事人无需举证证明”的几种情形。该条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”从这一条规定的情形来看，除自然规律及定理这一项事实外，其他诸项事实当事人均可提供相反证据予以推翻。这里的所谓“相反证据”不是一般意义上的“反证”，而是客观举证责任意义上的“本证”。一方当事人主张了上述诸事项后，另一方当事人如若否定，则需承担相反事项的举证责任。这完全符合举证责任倒置理论的特征要求，因而属于举证责任倒置是无疑的。另一类是《证据解释》第75条对举证妨碍的规定。该条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。这就是说，如果当事人一方主张了某一有利于自己的事实，而证明该事实的关键证据处在对方当事人的控制之下，对方当事人无正当事由而又拒不交出，则可以推定该事实成立。但是这种推定是可以反驳的，对方当事人可以提供相反证据予以推翻，证明该事实的相反事实成立。这也是举证责任倒置。上述两种情形均属程序法上的举证责任倒置。
（三）合同法上的倒置与侵权法上的倒置
举证责任倒置主要发生在侵权法领域，在合同法领域，一般只有举证责任的正常分配，而鲜有举证责任的倒置。最高法院《证据解释》第5条就合同案件的举证责任分配原则作出了明文规定。该条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。据此规定，在合同纠纷案件中，如果一方当事人主张对方违约，应承担违约责任，则仅需证明合同有效成立即可，对方当事人要就其履行合同义务的行为已经作出负举证责任。这是合同纠纷案件中举证责任分配的一般原则。但是，在特殊情形下，立法者也会规定举证责任倒置。例如最高法院《证据解释》第6条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。据此规定，在一起劳动者向用人单位追索劳动报酬的案件中，按照举证责任分配的一般原则，劳动者应当证明工资债权成立而用人单位没有按照约定给付工资的事实。但是，劳动者对此很难证明，而用人单位因保存工资表、劳动者在领工资单上的签字等证据而更易举证，故立法者规定，在这种情形下，由用人单位就工资债权不成立的事实负举证责任。这就是举证责任倒置。与侵权法上的举证责任倒置一样，合同法上的举证责任倒置一般也要有法律的明文规定。侵权法上的举证责任倒置又包括因果关系倒置、过错倒置等等。因果关系的倒置比如环境污染诉讼、共同危险诉讼，过错倒置比如建筑物责任诉讼，既实行因果关系倒置又实行过错倒置的，比如医疗侵权诉讼。侵权事实能否实行举证责任倒置呢？试举一案例说明。1998年上海市虹口区法院审理了一起备受媒体关注的消费者状告超市非法搜身侵害名誉权案件。而被告则否认有脱衣搜身行为，双方对被告是否有脱衣搜身行为发生了争议。原告对此难以举证，被告也不能证明该事实不存在，一审法院判决被告败诉，二审法院在适当调整赔偿数额后也判决被告败诉（注：《民主法制画报》，1998年11月23日。）。法院作出这样的判决是否正确呢？笔者认为是正确的。但这是否属于举证责任倒置呢？这实际上并非举证责任倒置。因为在本案中，原告有被告带入地下室的事实是得到证明的，根据经验法则，在超市被怀疑偷物而带入地下室，这本身就可推断原告所称属实。被告人对此负有反证责任，他必须提供证据证明他带原告入地下室没有实施搜身行为。被告人对此不能提供证据，因而受法院对他作出的不利的事实推定，故受败诉判决。这个案例表明，对侵权事实本身是不能实行举证责任倒置的，最多只能实行表见证明的方法、事实推定的方法减轻原告人对此所负的举证责任。
四、实行举证责任倒置的原因考察
举证责任倒置是与举证责任分配原则相对称的概念，它们都是为了通过举证责任的配置达到查明案件真实、实现诉讼公平、追求诉讼效率与经济等诉讼价值。这里所要探讨的是，究竟是什么样的具体原因促使立法者或司法者基于上述价值目标的考虑而需要实行举证责任倒置？就主要的因素而论，有以下因素会导致举证责任倒置：
（一）证据距离
证据距离是指在有可能负担举证责任的双方当事人之间，哪一方距离证据的源泉更近一些。比如说，一方主张另一方借款，主张借款方对借款事实的证据便更接近一点。为什么呢？因为他拥有借据。所以，主张借款的人应负举证责任。根据举证责任分配的一般原则“谁主张、谁举证”，所得出的责任配置结论与证据距离的方法分析所得出的结论是相同的。这就是说，在举证责任分配的一般原则中，通常自身也含有证据距离比较理论在内。但是，在特殊情况下，按举证责任分配的一般原则所得出的结论却与证据距离理论相反。比如，在环境污染案件中，受害人本来必须证明所受的损害与加害人释放的污染源之间有因果关系，这是根据“谁主张、谁举证”这个一般性公式所得出的结论。但是，衡之以证据距离理论，对特定的污染源是否会引起特定的损害后果，被诉称的加害人通常比提起诉讼的受害人要更加了解，或者说更有条件与可能予以判定。类似的案件还有专利侵权诉讼、建筑物责任诉讼、产品缺陷诉讼、共同危险诉讼、医疗诉讼、劳动争议案件等等。由此可以看出，举证责任倒置的许多原因都与证据距离有关。证据距离成为实行举证责任倒置的一个主要因素。距离证据近，就说明他更容易提供该证据。让更容易举证的一方负举证责任，不仅公平，而且还更加有效率，更加节省举证成本，举证不能的机率也大大减少。当然，证据距离近是实行举证责任倒置的一个原因，而且证据距离近也不是非要实行举证责任倒置。如中央电视台《今日说法》栏目曾播出一个未成年女孩状告父亲要求给付抚养费的案件，该女孩是非婚生子女，其生母指认被告是其亲生父亲，被告对此予以否认。原告要求进行亲子鉴定，被告不予配合。一审判决驳回原告的诉讼请求，理由是她无法举证证明原、被告之间存在血缘上的父女关系，原告对此不服提起上诉，二审中，上诉人撤回了上诉（注：2001年4月19日播出。）。在本案中，原告对其事实主张应负举证责任，这是根据举证责任分配一般原则作出的分配。因为尽管从证据距离来看，被告人距离证据更近一些，而且对该证据行使控制权。但是，如果每每出现这样的案件均要被告人举证，这对被告人是非常不公平的，因而立法者对此不实行举证责任倒置。虽然这种类型的案件不实行举证责任倒置，但原告对举证责任的履行需要被告的配合，被告人不配合，原告无法完成举证。在这种情形下，被告若无正当理由拒不对原告的举证行为予以合作，立法者又以另外一个标准对此进行了调整，这就是举证妨碍。凡出现了举证妨碍现象的，应由被告人就原告举证事项的相反事项负举证责任，这便构成了举证责任倒置。这时出现的举证责任倒置，不是以证据距离为标准的，而是以诚信原则和诉讼的顺利进行为标准的。这在后面还要涉及，此略。总之，证据距离是实行举证责任倒置的一个首要原因，但不是惟一原因，而且也不是必然原因。
（二）举证能力的强弱
举证能力是指收集证据、调查证据、利用证据的能力。《民事诉讼法》虽然规定了当事人诉讼地位平等原则，但这仅是法律上的平等，而不是事实上的平等。事实上，由于各种原因的作用，当事人的诉讼地位是不可能完全平等的。不平等的原因有许多，其中有一个就是举证能力的强弱。不同的当事人，其所具有的举证能力是不一样的，比如，重复诉讼者较之偶然涉讼者举证能力一般强一些，单位的举证能力比个人要强一些，大单位比小单位的举证能力一般也要强一些，有专业知识者较之无专业知识者举证能力要大一些，有律师代理的当事人和无律师代理的当事人举证能力也不一样。正是有鉴于此，最高法院的《证据解释》第7条规定“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。可见，举证能力是法院在确定举证责任配之时要考虑的因素之一。举证能力往往与证据距离有密切联系。接近证据的一方本身就具有举证方面的优势，举证能力相对而言要强。但是，证据距离是广义的举证能力的一个组成部分，狭义的举证能力是撇开证据距离而论的一种优势条件综合体。比如说，在医患纠纷中，医疗结构对医疗行为与损害结果之间的因果关系以及医疗行为是否尽到了注意义务，具有更强的举证能力，因为它具有相关的医学方面的专门知识、鉴定条件等等。所以，在医疗纠纷中让医疗机构就因果关系和过错进行举证，主要的考虑并不是医疗机构更加接近证据，而是因为它是医学知识方面的强者，也是医疗技术方面的强者，让它证明相关的要件事实比起病患者而言不仅方便得多，而且科学得多。再如产品责任案件也是如此，由产品的制造者就肇事产品不存在质量上的缺陷加以证明要比普通消费者容易得多，故《证据解释》特别规定：“因产品缺陷致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”。可见，举证能力是立法者和司法者在确定举证责任是否实行倒置时必须考虑的一个重要因素。但是同证据距离一样，举证能力的强弱比较甚至悬殊极大并非一定要导致举证责任的倒置，它仅仅是确定举证责任是否要实行倒置的因素之一。
（三）实体法上的特别立法政策考虑
实体法在具体构建其内容时受着一系列价值目标的指导。举证责任倒置本身就是实体法的立法者调节各种实体权利义务关系以昭示其特殊立法关怀的工具之一。在实体法没有明文规定倒置的情形下，司法者根据实体法体现出的总体精神和抽象原则，也可以通过对法的解释，创设新的举证责任倒置规则。比如《消费者保护法》、《产品责任法》就体现出对消费者利益的特殊保护，体现出对弱势群体的法律保障，同时也体现出对产品质量、服务质量等等方面的严格要求。再比如《环境保护法》就体现出立法者对环境的特别保护。《著作权法》、《专利法》、《保险法》、《交通事故法》也体现出了对交通安全的特别关怀。在这些法律规范当中，立法者往往采用举证责任倒置的方法表达其立法宗旨和立法追求。
（四）盖然性标准
盖然性就是可能性的意思。按照统计学上的原理，根据对某种事件或某种现象发生的比率高低来确定举证责任的配置。比如说，在某一地段发生了交通事故，但受害人只知道是出租车而不知是哪一个出租公司的汽车。然而现在有一个盖然性数字已经表明，该路段的出租车80%都是某某出租公司的，基于此，受害人即可状告该出租车公司，并由该出租车公司证明肇事汽车非属其所有的事实。如果证明不了，即推定是该出租公司的汽车为肇事汽车，由其承担赔偿责任。在这种情形下，盖然性便成为实行举证责任倒置的依据和原因。
（五）举证妨碍
举证妨碍又称证明受阻，它指的是负有举证责任的一方当事人，在相对方因故意或过失行为将诉讼中存在的唯一证据灭失或者无法提出，以致处于证明不能状态的一种特殊诉讼现象。证明受阻现象的出现显然是诉讼中违背诚信原则和诉讼公平竞争原则的一种表现，这种现象发生后如果无相应的制裁措施而放任不管，则可能使诉讼很难进行下去，诉讼秩序也会因此而产生混乱，诉讼程序的正当性和权威性必受极大损伤。为了防止这种现象发生，并使法院能够尽可能地揭示案件真相，各国诉讼立法和证据立法大多明文规定了各种诉讼措施和手段，以示制裁或惩戒。这些方法和措施尽管形形色色，表现良多，但无非可以分为两大类型：一类是诉讼法上的制裁，这类制裁属于公法领域；另一类是实体法上的制裁，这类制裁属于私法领域。比如，我国《民事诉讼法》第102条规定：如果当事人或者其他诉讼参与人“伪造、毁灭重要证据妨碍人民法院审理案件的”，“人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的依法追究刑事责任”。这一条规定便属于各国所称的举证妨碍。我国《民事诉讼法》对举证妨碍所作出的制裁性规定，仅仅属于诉讼法上的公法制裁，而没有使用私法制裁的方法。这种规定在证据来源主要以法院查证为主的立法模式中有其必然性。但是，在证据模式由法院查证转向当事人举证后，对举证妨碍仅仅采用公法制裁已经不够，而且理论上亦有一定滞碍。有鉴于此，最高法院《证据解释》第75条就此立法模式作出了调整，规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。据此，在举证妨碍事实获得证明后，法院可以推定相关证据所指向的案件事实得到了证明。但是，这仅仅是事实得到了推定，而不是法院的最终认定。因而，实施妨碍行为的对方当事人还可以提供相反证据予以推翻，证明该相关事实不可能存在。这种提供相反证据推翻特定事实主张的举证现象便是举证责任倒置。我国最高法院的此一司法解释是与国际惯例相符合的。从此以后，任何当事人如果实施了举证妨碍行为，法院既可以对他采取公法上的制裁措施，也可以对他实行举证责任倒置，让他多承担一些举证上的负担，并多承受一些诉讼中的败诉风险。可见，举证妨碍是实行举证责任倒置的一个原因。
五、实行举证责任倒置的个案分析
举证责任倒置在各个国家的立法和司法判解上所表现出来的数量和案件类型并不完全一致，但大致的精神与原则是一致的。在我国，规定举证责任倒置的主要载体为民事实体法。学理界几乎都认同，《民法通则》从122条到133条所规定的各种特殊的侵权案件，都在不同程度上与举证责任的倒置或其他形式的特殊分配有关。最高法院的《适用意见》第74条首次在程序法的司法解释中用列举的方式明确规定举证责任倒置的范畴。但是，该规定也存在一些弊端，如它将举证责任倒置的主体仅仅限于由原告向被告倒置，也没有具体规定在何类诉讼中倒置何事实。正是有鉴于这两点缺陷，最高法院新近颁布的《证据解释》作出了改进。这在本文的开头已有介绍，这里不再重复。我们这里不可能就每一个案件为什么实行举证责任倒置以及倒置何种事实作出详尽的解析和阐释，而只想结合一些实例，对少数几个案件类型的举证责任倒置进行理论上的论证。
（一）医疗责任纠纷案件中的举证责任倒置
在一般的侵权案件中，原告人应当证明四项事实：即侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系、加害人主观上存在过错。对于这四个事实，如果原告有一项不能加以证明，法院都不能判决原告胜诉。但是，如果某侵权案件是法律所规定的特殊侵权案件，原告则仅仅需要证明上述四项事实中的部分事实，而无需证明全部事实。剩余的事实要么不要证明，要么由对方当事人就其反面事实加以证明。具体情形由法律明定或由法院根据立法精神决定。为了说明问题，我们试举一个常见的医疗事故案件加以说明。一个被评为9分的优良新生儿，在一个医院护理和治疗15天以后成了终身残疾的脑瘫痪者。在省市两级医疗事故鉴定中，均认定不属于医疗事故，但都认为医院有过错和不足。但最终法院判决认为，“损害赔偿的构成要件之一是损害事实与过错行为之间有因果关系，上诉人未能提供充分证据证实某某（患者）的病患确系省立医院的诊疗行为所致，其要求省立医院承担赔偿责任的理由不足，故省立医院依法不应承担赔偿责任”。该判决实际上认定，原告应当就侵权行为和侵权结果之间存在因果关系负举证责任。那么，这种理解是否符合立法精神呢？回答应当是否定的。因为《民法通则》虽然没有将医疗事故或医疗差错作为特殊的侵权案件来对待，但这并不意味着《民法通则》就穷尽了举证责任倒置的情形，更不意味着人民法院就无权就特殊类型的案件裁量决定举证责任的倒置。对于医疗侵权案件，各国一般都将它作为实行举证责任倒置的情形之一。对于这一点，最高法院的《证据解释》现在已经作出了明确规定。其第4条规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。
（二）建筑物责任纠纷中的举证责任倒置
举证责任一般通过对法律规定的分析可以确定，但有的时候，立法规定不周，需要法院斟酌具体情形予以定夺。鉴此，《证据解释》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。这就是说，如果按照法定的举证责任分担原则，显然无法达到公平的效果，法院可以行使自由裁量权决定举证责任究竟由哪一方当事人负担。考虑的因素有公平原则、诚实信用原则、实体法的立法意图及原则和精神、当事人的举证能力、证据距离等等。这实际上就是授权法院根据需要实行举证责任倒置。
我们看这样一个案例：重庆市市民万良群在街上行走，被道边楼上坠落的一块砂轮砸伤，法院判决楼上10名住户共同承担赔偿责任。这一判决是否正确呢？答案应当是肯定的。按照《民法通则》第126条以及最高人民法院1992年7月14日发布的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第74条的规定，在建筑物侵权诉讼中，应由被告人证明自己主观上并无过错，原告人不必证明被告主观上有过错。从举证责任分配的角度看，这就是所谓举证责任的倒置。《证据解释》第4条也规定，如果发生上述情况，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。但是，如果仅据此规定，受害人还需要对侵权事实与侵权结果之间存在因果关系负举证责任，也就是说，在本案中原告必须证明究竟是哪一家的砂轮坠落致其损害。显然，原告人对此极难证明。如果就此判决原告败诉，原告所遭受的损害就无法得到救济，对他来说就难免失之公平，也不利于警示社会上其他成员在类似的情形中尽到保管或保护的善良注意义务。从本案情况来看，原告人无法知道究竟哪一家住户掉下了砂轮，相对来说，被告人证明这一点要稍微容易一点，亦即，被告人距离证据更近一些。而且让10个被告分担损失，比原告一个人承受该损失要轻松一些。此外，使10个被告承担责任，也有利于发挥警示效应，警示居住在高楼上的一般社会群众要格外保护好各自的搁置物、悬挂物等等，否则就有可能造成他人伤害，从而承担损失。综合这些因素，法院就可以责令10名被告对肇事砂轮不属于自己所有负举证责任，也就是说，每一个被告都有责任证明造成伤害的损害事实并非自己的砂轮所致。只有被告人对这一点加以充分证明，才能免除其责任分担，否则各被告均应按公平原则分担损失。正是从这个意义上说，法院的前述判决才是正确的。可见，举证责任的分担如果没有立法和司法解释所确定的“倒置”情形，则按“谁主张、谁举证”的一般原则确定举证责任的负担；如果按照举证责任一般原则确定举证责任的负担从情理上显失公正，法院则可裁量决定举证责任的分担。
当然，由法院裁量决定举证责任的分担也不是任意的，从程序上说，凡是由法院裁量决定举证责任分担的，都应当上报审判委员会甚至上级法院讨论决定。当事人对此不服的，还可提出上诉，要求上级人民法院予以纠正。这就是法律的原则性和灵活性的结合。
（三）举证妨碍中的举证责任倒置
宋某曾借给A公司现金2万元，A公司给宋某出具了欠条。之后宋某将欠条交其妻姚某收管，不料姚某因急病去世，宋某因其妻突然去世而无法找到该欠条，到A公司索要欠款，A公司对该欠款予以否认，宋某遂将A公司诉至法院。在案件审理过程中，A公司当时的经手会计证明宋某确曾借给A公司2万元且已记入A公司账目。A公司对会计的证明予以否认且拒不提交公司账目，此时可否用举证责任倒置原则呢？我们知道，在举证的最初阶段是由肯定某项事实的当事人提供证据，支持自己的主张，即肯定某项事实的人员首先负提出证据的责任，只要当事人所提供的证据具有表面的证据力，即可假定成立，这时，提供证据的责任移转于对方当事人。对方当事人应提出反证，支持自己所主张的事实，证明他方当事人所提证据不能成立。宋某就其欠条的无法查找已作出了合理的解释，且有A公司当时经手会计的证言予以佐证，应认定宋某所提供的证据具有表面的证据力。A公司应举证推翻宋某所提供证据。因为宋某要求A公司提供的证据（公司的账目），A公司是能够做到的，如果其拒不提交，就可用举证责任倒置的原则，令其承担举证不能的责任。
张三欠李四5万元而给李四出具欠条一张，数日后，李四持欠条找张三索要欠款。张三以查看欠条真假为由从李四手中接过欠条，遂扔入身旁的火炉烧掉。因欠条已烧掉，且张三对欠款事实予以否认，李四立即到辖区派出所报案。派出所对张三进行调查，并作了调查笔录，在笔录中张三承认是烧掉了李四所持的欠条，但对李四所讲的欠条内容予以否认，李四遂持派出所对张三的调查笔录诉至法院。因张三系出于主观故意而毁灭该案件的惟一证据，使事实真相无法查明，所以法院采取举证责任倒置的方式，令张三承担本案的举证责任，结果张三不能证明李四所讲欠条内容虚假，法院遂判令张三败诉。但是，这种做法会不会引出另外一个问题，假设在该案例当中，张三毁灭欠条是事实，但是张三毁灭的只是欠李四3万元的欠条，而李四却趁势要挟张三毁灭的欠条上记载的内容是张三欠李四5万元，如果此时张三不能举证证明其只欠李四3万元，就要承担偿还5万元欠款的责任。所以在此情况下，法官要适用举证责任倒置，就要加倍小心，综合案件的其他情节作出判决。如果欠条就是该案的惟一证据，而张三又不能证明其只欠李四3万元，那么他承担5万元的还款责任也是咎由自取，因为是因张三自己的行为而导致的待证事实无法查明（注：高志强：《举证责任倒置实务研究》，人民法院报网上文章，2001年8月24日。）。
总之，举证责任究竟由哪一方当事人负担，这不仅仅是一个涉及哪一方当事人需要付出更多的举证努力和诉讼代价的问题，而且在有的情形下，还直接关系到诉讼的胜败后果如何确定。因而最高人民法院在该《证据解释》中，不仅对举证责任分配的一般原则作出了规范，而且还就特殊情形下的举证责任倒置以及哪一个要件事实实行倒置作出了具体的规定，同时，还授予法院以司法上的自由裁量权，灵活地决定举证责任的分配。这样规定的目的，就是要使举证责任这个制度真正发挥它保障诉讼公平以及当事人诉讼地位实质平等的作用。