破除债权平等原则的两种立法例之辨析——兼论优先权的性质，本文主要内容关键词为：优先权论文,两种论文,债权论文,平等论文,性质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF522 文献标识码：A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.06.19 文章编号：1001-2397(2009)06-0178-10
前言
传统上，我国担保法中只有3种物的担保方式，即质押、留置和抵押，而一个完善的担保制度应该有4种基本的物的担保方式。①
1993年我国制定《海商法》时引进了英美法上的maritime lien（设定在海上财产上的法定非移转占有型担保）。我国法律中第一次出现了第4种担保方式。但如何翻译和称谓这一全新的担保方式，人们当时还颇为踌躇。经过一番争议，立法机关植入了法国法上的优先权概念，以“船舶优先权”称谓这种法定的非移转占有型担保方式。
1995年我国制定《民用航空法》时又引进了英美法上的aircraft lien（设定在航空器上的法定非移转占有型担保）。由于《海商法》已将maritime lien翻译为“船舶优先权”，《民用航空法》效仿《海商法》，将aircraft lien相应翻译为“航空器优先权”。
1999年我国制定《合同法》时，该法第286条再次规定了一种设定在建筑工程上的法定非移转占有型担保(construction lien or mechanic lien)。与《海商法》和《民用航空法》不同，《合同法》并未以优先权概念来称谓这种权利，其主要起草人梁慧星教授也不赞成这种称谓，而是称它为“法定抵押权”。但前有车后有辙，《海商法》和《民用航空法》均已将法定的非移转占有型担保称为“优先权”，所以，今天学界通说仍将这种权利称为“建筑工程优先权”。
本文认为，无论人们称这种法定的非移转占有型担保为“优先权”还是“法定抵押权”，不可否认的是，至此，法定的非移转占有型担保作为我国担保物权体系中的第4种物的担保方式，在我国法律中已经确立起来了。
众所周知，我国是一个受大陆法系传统影响的国家，并且自清末修律时起便继受了德国法传统。在以法定方式排除债权平等原则的问题上，我国采取的是与不遵循物权特定原则的法国法完全不同的另一种模式。
令人意想不到的是，随着法国法上优先权概念在我国法上被采纳，与之相关的各种概念和理论，犹如外来物种入侵一样，也相继尾随至我国理论界。一些在德国法系中匪夷所思的概念，如特殊优先权、一般优先权、动产上的优先权、不动产上的优先权，等等，开始在我国学界传播，甚至被写进教科书。结果，在“船舶优先权”、“航空器优先权”和“建筑工程优先权”以外，我国破产法上原先那些由法律径直规定的优先受偿的债权也依据法国法上的一般优先权理论堂而皇之的成了“优先权”。这样，我国法律术语中便出现了一个涵盖着两种性质截然不同的权利的上位概念——优先权。法国法系的法定担保制度和德国法系的法定担保制度在我国不期而遇。
美国科学哲学历史主义学派的著名代表人物库恩教授告诫人们，不同范式之间没有通约性。法国法模式和德国法模式在我国的遭遇不可避免地要发生碰撞，引发争议。《物权法》起草过程中，在要不要将优先权制度写进《物权法》的问题上，争论达到了高潮。由于多数学者反对，优先权制度最终未能写进《物权法》。目前，这一争议随着《物权法》的出台而尘埃落定。但相当学者对此仍耿耿于怀，且围绕着优先权性质的旧有争议还在继续，远远没有结束。对于这场持续10余年之久，给我国的法学教育、学术研究和物权法立法均造成负面影响的争议，“始作俑者”的《海商法》难辞其咎。
过去，学界也曾研究过优先权的性质，但人们所采取的是一种非此即彼的研究方法，一种以偏概全的研究方法，致使对优先权的性质见仁见智。毫不奇怪，所得出的结论亦五花八门：“债权说”、“物权说”、“效力说”和“程序权说”等等，不一而足。这些所谓的性质，要么是一般优先权的性质，要么是特殊优先权的性质，惟独不是优先权的性质。优先权作为涵盖一般优先权和特殊优先权的上位概念，其性质究竟是什么，学界至今说不清，道不明。显然，不放弃那种盲人摸象般的研究进路，恐怕我们永远也无法了解优先权的性质。
本文将以比较法为视角，以全新的研究进路，对法国法上排除债权平等原则的一元模式——优先权制度和德国法系中的相应制度——二元模式，进行深入探讨，以期从比较法研究中揭开优先权性质的神秘面纱，结束这场旷日持久的争论。
一、权利顺位的确定原则及变更方式
（一）权利顺位的确定原则
研究优先权制度的学者从我国法律在1993年《海商法》制定以前从未使用过优先权概念得出结论：我国法此前没有“优先权”制度；即使在今天也没有完整、统一的“优先权”制度。具体而言，“我国对民事优先权的立法存在着认识不足、项目不全、体系松散、操作性差的缺陷。”[1]
以上观点表明，人们在“优先权”制度的性质、目的和功能等方面还存在着一些模糊认识。①所谓“优先权”制度，只是世界各国法律中采取的排除债权平等原则的各种法定方法中的一种，为法国法系所采纳，用来解决债权的二次顺位问题。要理解确定债权二次顺位的法定方法，了解一下法律如何确定权利（包括债权）的顺位及变更方式不无裨益。
世界资源有限，但法律追求公平正义。权利，毫无疑问，是一种利益，一种资源。当两项或者多项权利竞存、冲突时，平等者之间谁先行使权利，即如何在平等主体之间分配有限的社会资源，便成了问题。因为先行使权利意味着先占有有限的社会资源。要解决这一问题，法律必须设计出能够确定权利顺位的原则，而且，这些原则的适用结果，即使劣后行使权利，甚至最终无法行使权利的人们也能认可。法律在设计确定权利顺位的原则时，关注的是亚里士多德所称的分配正义[2]，侧重的是形式平等。研究表明，法律根据权利性质的不同设计出了以下各种原则：
第一，成立在先，行使在先原则。这一原则被广泛运用于担保物权领域，自罗马法以来即被各国法律所普遍遵循。依据这一原则，设定在先的抵押权优于后设定的抵押权，即“其先者其权优”[3]。例如，我国《担保法》第54条规定：“同一财产向两个以上的债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物的所得的价款按照以下规定受偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；（二）抵押合同自订立之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿。”
第二，成立在后，行使在先原则，即倒序原则。《海商法》适用这一原则。《海商法》上的船舶优先权，与民法上的担保物权有所不同，是一种特殊的法定担保物权。为了维护船舶的正常航行，鼓励人们救助遇难船舶，《海商法》对于某些船舶优先权，不适用成立在先，行使在先原则，而适用倒序原则[4]。
第三，不分成立先后，平等行使原则。债法适用这一原则。与其他权利不同，债权是天生的平等派，其成立无论在先还是在后，均一律平等受偿。
第四，同时成立，射幸原则。有时相互冲突、竞存的权利同时成立，但权利客体或标的却是惟一的，无法分割，各得其所。此时，适用上述任何一种原则都不适当。这种情形下谁优先行使权利的问题便只好交由“运气”去解决，即法律令权利人以抽签的方式决定其权利顺位。当两个申请人同时就同一项商标提出申请时，实行登记在先原则的各国商标法即采用这种方法来确定申请权的顺位。③
（二）权利顺位的变更方式
权利顺位确定后并非一成不变。根据合同自由、意思自治原则，如果当事方同意，完全可以变更权利顺位。对于当事方自愿协商达成的结果，法律予以承认并加以保护。当事方之间订立的这种合同在法律上称谓“降位协议”(subordination agreement)。④此外，在某些场合，当事方自己没有变更权利顺位，但出于保护弱势群体、社会公益和交易公平，法律主动对权利顺位进行变更。如果说权利顺位的确定追求的是分配正义，其约定变更反映的是效率，那么，法定变更体现的则是亚里士多德所说的矫正正义，因为形式上的平等有时会产生实质上不平等的结果。关于权利顺位的变更，从不同角度，以不同标准，可以划分为以下不同方式：
第一，以权利顺位变更是否利用了担保为标准，可以划分为直接方式和间接方式。当事方不通过担保作为媒介，而是直接通过合同约定，或者由法律直接规定而改变权利顺位的，是为直接方式。这种方式适用于债法领域，被频繁用来排除债权平等原则。我们知道，罗马法很早就形成了有担保的债权优于无担保的债权而受偿的原则。间接方式正是利用了担保为媒介来排除债权平等原则，改变债权顺位的。与直接方式不同，间接方式只适用于排除债权平等原则，而不能适用于其他权利顺位的变更。不过，直接方式中的法定方式除了用于排除债权平等原则以外，还常常用于确定继承权、购买权、申请权乃至管辖权等权利并存时的顺位。这类权利顺位的确定或变更完全出于法律的直接规定，权利人无须为此种优惠提供担保。
第二，以权利顺位变更是否涉及当事方的意思表示为标准，变更方式可分为约定方式和法定方式。约定方式和法定方式并非直接方式和间接方式以外的两种独立方式，它们之间的不同只是因为划分标准不同。约定方式既可以是直接方式，也可以是间接方式；法定方式既包含直接方式，也涵盖间接方式。因此，约定的直接方式（如subordination agreement），法定的直接方式（如priority），约定的间接方式（如mortgage），法定的间接方式（如construction lien）的说法本身并不矛盾。
本文所要探讨和研究的重点是变更债权顺位，即排除债权平等原则的两种法定方法。
二、排除债权平等原则的一元模式及其成因探析
（一）法国法的一元模式
古罗马时期，受占有观念的影响，罗马人产生了有担保的债权优于无担保的债权的思想。基于这一思想，罗马法规定有担保的债权优于无担保的债权而受偿。后来，为了保护弱势群体和社会公益，罗马法开排除债权平等原则之先河，创制出了法定抵押制度，⑤而且法定抵押优于约定抵押，有些法定抵押（如国库因债务人拖欠赋税而对债务人的财产享有的法定抵押、妻对于嫁资的返还和夫管理特有产所生之债务而对于夫的财产所享有的法定抵押）甚至可以在债务人的全部财产上设定[3]430。罗马法这种不遵循物权特定原则的传统，对后世各国采取何种排除债权平等原则的模式产生了深远的影响。
近代，法国法全盘继受了罗马法。罗马法那种不分债权与物权，不遵循物权特定原则的传统被完全保留了下来。不遵循物权特定原则的适用加上不分债权和物权，使得法国法不受这一原则和此种划分的羁绊，可以自由地创造一种能够容纳债的一般担保和债的特殊担保的“统一的法定担保制度”。
《法国民法典》在第三卷、第十八编规定“优先权和抵押权”时，其第一章、第2092条郑重宣告：“任何人，个人负有债务者，均应以其现有的与将来取得的动产和不动产，履行其约定承担的义务；”第2093条进一步规定：“债务人的财产为其全体债权人之共同质押物；此种财产的价金，应依各债权人之债权数额平等分派之。”以上两个条文的制定昭示着一种“统一的法定担保制度”——优先权制度在法国法上诞生了，法典剩下的只是在这一制度框架下对各种具体的优先权进行技术性安排和处理了。
《法国民法典》上的优先权与抵押权一同规定在第三卷、第十八编中。优先权分为一般优先权和动产上的优先权及不动产上的优先权，后两种优先权被人们归纳为特殊优先权。特殊优先权指在债务人的特定财产上设定的优先权，旨在解决与特定财产有牵连的特殊债权的优先受偿问题，以保护正常的商事交易，实现交易公平；一般优先权则指在债务人的所有财产或一般财产上设定的优先权，其制度设计意在解决那些与特定财产并无牵连的债权的优先受偿问题。
在“统一的法定担保制度”下，所有特殊债权的优先受偿问题都得到了妥善解决。与特定财产有牵连的特殊债权，可以该特定财产为担保财产而具有特殊优先权，从而优先受偿；与特定财产无牵连的特殊债权，也得以债务人的全部财产或一般财产为担保财产而具有一般优先权，从而优先受偿。总之，无论特殊债权是否与特定财产有牵连，都有了担保财产。这样，“统一的法定担保制度”——优先权，便毕其功于一役，在自给自足的体系下，解决了所有特殊债权优先受偿的问题，独自发挥了排除债权平等原则的制度功能，自然也就不需要其他法律的协助和补充了。“统一的法定担保制度”使法国法形成了特色十足的一元模式。
需要特别指出的是，法国法上的法定担保，即优先权制度的特点不仅在于它包含债的一般担保，而且还表现在它与约定担保之间的内在联系。从逻辑上讲，法定担保对应于约定担保。法国法不遵循这一逻辑。在法国法上，优先权制度是排除债权平等原则的法定方法，质押和抵押属约定方法，但两者之间并非泾渭分明。与我国法不同，法国法上的优先权作为法定担保，并非对应于约定担保；法定担保和约定担保之间有着千丝万缕的联系。以质押为例，就产生方式而言，质押本属于约定担保，但由此产生的质权却不能使其担保的债权优先受偿；要使其担保的债权优先受偿，质权还必须借助于优先权，而优先权是法律明文规定的。这样，法定担保（优先权）和约定担保（质押）又融为一体，难分彼此。⑥所以，在法国法上，质押和抵押也被认为是优先权制度的部分内容[5]，亦即，约定担保也是法定担保制度的构成部分。
（二）日本法的一元模式
日本明治维新后，为了适应资本主义经济关系和社会关系，实现国家现代化，决定效仿西方，制定民法典。明治13年（1880年），日本政府聘请法国学者保阿索纳德为起草委员，编纂《日本民法典》。保阿索纳德以《法国民法典》为蓝本起草《日本民法典》；明治23年（1890年），保阿索纳德起草的民法典正式公布，并计划3年后实施。但保阿索纳德起草的《日本民法典》广受批评。鉴于法典的实施遥遥无期，日本政府遂决定重新制定民法典。在新民法典制定过程中，日本政府又以1888年发表的《德国民法典第一草案》为蓝本[6]。由于先后参照了两种法律传统和两种立法例，最后制定出的《日本民法典》形成了一些不同于法国法的特点。比如，区分债权和物权，这显然是受德国法影响的结果。但日本早期与法国法的遭遇还是在其民法典（尤其是财产法）上留下了深刻的烙印。例如，在物权变动问题上，采法国法的意思主义；法国法不遵循物权特定原则的传统也为日本法所全盘继受。继受这一传统为优先权制度的引入扫清了障碍。优先权制度进入《日本民法典》后变成了先取特权制度。
《日本民法典》将先取特权分为一般先取特权（四种）、动产先取特权（八种）和不动产先取特权（四种）。与法国法上的一般优先权一样，一般先取特权的制度设计是为了解决与特定财产并无牵连的特殊债权的优先受偿问题；被学界概括为特殊先取特权的动产先取特权和不动产先取特权，则与法国法上的特殊优先权一样，被用来解决与特定财产有牵连的特殊债权的优先受偿问题。这样安排的结果：先取特权制度自身履行了排除债权平等原则的全部功能，解决了所有特殊债权优先受偿的问题，再也无须其他法律的辅助，从而形成了与法国法模式完全相同的一元模式。
当然，日本法上的先取特权制度与法国法上的优先权制度之间也存在着一些差异。比如，先取特权制度被规定在物权编中，逻辑上有所改进，没有像法国法那样规定与不动产先取特权矛盾、重叠的法定抵押；另外，由于区分了债权和物权，先取特权制度变成了纯粹的法定担保制度，不再与约定担保有任何瓜葛。因此，质权，作为担保物权，本身具有了物权的优先效力或优先受偿权能，不再像法国法上的质权那样尚需要优先权（先取特权）的协助始能优先受偿。⑦
经巧妙编排后，日本法上的先取特权制度披上了担保物权的外衣。然而，在德国法系看来，这种安排乃是“新瓶装旧酒”，比法国法上的优先权制度更具有“隐蔽性和误导性”。因为被视为担保物权并被规定在物权编中的一般先取特权，竟是以债务人的总财产或一般财产为担保财产的。《日本民法典》的安排虽然巧妙，但严肃的德国法系的学者还是从中看出了破绽。他们一针见血地指出，日本法上的一般先取特权不具有特定性、追及性[7]。所谓“物权”却不具备物权最基本的属性，它还是物权吗？
以上分析可见，不区分债权和物权的法国法采纳一元模式，日本法区分了债权和物权，采纳的还是一元模式。法国法和日本法在债权和物权划分的形式上虽有不同，但两者都不遵循物权特定原则。由此看来，不遵循物权特定原则，导致了法国法和日本法均采纳一元模式。
三、排除债权平等原则的二元模式及其成因探析
（一）德国法的二元模式
与法国法一样，德国法继受的也是罗马法。但罗马法却是经过日耳曼普通法和19世纪潘德克吞法学的改造后而被继受的。
在19世纪后半叶《德国民法典》的起草过程中，法典制定者时时以《法国民法典》为参照，为竞争对象，甚至在法典条文的数量上，也要超越这部拿破仑法典[8]。过去，法国法因继承罗马法传统而不分债权和物权；《德国民法典》的制定者便将财产权划分为债权和物权；⑧法国法因继承罗马法传统而不遵循物权特定原则，《德国民法典》的制定者反其道而行之，在法典中严格贯彻物权特定原则。经与《法国民法典》的这番攀比、较量，最终形成的《德国民法典》虽然也继受了罗马法，但与法国法相比，却更加精细，更加抽象化，更加体系化，概念之间的逻辑联系也更为紧密。
坚持物权与债权的划分和严格遵循物权特定原则，使得《德国民法典》只能将法国法上的特殊优先权规定在物权编中。法国法上的特殊优先权有特定财产作为担保财产，符合物权特定原则，规定在物权编中顺理成章。这样，在《德国民法典》第三编、第八章、第1257条中，法国法上的特殊优先权（动产上的特定优先权）变成了法定质权。除该条以外，法典其他条文中也有关于法定质权的规定。⑨虽然法国法上的特殊优先权进入物权编没有问题，但那些以债务人全部财产作为担保财产的一般优先权却遇到了障碍，因违反物权特定原则，一般优先权不被承认为法定担保物权；不是物权，当然不能写进物权编。但法国法上的一般优先权制度是用来解决与特定财产无牵连的特殊债权的优先受偿问题的，是以保护社会弱者为立法宗旨的，其制度设计体现的是一种人文关怀，一种对社会公平的价值追求。德国社会同样存在弱者，存在社会公益，他们的特殊债权同样需要特殊保护，需要优先受偿。但是，这些债权与特定财产并无牵连，所以，无法通过物权法上的法定担保制度来解决。无法通过物权法来解决，并不意味着无法解决；物权法解决不了，交给破产法等程序法去解决，结果是一样的。由此，形成了具有德国法特点的以法定担保加破产法规定的二元模式。
德国法的二元模式之所以辅之以破产法等程序法来解决与特定财产无牵连的特殊债权的优先受偿问题，是有着深刻的考量的。人们通常所说的债权不管成立在先还是在后均一律平等受偿，是不够准确的。债权成立时间不同，清偿期也会不同；先进入清偿期的债权先行清偿。正由于这一点，各国法律对于债的充抵一般都施加限制性条件，即只有已届清偿期的债权才能冲抵，未届清偿期的债权不能与已届清偿期的债权冲抵。所谓债权不管成立在先还是在后均一律平等受偿的说法，省略了适用条件，即在债务人破产时。只要债务人有充足的清偿能力，债权人优先受偿还是劣后受偿，并无多少实际意义。但债务人一旦丧失清偿能力，则优先受偿和随后受偿便有了区别。这时，才有保护特殊债权人的客观需要。要保护特殊债权人就要排除债权平等原则，在无法通过法定担保这种间接方式排除债权平等原则时，最佳的方法便是在破产法中采取直接方式，即通过法律的直接规定来解决与特定财产无牵连的特殊债权的优先受偿问题。
（二）我国法的二元模式
1978年改革开放后，我国经济蓬勃发展，但法律滞后的矛盾日益突出。迅猛发展的经济客观上要求尽快建立和完善我国的法律体系，以适应改革开放的需要。在这种背景下，自1980年代起，我国开始了大规模的立法活动。在1982年制定了《专利法》，1983年制定了《商标法》等几部重要法律后，紧接着在1986年便制定了为当时经济发展所急需的《民法通则》。《民法通则》第89条第4款规定了法定的移转占有型担保方式——留置。⑩受当时条件的限制，《民法通则》未能规定与留置对应的法定的非移转占有型担保方式。在程序法方面，同年，我国又制定了《企业破产法（试行）》。该法第34条、第37条规定破产费用（包括诉讼费用等公益费用）、职工工资和劳动保险费用、税款等债权优先于破产债权在破产财产中受偿。至此，我国法律体系中排除债权平等原则的二元模式已基本形成。随后，我国1993年《海商法》、1995年《民用航空法》和1999年《合同法》又规定了一种被称为“优先权”的非移转占有型法定担保方式。这样，法定的移转占有型担保方式和法定的非移转占有型担保方式，我国法律均已具备。可以说，我国法定担保制度的建构业已完成。(11)
今天，反观这一模式令人惊奇不已，我国当时采纳德国法的二元模式既不是出于专门的设计，也不是有意为之，而是自然形成的。究其原因，乃传统使然，因为自清末修律时起我国继受的便是德国法传统。
（三）英美法的二元模式
通常，人们关注更多的是大陆法与英美法之间的差异。但令人们意想不到是，在排除债权平等原则的问题上，德国法系与法国法系有天壤之别，与英美法系却志趣相投，殊途同归。英美法不区分债权和物权，当然不会有物权效力高于债权效力的相关法理。但是，英美人遵循先例，也有担保法，并且严格遵循担保财产特定原则。过去，浮动担保(floating lien)发展过程中之所以屡屡被美国法院（包括联邦最高法院）宣布为无效(12)，就是因为这种全新的担保方式违反了传统的担保财产特定原则。后来，为了适应现代商事需要，浮动担保得到承认，并被写进《统一商法典》。法典对特定原则的要求也有所缓和，但并未抛弃，还在坚持这一原则的底线，那就是担保协议对担保财产的描述必须使人能够合理地区分和识别担保物。(13)由于坚持担保财产特定原则，结果，与德国法系一样，英美法系中的法定担保制度也无法解决与特定财产无牵连的特殊债权的优先受偿问题，无法单独发挥排除债权平等原则的全部功能，它还需要破产法等程序法予以协助或辅助。这样，英美法也采纳了二元模式。
英美法系在法定担保以外，通过破产法直接解决与特定财产无牵连的特殊债权的优先权受偿问题。美国《破产法》第507条共列举有破产费用、工人工资等九类优先受偿的债权(unsecured claims)。(14)
有趣的是，在排除债权平等原则的问题上，英美法系虽采纳二元模式，但其法定担保制度和法国法上的特殊优先权制度，却几乎达到了一一对应的程度，其移转占有型法定担保innkeeper's lien对应法国法上的店主优先权，artisan's lien对应法国法上的“技工优先权”，carrier's lien对应法国法上的“承运人优先权”，warehouse man's lien对应法国法上的保管人优先权，其衡平法上的vendor's lien对应法国法上的不动产出卖人优先权，construction lien(mechanic lien)对应法国法上的建筑人优先权，tax lien则对应法国法上的国库优先权。
英美法上的法定担保与法国法上的特殊优先权形式上虽一一对应，但旨趣迥异。Lien强调的是担保，是原因；而法国法上的特殊优先权侧重的则是优先权受偿，强调的是结果。
综上可见，在排除债权平等原则的问题上，一个法律体系究竟采纳法定担保的一元模式，还是采纳法定担保加破产法规定的二元模式，区分债权和物权不是判断标准，是否遵循物权特定原则才是两种模式的分水岭。(15)学界对世界各国法律体系的研究也证明：凡是不遵循物权特定原则的国家都采纳法国法的一元模式，凡是严格遵循物权特定原则的国家，则毫无例外地采纳了德国法的二元模式。
四、优先权的性质
（一）关于优先权性质的主要学说
在法国法上，优先权是法定担保，其性质无须探讨，《法国民法典》已经非常明确地界定了优先权：“优先权是指，依据债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人，受清偿的权利。”(16)优先权制度虽然独特，在不遵循物权特定原则的法国法范式下并不是问题。然而，当介绍到区分债权和物权的德国法系时，既含有一般优先权又含有特殊优先权的优先权便成了问题。
首先，优先权的性质成了人言人殊、引发争议的对象，成了始终困扰人们的一道难题。由于优先权制度中既含有一般优先权，又涵盖特殊优先权，人们从德国法系出发，以德国法系既有的前见来判断优先权的性质时，因研究对象的不同，得出的结论亦不尽相同。其中，较有影响的学说有“债权说”、“效力说”、“程序权说或清偿顺序说”和“物权说”等。
“债权说”为我国台湾地区郑玉波先生[9]和大陆担保法专家刘保玉教授等学者所主张[10][11]。在本文看来，“债权说”的观点非常有道理，具体理由如下：在德国法系，法国法上以债务人全部财产为担保财产的一般优先权不被承认为法定担保，当然也就不是担保物权；不是物权，则只能是债权；该说对破产费用、工人工资等请求权的考查也证明了这一点。“债权说”之所以广受批评，不是因为其结论错误，而是因为其表述不当。“债权说”的研究对象本来是一般优先权，其所列理由和得出的结论也适用于一般优先权，但不知为何，“债权说”却将“一般优先权的性质”表述成了“优先权的性质”，遗忘了优先权制度中还有特殊优先权。法国法上以债务人特定财产为担保财产的特殊优先权即使按照严格的德国法系标准来判断也够得上是“担保物权”。物权怎会是债权？“债权说”表述不当授人以柄。
“物权效力说”的代表人物在我国台湾地区有史尚宽先生[12]，在大陆则有钱明星教授等学者[13]。本文认为，“效力说”也很有道理，理由如下：在德国法系，由于区分债权和物权，而且物权效力高于债权效力，所以，有担保的债权优于无担保的债权。法国法不区分债权和物权，有担保的债权优于无担保的债权而先行受偿便失去了理由和依据。以质权为例，在德国法系，有担保的债权优于无担保的债权而受偿，乃物权效力使然，所以，质权依其本身的效力或权能即可使其担保的债权优先受偿，无须其他权利的辅助。这在不区分债权和物权的法国法上是行不通的。有质权担保的债权并没有理由使其担保的债权优先受偿；要想产生有担保的债权优先受偿的结果，仅有质权是远远不够的，它还须辅之于优先权才能达到使其担保的债权优先受偿的结果。也就是说，在法国法上，质权加上优先权才等同于德国法系的质权，即（法）质权+优先权=（德）质权。所以，在质权之外，法国法还得规定优先权。(17)假如我国法这样规定，则一定会被人们指责为叠床架屋，但法国法却是不得已而为之。因不区分债权和物权，法国法无法利用物权效力优于债权效力这一划分结果；此外，法国还是一个成文法国家，也不能像英美法那样，依据传统和惯例来为有担保的债权优先受偿提供依据。所以，只能在担保权之外由法律再明文规定一个优先权。这样，有担保的债权才能名正言顺地优先受偿。可见，德国法系中的担保物权的法定效力，在法国法上，是以“优先权”的形式表现出来的。
“效力说”虽有道理，但表述上同样出了问题。他们的研究对象本来是特殊优先权，得出的结论也适用于特殊优先权，但却与“债权说”恰恰相反，将“特殊优先权的性质”表述成了“优先权”的性质，忘记了优先权制度中还存在着一般优先权。在德国法系中，一般优先权根本不被承认为物权；不是物权，言何物权效力？“效力说”表述不当，给人诟病以口实。
“程序权说或清偿顺序说”也是关于优先权性质的一个主要流派，并被认为一直困扰着优先权制度本身[14][15]。本文以为，这一观点也有些道理，理由如下：一般优先权在德国法系不被承认为担保物权，所以，与财产无牵连的特殊债权的优先受偿问题是通过破产法等程序法来解决的。破产法按照债权的类型给它们安排了（一）、（二）、（三）……等不同的受偿顺序。顺位在先的债权人常常说其有优先受偿的权利。将这一宽泛意义上的权利视为一种程序性权利亦未尝不可[16]。这一观点之所以受到批判，原因是与上述观点一样犯了相同的错误，即表述不当。“程序权说或清偿顺序说”将对一般优先权的研究成果说成是对优先权研究的成果，忽视了特殊优先权的存在。“清偿顺序说”言过其实，遭人批判，乃在意料之中。
以上3种观点虽有盲人摸象之嫌，但都有道理，都是在德国法范式下，以德国法系既有的前见得出的严肃结论。
与上述观点不同，“物权说”是个例外，道理最弱。因为该说偷换概念，违反论证规则，其优先权乃物权的结论系强行得出的。
按照一般的论证逻辑，要证明优先权是物权，必须同时证明其所包含的特殊优先权和一般优先权均为物权；只有这样，才能最终证明优先权是物权。以德国法系的标准来看，特殊优先权有特定财产为担保财产，符合物权特定原则，所以，是担保物权。但一般优先权没有特定担保财产，按照特定原则来判断，它不是担保物权。然而，“物权说”出于证明优先权为担保物权的需要，竟将法国法上债务人的全部财产拿来搪塞人们，以此证明一般优先权也有担保财产。
即使这样，“物权说”也只证明了一般优先权人的担保财产是债务人的全部财产。在德国法范式下，以债务人的全部财产来担保，只能证明它是债的一般担保。这种担保任何债权人都有，并无多大价值，甚至不如人的担保。有这种担保并不能使债权成为有担保的债权。债的一般担保与债的特殊担保根本就不是一回事。在此问题上，我国著名民法专家王利明教授旗帜鲜明地表明了自己的立场：“我认为，此种担保的实质是普通担保，与我国现行法律规定的保证、质押、留置等特别形式是不同的。”[17]郭明瑞教授也认为：“一般地说，债的担保仅指狭义的债的担保，这也就是《担保法》中所说的担保。”[22]持此观点的还有诸多其他学者[18]。至于德国法系各国法律中关于物权特定原则的规定则更是不胜枚举。(18)然而，对于这些法律规定及学理原则，“物权说”均不予理会，继续偷换概念，将债的一般担保当成债的特殊担保，进而强行得出结论：“优先权”是物权。
除了论证不规范以外，“物权说”理论本身还含有不少“想像成分”。例如，研究担保法的法国著名专家Cabrillac先生倾其毕生精力才给优先权制度总结出3项特点来[19]，而“物权说”给优先权制度总结出的特点竟有4项[20]、5项[21]乃至7项[22]之多。显然，有些特点是想像出来的，根本不适用于一般优先权。假如去掉那些不适用于一般优先权的所谓特点，能够剩下的特点恐怕不会比Cabrillac先生总结出来的更多。
“物权说”最终也未能证成一般优先权是物权，因为它本来就不是物权。对此，法国学者和研究法国担保法的学者并不隐瞒：“一般优先权不是物权，并不产生对债务人的不动产的追及权，相反，其他不动产的担保提供此项保护。第2166条明文规定登记的优先权和抵押权都有追及权”[19]173。既然法国学者都承认一般优先权不是物权，我们又何必越俎代庖，非要将它证成为物权不可！
（二）优先权的性质
优先权由于既包含债权又包含物权，所以，它既不是债权，也不是物权。在德国法系，能够涵盖债权和物权的，只能是财产权。据此，优先权有可能是财产权。但从它与抵押权并列规定来看，优先权也不能是财产权，因为抵押权也是一种财产权；此外，优先权还是法定权利，而德国法系中的财产权并不限于法定权利。由此看来，在德国法范式下，法国法上的优先权什么权也不是，什么权也不能是。这再次印证了库恩教授的论断：不同范式之间没有通约性。
在以往的研究中，人们只注意从德国法系中寻找对应优先权的等值词，却没有注意到所找到的“优先破产债权”与“法定担保物权”之间，作为独立的概念，它们之间没有逻辑上的联系。只是当人们谈论排除债权平等原则时，才将两个毫无相干的概念相提并论；也只是在排除债权平等原则的问题上两个毫不相干的概念才有了逻辑上的联系，因为它们原本就是排除债权平等原则的法定方法中的两大支柱。正是排除债权平等原则的“共同事业”将它们有机地联系起来。可见，德国法系的“优先破产债权”与“法定担保物权”两个制度加起来才相当于法国法上的优先权制度。因此，如果要在“优先破产债权”与“法定担保物权”，或者在priority and lien之上找一个上位概念的话，那就是“排除债权平等原则的法定方法”。过去，不少学者试图从德国法系既有的权利体系中寻找一个权利的概念来对应优先权，可惜，找错了地方，德国法系的权利体系中根本就不存在这样一个权利的上位概念；英美法系也一样，priority and lien之上没有一个权利的上位概念。
五、结束语
罗马法为了保护弱势群体和社会公益，以实现公平正义，开排除债权平等原则之先河，创制出了法定担保制度。近代西方国家在继受罗马法上的这一制度时，因对待物权特定原则的态度不同，形成了以法国法和日本法为代表的、以法定担保为手段的一元模式和以德国法和英美法为代表的、以法定担保加破产法规定为手段的二元模式。旧中国自清末修律时起继受的便是德国法传统，在排除债权平等原则的问题上，遵行的也是德国法的二元模式。
国内不少学者对我国法遵行的德国法二元模式不以为然，对以法国法上的优先权制度为代表的一元模式却推崇备至，并极力主张引进该制度。但是，引进法国法的一元模式必然以抛弃物权特定原则为前提，而抛弃物权特定原则势必引起连锁反应，牵一发而动全身。首先，抛弃物权特定原则会彻底解构我国现有的担保法体系；第二，担保法体系的解构将严重冲击我国的物权法体系和债法体系；第三，上述法律体系的变化，将迫使《破产法》、《民事诉讼法》等程序法做出重大调整。这样一来，我国自改革开放以来所辛苦构建起来的现有法律体系将完全被打乱。可见，引入优先权制度风险大，成本甚高；从某种意义上讲，是不可能的。认真想来，这些学者所要求的在我国法目前所遵行的二元模式下，是完全可以做到的。我国法上已有了两种法定担保方式，移转占有型的和非移转占有型的均已具备；我国破产法对优先受偿的债权的列举也不是封闭的，更不是穷尽的，完全可以根据社会需要予以添加和调整。至于有人主张优先受偿的债权能否优先于有担保的债权的问题，是一个立法考量的问题，与采纳何种模式无关。即使在采纳一元模式的日本法上也不是每一种一般先取特权都优先于特殊先取特权。(19)
虽然整个优先权制度不可能引进我国法律体系，但在过去的立法中我们却不慎植入了优先权的概念。既具有债权属性又具有物权特点的优先权，引介到二元模式的德国法范式后，就像一只既生蛋又哺乳的鸭嘴兽，势必引发关于其性质的争论。果不其然，我国台湾地区1962年制定“海商法”时因引进优先权概念而导致了此种争议；无独有偶，1993年祖国大陆制定《海商法》时又因引进优先权概念而引发了相同的争议。如果从1962年算起，这场争议在我国学界已经持续了近50年之久，且目前丝毫没有立即终止的迹象。无论在范围上、广度上、持续时间上，还是在影响上，这场争议都是多年前发生在动物学界关于鸭嘴兽究竟是卵生动物还是哺乳动物的那场争议所不能比拟的。但科学最终证明，鸭嘴兽既不是卵生动物也不是哺乳动物；优先权也一样，它既不是债权也不是物权，而是一种方法，一种法定方法，一种排除债权平等原则的法定方法。
收稿日期：2009-05-31
注释：
①这4种担保方式为：约定的占有性担保（如pledge）、法定的占有性担保（如artisan's lien）、约定的非占有性担保（如mortgage）和法定的非占有性担保（如construction lien）。
②学界通说认为，我国最早规定优先权制度的法律是1993年制定的《海商法》。事实上，早在9年前，我国《民法通则》第89条第4款就规定了一种“优先权”——留置权。我国法后来规定的船舶优先权、航空器优先权和建筑工程优先权，对应于法国法上的对特定不动产的优先权；我国法上的保管人留置权、承运人留置权和承揽人留置权，则对应于法国法上的保管人优先权、承运人优先权等对特定动产的优先权。留置权和特定动产优先权，无论在设定方式上还是在权利性质上，均毫无二致。令人不解的是，学界认为船舶优先权是一种优先权，而留置权不是一种优先权。究其原因，竟然是因为“留置权”没有使用“优先权”的称谓！
③《中华人民共和国商标法实施条例》第19条。参见刘春茂.知识产权原理[M].北京：知识产权出版社，2002:628.
④see U.S.C.Title 11,Bankruptcy Code,Section 510.
⑤与周枏先生不同，黄风先生将hypotheca译为“法定质”。参见彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1992:347.
⑥参见《法国民法典》第2073条和第2075-1条。
⑦参见《日本民法典》第342条。
⑧学界并在此划分的基础上形成了一套完整的理论体系，如物权是绝对权，债权是相对权；物权是支配权，债权是请求权；物权效力高于优于债权效力等等。至此，有担保的债权优于无担保的债权原则得到理论上的阐述。
⑨如，第233条、第562条至562d条、第518条第2款、第583条、第585条、第592条、第647条和第704条。
⑩《民法通则》第89条第4款规定：“按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。”
(11)我国法上的法定担保制度与法国法上的法定担保制度——优先权制度之间最大的差异在于，后者还涵盖债的一般担保，即一般优先权。如果抛开一般优先权，则我国的法定担保制度完全可以对应法国法上的特殊优先权制度。具体而言，我国法上的留置权可以对应法国法上的动产优先权，我国法上的优先权则可以对应法国法上的不动产优先权。它们在权利的性质、设定方式和制度功能等方面，并无任何实质性差异。
(12)Benedict v.Ratner,268 U.S.353,45 S.Ct.566,69 L.1925:991 .see William H.Lawrence,William H.Henning,R.Wilson Freyermuth,Understanding Secured Transactions, Mathew Bender,1997:45-49.
(13)see U.C.C.§9-110.
(14)see U.S.Bankruptcy Code § 507.
(15)有学者认为，德国法不采纳优先权的一元模式是因立法技术或公示原则造成的。参见温世扬，丁文.优先权制度与中国物权法[J].法学评论，2004(6).
(16)参见《法国民法典》第2095条。
(17)参见《法国民法典》第2074条、第2076条。
(18)参见《瑞士民法典》第797条。
(19)参见《日本民法典》第三百二十九条第（二）款。