试论无效民事行为的转换，本文主要内容关键词为：试论论文,民事行为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“一个行为无效而却具备他行为要件的，并且他行为又合乎当事人意思的，则视他行为有效”。[①]此为罗马法之规则，而为现代民法所继承。但我国民法未采纳此规则，主要原因是，我国法律过分强调社会经济秩序对民事行为的要求，过分强调国家对民事行为的干预，而忽视社会经济效率的要求，忽视对民事行为当事人意志自由的保护。主要表现在，我国民法对民事行为有效的条件要求过于严格，而对无效的范围则规定得过于宽泛。此立法宗旨必然导致司法实践对民事行为效力的职能干预和过于严格化的有效性审查，从而使无效民事行为大量产生。因此，在民事行为存在无效原因的情况下，法律自然不可能允许法官通过对当事人意思表示解释的方式而使其生效。随着改革的深入和社会主义市场经济的发展，我国法律的这种不合理现象已经引起民法理论界和司法实务部门的检讨。大家纷纷撰文，各抒高见，提出了很多预防和减少无效民事行为的措施，并建议吸取无效民事行为转换规则，以期对业已产生的无效民事行为予以补救。
一
通俗地讲，无效民事行为的转换，是指一种民事行为，缺乏此种民事法律行为的有效要件，但符合他种民事法律行为的有效要件，因此作为他种民事法律行为而认为有效。无效民事行为转换之目的在于维持无效民事行为之效力，亦即尽管甲行为无效，而它却具备乙行为的要件，且这两个行为的社会的经济的条件相同，那么便可以推知当事人意欲发生乙行为的效力，从而在法律上补救无效的甲行为。例如，“立嗣”是封建宗法制度的产物，为我国法律所禁止，但如果具备收养关系的要件，也可转换为合法的收养行为。在实践中，适用这一规则应考虑一项无效的民事行为甲是否包含一项有效的民事行为乙，而且，可以推定，民事行为的当事人在缔结该无效民事行为甲时，如知道该行为是无效的，那么，他们便会去缔结有效的民事行为乙。因此，无效民事行为的转换，往往是通过对民事行为的解释来实现的。根据上述特征，结合大陆法系有关国家民法典的规定，我们认为，无效民事行为的转换必须具备以下要件：
（一）必须有无效民事行为的存在。“法律行为无效是用新法律行为替代无效的法律行为的条件”。[②]这一条件包含以下三层意思；第一，由于被转换的第二行为只能以第一行为为基础而构成，所以，第一行为必须在实质上具备民事行为的成立要件，只不过该项民事行为因欠缺生效要件而不产生法律效力而已。如果该项民事行为因欠缺成立要件而尚未成立，则自然不可能存在转换的问题。第二，该民事行为的无效必须是全部无效。如果“无效只触及一个条款或法律行为的一部分，人们可以推定当事人有关于某些部分可以去掉的意思，换言之，无效不触及继续存在的法律行为的各个因素。”[③]因此，在部分无效的情况下，不可能存在另一独立的有效法律行为，自然不可能存在无效民事行为的转换问题。第三，至于该民事行为出于什么原因而无效，则并不影响无效民事行为转换的成立。这就意味着，只要该项民事行为因欠缺生效要件而全部无效时，即有可能产生无效民事行为的转换问题。但必须注意的是，在涉及因民事行为违法而告无效的情况下，则该违法行为必须是客观上违法，而非主观上违法，亦即当事人没有预料到其行为的违法性。如果当事人曾经预料到行为违法而可能导致无效，则不能适用无效民事行为转换规则。在此情况下，当事人作为补助办法可能同意在无效时使用替代方式，例如，系带赠与成份的买卖，当事人同意如买卖因标的违法而告无效时，赠与仍然有效。这种情形属于违反善良风俗的无效。因为单是意识到违法而无效这一事实就意味着怀有违反善良风俗行为的用意或愿望，这就是行为人的主要意思，至于去掉违法因素后，维持法律行为只是他的补助意思。前一种意思足以使整个法律行为无效。既然整个意思是违反善良风俗的，即不能分割成违法部分与适法部分，保持后者，抛弃前者。因此，替代意思作为意思表示的一部分，应该与意思表示一起成为无效[④]。既然第一行为与第二行为均为无效民事行为，自不可能产生无效民事行为转换的问题。
（二）该项无效民事行为中必须包含一项有效的法律行为，即一项所谓的有效替代行为。该替代行为必须符合以下几个方面的要求；第一，该替代行为应与原无效民事行为具有经济方面的联系，即当事人可以通过该项替代行为而全部或部分地实现其缔结原无效行为所意欲达到的社会经济目的，正如沈大明先生所指出的，虽然“新的法律行为具有不同于原法律行为的各项特征，但能达到与原法律行为相同的目的。”[⑤]当然，在一般情况下，通过无效民事行为的转换，不可能使当事人实现超出其缔结原无效民事行为所可能达到的经济目的。在实践中，如果从无效民事行为的内容中找不到具有同样社会经济目的新法律行为的各项构成因素，法官则无权依当事人原来的意思表示和无效民事行为所显示的意思，主动地以足以达到当事人所追求的目的的新法律行为代替原无效行为。因为，“新法律行为的每一个因素都是当事人所欲的，曾作为意思表示的标的的。只是当事人没有考虑到用这些因素形成新的法律行为而已。”[⑥]第二，替代行为本身不得存在有使该行为归于无效的原因，即这一替代行为必须是有效的民事法律行为。因此，在当事人因其不具有民事行为能力而导致民事行为无效时，这种无效的民事行为则是不可能转换的。因为，既然第二行为包含于第一行为之中，且第一行为系因当事人无民事行为能力而无效，那么第二行为仍可因相同原因而不可能生效。相反，如果一项民事行为因违反法律的禁止性规定或善良风俗而无效，那么，只要该项无效的民事行为中所包含的替代行为并不违法，这种无效的民事行为则属于可以转换的民事行为。当然，如前所述，前一民事行为之无效原因必须是客观上违法，而非当事人主观上违法所致。
（三）必须按其情形可认为当事人实质上有为该替代行为的意思。在实践中，当事人的这种意思，可由他在转换时主张之，也可由法院按实际情况做出推定，但这种推定，可因相反事实而予推翻[⑦]。例如，名为房屋租赁合同，但无租金约定，事实上也未收取租金，此租赁合同因欠缺必要条款即意思表示不健全而无效，但因其具备使用借贷合同的要求，仍可做为借贷合同而予以承认和保护，其前提为当事人有此主张，或法院根据实际情况推定其有此意思。若当事人主张其并无使用借贷之意思，则虽有借贷之实，仍不得赋予借贷之名，而只能由当事人对该合同予以补正使其生效，或依法宣告无效而予恢复原状。
上述三项要件必须同时具备，方可适用无效民事行为转换规则。
二
综观各国民法规定，无效民事行为转换的方式主要有两种，一为法律上的转换，一为解释上的转换。法律上的转换是指依法律特别规定而进行的转换，如日本民法典第971条的规定，再如某些国家的法律规定“迟到的承诺视为新要约”，也可视为法律上的转换。而解释上的转换是通过意思表示解释的方式所为之转换。如前所述，一项无效的民事行为是否可以转换，尚取决于该民事行为的当事人在缔结该无效民事行为时，如若知晓这一行为无效，那么，他们是否有愿意缔结该无效民事行为中所包含的有效替代行为的意思。当事人的这种意思通常是由法官根据具体情形以解释的方式予以推定。司法实践中，当事人的这种意思表示一般可通过以下解释予以确定：首先，如果民事行为的当事人在缔结无效民事行为时，便事先规定了在这一民事行为因客观原因无效时的替补措施，那么，这就意味着当事人主观上希望在其所缔结的民事行为无效时，可以适用该民事行为中所包含的有效替代行为。因此，在此情况下自当适用无效民事行为转换的规定。其次，一般情况下，民事行为的当事人在缔结某项民事行为时，并不去考虑他们所缔结的民事行为可能无效以及无效时的处理措施，因此，通常需要由法官根据具体情形予以法律推定，进而考查当事人所谓的假定意愿，以达到补充当事人意思之目的。法官在进行这种解释时，应遵循法律解释的基本规则，着重考查当事人在缔结民事行为时，如果知晓该民事行为无效，即会去缔结这一无效民事行为中所包含的有效的替代行为。或者并不会去缔结该替代行为的意思，从而决定是否适用无效民事行为转换规则。当然，如前所述，法院的这种推定完全可因当事人的否定表示而予以推翻。
三
在司法实践中，人们往往不能正确地界定无效民事行为转换与无效民事行为补正之间的界限，从而导致适用法律上的混乱。一般来说，“对于欠缺民事法律行为的有效要件，即存在无效原因的民事行为，当事人可以自行补足所缺要件或者自行消除无效原因而使之成为有效的民事法律行为，称为补正”。[⑧]与无效民事行为转换的目的相同，无效民事行为的补正也是无效民事行为的补救方式之一，此种补救方法亦同样源于罗马法。在当时，补正的方法有两种：一是追认，即“采用后来行为认可可予撤销的或根本无效的行为”；[⑨]二是修正，即“对并非真正无效而只是有待获得效力的不完备行为加以完善”。[⑩]前一种方法，主要指撤销权人或追认权人对可撤销行为或效力未定行为的确认，这些行为一经确认，效力即为确定。后一种方法，主要指双方当事人以协议或者分别的意思表示，对合同的缺陷进行修正，除去或修改瑕疵条款，补充欠缺的必要条款，使之臻于合法有效。(11)此罗马法规则为以后的大陆法国家民法所继承，并已为我国涉外经济合同法所采纳。如《中华人民共和国涉外经济合同法》第9条第2款规定：“合同中的条款违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的，经当事人协商同意予以取消或者改正后，不影响合同的效力”。在我国发展社会主义市场经济的今天，这一规则已具有普遍的适用意义，并越来越为我国民事立法所关注。(12)
无效民事行为的补正在实质上应属于原无效行为的消灭和新民事法律行为的成立，只是在实践中不必待原无效行为恢复原状后再实施新的有效行为而已。因此，对无效民事行为的补正并不产生溯及既往的效力，补正后的民事法律行为的效力从当事人重新缔结该法律行为时起算。“但无效的契约经当事人确认者，在有疑义时，当事人应负的义务与契约自始有效时双方应负的义务同。”(13)这一规定一般来说是符合当事人利益的。因为，民事行为的当事人对无效民事行为确认后，被确认的最初无效的协议，对他们来说，起码应该具有债法关系方面的意义。当然，如果这一合同关系中的义务性一方在确认无效民事行为后不愿意承担原来无效民事行为中的义务，他在确认时便应明确地提出，否则便必须以上述规定处理。而对物权法方面的法律行为，如所有权的转移行为确认后，所有权只从重新缔结该法律行为时方告移转(14)。由此可见，无效民事行为的转换与无效民事行为的补正是两个既有联系又有区别的法律规则。二者的相同之处在于：均以无效民事行为的存在为前提，均是对业已存在的无效民事行为予以补救，以维护交易的安全。二者的区别之处在于：第一，法律性质不同。无效民事行为的补正在性质上属于旧行为的消灭和新行为的成立；而无效民事行为转换的本质则在于不拘泥行为之外观，而尊重当事人的合法真意，对交易做出新评定。第二，构成要件不同。欠缺生效要件的民事行为补正与否，关键在于当事人的追认和修正，亦即该行为的成立主要取决于有关当事人的意思表示：而无效民事行为的转换则不仅仅取决于当事人的意思，法院对当事人意思的推定往往是该转换行为成立的关键。第三，法律效果不同。如前所述，无效民事行为的补正，原则上无溯及既往的效力，补正后的民事法律行为的效力从当事人重新缔结该法律行为时起算；而无效民事行为的转换中，转换后的民事法律行为则自始具有法律效力，从当事人缔结原无效民事行为时起即对当事人双方具有法律约束力。此外，一般来说，通过无效民事行为的转换，当事人可以全部或部分地实现其缔结原无效民事行为所意欲达到的目的，但并不能实现超出无效民事行为所可能达到的目的；而通过无效民事行为的补正，当事人则可能实现超出其缔结原无效民事行为所可能达到的目的。例如，货物买卖合同的价格条款违反物价政策，低于国家定价，则允许当事人重新议定价格，并签订补充协议，从而使该价格条款符合国家定价。这样对卖方来说，其所获得的收益即可高于原订合同。
总之，“民事行为的转换不同于民事行为的补正，它不是原行为的消灭和新行为的成立，而是对原有行为在法律性质上的重新评定”，(15)因此，在司法实务中对二者应严加区别，不应混淆，以正确适用法律，维护当事人的正当利益。
四
无效民事行为转换规则虽然可以广泛适用，但其适用范围也并非漫无边际，笔者认为，应从法律上加以适当限制，以免实务上的滥用：
（一）不得借转换之名规避法律。即当事人故意违法所为的民事行为不得适用无效民事行为转换规则。如恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为；当事人故意违反法律或者社会公共利益的民事行为；以合法形式掩盖非法目的民事行为等。
（二）转换后的行为为不要式行为时不受限制。即转换后的民事法律行为不受形式要件限制时，则无论原无效民事行为为要式行为抑或为不要式行为，均可进行转换，法律不做限制。
（三）转换后的行为为要式行为时，则应区别情况，分别对待。若根据该要式行为的立法精神，某项法律行为必须以一定的严格款式为绝对必要的生效要件时，则不得随意转换。但如果意思表示有必要表现为书面形式时，则可以转换。如其他行为不得转换为票据行为。如书面遗嘱转换为遗赠，密封遗嘱转换为自书遗嘱等。
注释：
[①]参见周枫等《罗马法》第211－212页，群众出版社1983年版。
[②][③][④][⑤][⑥]参见沈大明，梁仁洁《德意志法上的法律行为》第197－199页，对外贸易教育出版社1992年2月第1版。
[⑦][⑧](15)参见佟柔主编《中国民法》第183－184页，法律出版社1990年版。
[⑨][⑩]参见彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》（黄风译）第76页，中国政法大学出版社1992年版。
(11)参见王卫国《论合同无效制度》，载《法学研究》1995年第3期。
(12)参见梁慧星主编《民商法论丛》第4卷第449页，1996年2月第1版。
(13)《德国民法典》第141条。
(14)参见徐国建《德国民法总论》第288页，经济科学出版社。