智慧财产法中的几个基本理论问题，本文主要内容关键词为：财产法论文,几个论文,基本理论论文,智慧论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、智慧财产、智慧财产权利、智慧财产利益
（一）智慧财产
智慧财产，是以智慧形式表现的财产。相对以具有长宽高等实体形态表现的物质财产，智慧财产没有具体的物质形态，只能通过抽象的理性思维才能加以把握。人们经常接触到的作品和商标自不待言。作为专利主题的发明创造更是如此。虽然发明创造通常必须通过人们可以感知的具体物质形式表现出来，但作为发明创造本身，即包含在具体物质形式中的技术思想则是人们无法直接感知的，必须通过一系列复杂的推理、判断才能加以把握。植物新品种、集成电路布图设计等亦是如此。
由于智慧财产没有具体的物质形态，其创造者不能像有形的物质财产那样，可以通过物理力量进行控制，其创造者为了实现其经济价值而将其公之于众之后，就意味着智慧财产随时面临被他人侵犯的可能。这个特征决定了智慧财产权利的创设和保护相对有形物质财产权利而言，更多地依赖成文法，也决定了智慧财产权利的最大特征不是直接控制和支配智慧财产本身，而是控制和支配他人的行为，其法律形态表现为智慧财产拥有者享有的禁止权。
（二）智慧财产权利、智慧财产利益
智慧财产，包括智慧财产权利和智慧财产利益。英文与智慧财产对应的词为intellectual property，国内几乎所有学者都把它译为“知识产权”。这是一种误译。因为英美学者在谈到智慧财产权利时，总是使用intellectual property rights一词。可见，在英美学者的概念当中，intellectual property和intellectual property rights并不是一个概念。理由在于intellectual property不但包括intellectual property rights，即智慧财产权利，而且包括intellectual property interests，即智慧财产利益。所谓智慧财产权利，是指被智慧财产成文法明文确认的权利，包括著作权、专利权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计权。所谓智慧财产利益，是指尚未被智慧财产法明文抽象出来的、智慧财产权利以外应受保护的利益，包括尚未被现有智慧财产法明文确认为权利的利益和按照现有智慧财产法无法解释为某种权利但又应当受到保护的某种利益。前者如域名，后者如没有独创性的数据库。域名尚未被现有智慧财产法明文抽象为某种一般的权利，因此只能作为智慧财产利益加以保护。没有独创性的数据库虽然不能按照著作权法给予其著作权保护，但由于制作者付出了大量的投资，因此不能任由他人搭便车以损害制作者的投资积极性，因而应当作为一般性智慧财产利益，通过反不正当竞争法和民法进行一般的保护。
智慧财产权利和智慧财产利益的区分不仅是形式上的意义，而且更具有实质性的意义。由于权利和利益的位阶不同，因此赋予权利和利益享有者私法上的请求权也应当有所不同。智慧财产权利的享有者不但应当被赋予债权性请求权，而且应当被赋予物权性请求权。而智慧财产利益的享有者只应当被赋予债权性请求权，除非法律有特别规定、可以赋予物权性请求权的除外。这种区分最为典型的就是日本的智慧财产法。按照日本的做法，当某种智慧财产不能作为智慧财产特别法上的权利进行保护时，则只能作为一般性的智慧财产利益通过反不正当竞争法或者民法典进行保护。受反不正当竞争法保护的利益（周知标识、著名标识、商品形态、商业秘密）拥有者虽然同时被赋予了债权性请求权和物权性请求权，但如果该种利益无法通过反不正当竞争法进行保护时，则只能通过民法典进行保护。而按照日本民法典第709条的规定，因为故意或者过失侵害他人权利或者受法律保护的利益，应当负损害赔偿责任。从受法律保护的利益的受害者的角度看，显然，该条只赋予了其损害赔偿请求权，即债权性请求权。
这里，顺带要说明的是，为什么使用“智慧财产”而不使用国内通常使用的“知识产权”概念。主要原因在于两个方面。一是“知识产权”的表述带有很强的经济学色彩，仅仅能够表达出其中的经济价值，而智慧财产中很大一部分不仅仅具备物质利益，而且包含人格利益，比较起来使用“智慧财产”更为恰当。二是“知识产权”仅仅表示“智慧财产权利”，而无法表达出“智慧财产利益”的内涵，当受保护的是智慧财产利益而非明文类型化了的权利时，“知识产权”的用法就很不科学。再者，智慧财产权利和智慧财产利益享有者的请求权不同，二者不能混淆，实有区分的必要。
智慧财产的范围非常宽泛。1967年《成立世界智慧财产权组织公约》和1994年《与贸易有关的智慧财产权利协议》的规定最有代表性。按照《成立世界智慧财产权利组织公约》第2条第9项的规定，智慧财产主要包括以下权利：与文学、艺术和科学作品有关的权利；与表演艺术家、录音和广播节目有关的权利；与在人类一切活动领域中的发明有关的权利；与科学发现有关的权利；与工业品外观设计有关的权利；与商标、服务标记以及商号名称和标志有关的权利；反不正当竞争；在工业、科学、文学或者艺术领域内由于智力活动而产生的一切其他权利。按照《与贸易有关的智慧财产权利协议》第二部分的规定，智慧财产包括：著作权及其相关的权利；商标权；地理标记权；工业品外观设计权；专利权；集成电路布图设计权；未公开的信息；对许可合同中限制竞争行为的限制。我国智慧财产法规定的智慧财产包括：著作权、专利权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计权、反不正当竞争法保护的智慧财产利益。可见，只要是以智慧形式表示的财产，不管是智慧财产权利还是智慧财产利益，都应当受到保护。
可用下图表示智慧财产的范围：
智慧财产利益 债权性请求权
智慧财产
物权性
请求权
债权性
请求权
智慧财产权
专利权
商标权
著作权
邻接权
反不正当竞争
（商业秘密、商号、商品形态等）
植物新品种权
集成电路布图设计权
上述智慧财产大致可以分为因申请授权或者登记而发生的智慧财产和因创作本身而发生的智慧财产两大类。专利权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计权必须通过向主管机关申请、审查、批准或者登记和公告等一系列复杂程序才能获得，因此属于因申请授权或者登记而发生的智慧财产。著作权则是因著作者事实上的创作行为而发生的权利，无需申请、审查、登记和公告等复杂程序，因此属于因创作本身而发生的权利。
二、智慧财产权益的观念及其应用
（一）智慧财产权益的观念
关于智慧财产权益的观念，即智慧财产的创造者为什么能够对自己的创造物主张权利或者利益，国内外大体存在以下两种观点：
一是智慧财产自然权利观念。该种观念认为，智慧财产权利和有形财产权利一样，来源于劳动，并且是一种自然权利。既然智慧财产权利来源于劳动，就和成文法没有必然的联系，成文法类型化了的智慧财产权利属于权利自不用说，即使成文法由于立法者的理性认识能力有限没有类型化为权利的智慧创造物，由于是创造者劳动的产物，因此应当允许法官行使自由裁量权，在成文法明文规定之外为智慧创造者创设某种智慧财产权利。
二是智慧财产权利法定观念。智慧财产权利法定观念来源于物权法定观念。这种观念认为，智慧财产权利的种类、内容、限制等重大内容都应当由成文法明文规定，凡是成文法没有明文规定的权利或者利益，就是智慧创造者不应当享有的，应当属于公共领域中的财富，由社会共享。由此出发，智慧财产权利法定观念反对法官行使自由裁量权，在成文法之外为智慧创造者创设某种所谓的智慧财产权利或者利益。至于严格的法定主义可能带来的成文法的僵化，则可以通过立法途径事先或者事后加以解决。
显然，智慧财产自然权利观念是从个人主义的角度出发看待智慧财产并进行制度设计的，而智慧财产权利法定观念则是从集体主义和社会公共利益的角度出发看待智慧财产并进行制度设计的。比较来看，智慧财产自然权利观念将利益的天平过分倾向于智慧的创造者，存在忽视社会公共利益之弊病，而智慧财产权利法定观念则将利益的天平过分倾向社会大众，存在忽视个人利益之嫌疑，因此都不可取。比较可取的做法是走折衷主义的道路。
按照折衷主义的观念，智慧财产权利应该坚持法定主义的观念，凡是成文法没有规定的权利，都不能作为权利加以对待和保护，因此也不允许法官行使自由裁量权，以给社会公共利益留下必要的自由空间。而智慧财产利益则应该坚持自然权利观念，允许法官行使自由裁量权，在成文法明文规定的权利之外为智慧创造者的利益提供一定程度的保护，以解决成文法理性认识能力的不足，并为创造者提供一定的激励。但是，由于权利和利益的位阶不同，因此对于智慧财产利益的享有者只能赋予其债权性的请求权，而不能像智慧财产权利那样，同时赋予其物权性的请求权。这样，通过请求权配置的不同，就可以解决自然权利观念和严格的法定主义观念的不足，同时兼顾个人利益和社会公共利益，使二者达到动态平衡。
（二）智慧财产权益观念的应用
可以通过两个案例形象说明上述三种观念在审判实践中的应用及其差别。案例之一是2005年发生在日本的一个关于简短的新闻标题的侵害案件。在这个案件中，被告没有经过原告的同意，直接大量复制原告的新闻标题在网络上进行滚动式发布，并且通过广告赚取一定金钱收益。由于日本反不正当竞争法采取限定列举立法模式，没有基本原则的规定，因此原告只能依据日本著作权法和日本民法典第709条关于不法行为的规定起诉。日本东京地方裁判所在否定了原告标题的著作物性之后认为，既然作为特别法的著作权法认为简短的新闻标题没有独创性，不构成作品，不受著作权法保护，说明原告没有受法律保护的法益，作为一般法的民法典就不应当再提供保护。据此，日本东京地方裁判所判决原告败诉。显然，日本东京地方裁判所坚持的是严格的智慧财产权益法定主义观念。但在上诉中，负责审案的日本东京智慧财产高等裁判所认为，尽管作为特别法的著作权法由于简短新闻标题欠缺独创性不能作为作品受著作权法保护，但由于上诉人付出了足够的投资，而且通过广告方式赚取收益，被上诉人又没有合法理由搭了便车，如果不对其行为加以规制，上诉人投资信息产品的积极性势必受到伤害，因此上诉人对自己的劳动成果理应享有民法上的合法利益，被上诉人未经许可直接复制和使用的行为侵害了上诉人的合法利益，构成民法典第709条所规定的侵害他人应受法律保护的合法利益的不法行为。据此，日本东京智慧财产高等裁判所撤销了原审判决，改判被上诉人应承担损害赔偿责任①。显然，日本东京智慧财产高等裁判所坚持的是智慧财产折中主义的观念。
案件之二则是上个世纪90年代发生在我国的广西广播电视报诉广西煤矿工人报一案。该案件中，被告没有经过原告同意，擅自复制其广播电视节目时间表出版发行。原告以侵害著作权和合法的民事权益为由起诉。一审法院否认了广播电视节目时间表的独创性，认为原告不享有著作权和民法上一般的民事权益，并以此判决原告败诉。在二审中，法院认为虽然广播电视节目时间表没有独创性，不受著作权法保护，但因上诉人付出了劳动，所以上诉人应当享有合法的民事权益。基于这种推理，二审部分撤销了一审判决，改判被上诉人赔偿损失，停止侵害②。显然，在这个案件中，一审法院坚持的是严格的智慧财产权益法定主义观念，而二审法院坚持的是智慧财产自然权利观念。之所以说二审坚持的是自然权利观念，关键在于二审赋予了上诉人物权性的请求权，从而使上诉人受保护的利益物权化了。
由上述两个案例可以看出，智慧财产观念不同，案件的判决结果也迥然不同。所以在实践中坚持何种智慧财产观念具有非常重要的意义。
我国民法通则第5条规定，“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”显然，我国民法通则将保护的对象进行了权利和利益的区分，智慧财产特别法没有类型化为权利的智慧财产利益也应当在民法通则的保护范围内。问题在于，对这些智慧财产利益的保护，是否也能够像智慧财产特别法规定的权利一样，被侵害者既请求损害赔偿的债权性请求权，也有请求停止侵权行为的物权性请求权？这个问题如果不加以区分，就会使智慧财产利益的保护演变为智慧财产权利的保护。从逻辑上分析，从我国民法通则第5条的规定中当然得不出请求权不加区分的结论，否则我国民法通则第5条就没有必要对权利和利益进行区分。问题在于，我国民法通则第5条虽然规定了受民法保护的对象包括权利和利益，但是在第6章规定民事责任时，却明确使用“侵权”的概念，没有能够将侵害他人合法利益的行为包括进去。同时，从责任形式上看，由于忽略了侵害他人利益的不法行为，因此也只规定了侵权行为承担责任的方式（停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等等），而没有规定侵害利益的行为应当承担责任的方式，这样就使得合法利益的保护落了空，或者使得利益的保护权利化了。当然，也许会有人认为，既然我国民法通则第5条规定了合法利益应当受到保护，那么在发生智慧财产特别法没有规定或者不能适用智慧财产特别法规定的利益侵害时，就可以直接通过选择适用民法通则第134条的规定，追究行为人的损害赔偿责任。但是，由于民事责任方式的选择权在原告而不是法院，既然民法通则规定了停止侵害、赔偿损失等责任方式，而且这些责任方式可以合并使用，原告自然会既选择要求赔偿损失、又选择要求停止侵害。这样，利益的享有者事实上就会享有和权利的享有者一样的请求人的地位，从而使智慧财产利益转化为智慧财产权利。由此从立法技术上看，我国未来的民法典在规定不法行为的责任时，应当像日本民法典第5章第709条的规定那样，创设一个既保护权利又保护利益的明确的一般性条款。这也是目前在制定过程中的侵权行为法的任务。
三、智慧财产法的体系和分类
（一）智慧财产法的体系及其应用
国内智慧财产法学者通常都从狭义上界定智慧财产法体系，认为智慧财产法体系只是包含专利法、商标法、著作权法、植物新品种法、集成电路布图设计保护法、反不正当竞争法在内的一个孤立的系统。这种观点不但瓦解了智慧财产法的完整体系，而且分割了智慧财产特别法、反不正当竞争法、民法之间的关系，忽视了民法在整个智慧财产法中的基础性作用。
从广义上讲，智慧财产法是包含宪法、法律、行政法规、地方性法规、国际条约在内的一个完整的体系。但是，从适用法律、解决案件的角度出发，只要完整地把握以下几个关系就足够了：
1、反不正当竞争法和专利法、商标法、著作权法、植物新品种保护法、集成电路布图设计保护法等智慧财产法之间形成一般法和特别法的关系
在一般的智慧财产案件中，特别法有规定的，首先应当适用专利法等特别法的规定。特别法没有规定的或者规定不明确的，则适用作为一般法的反不正当竞争法的规定。当然，在这种情况下，如果原告以专利法等特别法作为起诉依据的同时，还将反不正当竞争法作为起诉的依据，法院也应当进行审理。不过，在这种情况下，由于专利法等特别法保护智慧财产的力度最强，原告增加将反不正当竞争法作为起诉的依据并不能给其带来更多的利益，实际后果只不过是增加了自己证明的负担和法院审判工作的负担罢了。比如，抄袭他人作品的行为，由于构成著作权侵权行为，因此通过适用著作权法就足以保护原告的权益了。但如果原告在诉被告侵害著作权的同时，还诉其行为构成不正当竞争行为，法院仍然应当审理。不过即使法院同时认定被告的行为构成不正当竞争行为，其承担的责任仍然为停止抄袭行为和赔偿原告损失，原告也不会因此就同时获得著作权法上和反不正当竞争法上的两个损害赔偿。
从原告诉讼的角度看，何时利用反不正当竞争法作为诉讼根据比较恰当呢？有两种情况：一是，当实践中出现某种新型的智慧形式，但现有智慧财产特别法中都没有将其类型化因而找不到合适位置时，就应当首先想到利用反不正当竞争法保护自己的合法利益。比如，域名、虚构形象等商品化利益的保护就是如此。二是，虽然现有智慧财产法将某类智慧形式通过权利形态类型化了，但是实践中出现的某种智慧形式（新型的或者非新型的）却不符合该权利形态的条件，或者是否符合该权利形态存在争论时，就必须首先想到利用反不正当竞争法作为起诉的依据。比如，上述所说的简短的新闻标题、电视节目预告时间表、在材料的选择和编排方面都非常普通的数据库、超过核定使用的商品范围使用的注册商标等的保护，莫不如此。简短的新闻标题、电视节目预告时间表、在材料的选择和编排方面都很普通的数据库等表达形式，虽然著作权法已经将思想的具有独创性的表达形式类型化为了著作权，但是这些表达形式很可能由于欠缺最低限度的独创性而受不到著作权法的保护，此时，原告就应当想到选择反不正当竞争法作为诉讼的依据。超过核定使用的商品范围使用的注册商标，按照商标法的规定在其实际使用的商品类别上不享有专用权。此时，如果有人在其实际使用的相同商品或者类似商品上使用和其注册商标相同或者近似的商标，除非是驰名商标，否则注册商标权人就难以商标法为依据，控告行为人的行为侵犯其注册商标专用权。在这种情况下，注册商标权人就应当想到以反不正当竞争法作为依据进行起诉，因为行为人的行为虽然不构成注册商标专用权的侵害，但该注册商标作为一般的商标进行使用时，使用者仍然应当享有一定的合法利益，行为人的行为也很可能构成不正当竞争行为。不过，在这种情况下，原告应当证明被告的行为客观上存在混淆的可能，因而要承担更多的证明责任。
2、民法和反不正当竞争法在保护智慧财产方面，形成一般法和特别法的关系
在保护智慧财产方面，虽然反不正当竞争法属于专利法等特别法的一般法，但和民法比较起来，又属于特别法。反不正当竞争法最初诞生于十九世纪的欧洲，当时法国法官为了保护诚实的商人，创造性地将1804年《拿破仑民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活中的不正当行为，并逐渐发展成为一项独立的法律制度，即反不正当竞争法律制度[3]。可见，反不正当竞争法本身就来源于民法。
以我国为例，之所以说在保护智慧财产方面反不正当竞争法是民法的特别法，是因为反不正当竞争法在某种程度上将民法通则关于智慧财产保护的一般规定具体化了，主要表现为反不正当竞争法第五条对注册商标，知名商品特有的名称、包装、装潢，企业名称，原产地标记，商业秘密等的保护。此外，反不正当竞争法第二条的基本原则和关于什么是不正当竞争行为的概括性规定也对民法通则关于智慧财产保护的一般规定提供了抽象的原则性保护，从而给法官行使自由裁量权保护反不正当竞争法没有列举但又包含在民法通则的一般性规定中的某些智慧财产利益。之所以说民法在保护智慧财产方面是反不正当竞争法的一般法，不但是因为民法对智慧财产作出了最一般的原则性规定，为反不正当竞争法保护某些智慧财产利益提供了基础，而且是因为反不正当竞争法自身由于竞争关系的限制，因而难以规制那些没有直接竞争关系而发生的智慧财产利益侵害行为，在这样的情形下，就只能通过民法的基本原则和关于不法行为的最一般规定对这些智慧财产利益提供保护。比如，将作者在作品中虚构的著名形象作为商标使用的行为，由于作者和商标使用者之间没有直接竞争关系，因此难以通过反不正当竞争法进行保护，而只能作为智慧财产利益通过民法的基本原则进行保护。从这里可以看出，我国智慧财产法学界流行的所谓反不正当竞争法是智慧财产的兜底保护法的观点是站不住脚的。正确的认识应该是，只有民法才是智慧财产的兜底保护法。
3、民法和专利法等智慧财产特别法之间形成一般法和特别法的关系
专利法等特别法有规定的，适用专利法等特别法的规定；专利法等特别法没有规定的，除了适用反不正当竞争法之外，还可以同时适用民法进行保护。更为重要的是，如上所述，当专利法等特别法没有规定而无法适用反不正当竞争法时，就只有适用真正作为兜底手段的民法了。可以这样说，在保护智慧财产方面，不管在何种性质的案件中，民法都可以作为诉讼的依据。所以说，如果不学好民法总论、物权法、债权法、不法行为法、人格权法，要想学好智慧财产法几乎是不可能的。
总之，从适用法律、解决案件的角度出发，必须将民法——反不正当竞争法——智慧财产特别法作为一个整体，牢固树立一种整体性智慧财产法的观念。
但要特别指出的是，本文中所使用的智慧财产法，如果没有特别指出，是指狭义上的智慧财产特别法。
（二）智慧财产法的分类
为了加深对智慧财产法的理解，可以根据不同标准对智慧财产法进行如下两个方面的分类。
1、创作法和标识法
从是否创作出新信息的角度，可以将智慧财产法分为创作法和标识法。著作权法、专利法、植物新品种法、集成电路布图设计法都是关于创作出的新信息有关归属、利用、限制和保护等方面的法律，因此属于创作法。商标法不是保护具有独创性或者新颖性的信息的法律，而是关于保护表示不同商品或者服务来源的标识的法律，因此属于标识法。
反不正当竞争法对于商业秘密的保护带有创作法的特征，而对未注册商标，商号，域名，知名商品特有名称、包装、装潢的保护等保护则具有标识法的特征，因此具有创作法和标识法的双重性格。
2、利益侵害行为规制法和权利赋予法
所谓利益侵害行为规制法，是指虽然规制利益侵害行为，但并不意味着将受侵害的利益作为具有特定内容的财产权利对待的法律。反不正当竞争法属于利益侵害行为规制法。尽管在保护智慧财产利益方面，反不正当竞争法作为民法的特别法也赋予了智慧财产利益拥有者债权性请求权和物权性请求权，但这并不意味着这些受保护的利益就是作为权利对待的。如果说反不正当竞争法作为利益侵害行为规制法表现还不是特别明显的话，它对经营者智慧财产利益以外的营业利益的保护则可以清楚地说明这一点。这些利益虽然受保护（比如商业信誉），但只是消极地受保护，而无法作为具有特定的财产权进行使用和处分。
所谓权利赋予法，是指赋予智慧财产创造者具有特定内容的财产权利的法律。专利法、商标法、著作权法、植物新品种法、集成电路布图设计法都是典型的权利赋予法。
可以用下图表示智慧财产法的分类：
注释：
①参见日本H17.10.6知财高裁平成17（礻）10049著作权民事诉讼案件。
②梁慧星：“电视节目预告表的法律保护与利益衡量”，载于《法学研究》1995年第2期。
③韦之：“论不正当竞争法与知识产权法的关系”，载于《北京大学学报》（哲学社会科学版）1999年第6期。