期房抵押预登记应设为强制制度，本文主要内容关键词为：期房论文,设为论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在如今的商品房交易中，期房按揭买卖已经占到的了很大的份额。作为一种新的购房 融资方式，期房按揭受到广大的购房人的青睐，有力地推动了房地产行业的蓬勃发展。 但是期房按揭在给市场注入新鲜活力的同时，也带来了新的风险，而且现在这种风险的 负面影响已经日渐显著，如果不能有效地防范风险，不仅会损害市场中交易主体的利益 ，最终则将会影响到整个房地产业的健康发展。本文所要探讨的期房抵押预登记制度， 正是防范这种风险的方法之一。
期房抵押预登记制度是指在期房按揭贷款的过程中，为了保障贷款银行的债权的安全，借款人在自己所购的期房上设定抵押权，并到相关的登记机关进行登记的制度。与一 般的房屋抵押登记一样，期房抵押的预登记也是期房抵押合同的生效要件，但是一般的 房屋抵押登记是在房屋的产权已经完全形成的状态下进行的抵押登记，而期房抵押的预 登记却是对尚在建设之中，其产权将在未来的某个时间形成的房屋上设立抵押并进行登 记的制度。
一、必要性
期房抵押预登记制度实际是为贷款银行的债权提供了一种担保，但是在目前的期房按揭实务中却鲜有登记机关允许进行这种抵押预登记，由此也使银行的债权蒙上了巨大的风险：
1.在房屋建成之前，因为无法进行抵押登记，为贷款银行的债权提供担保的责任就一般由开发商来承担。在实践中开发商的担保方式一般有两种：其一，预先向贷款银行交纳一定的保证金；其二，向银行承担连带保证责任。但是这两种担保方式都存在一定的隐患与风险。首先，开发商的保证金是预先交纳的，而且数额有限，因此可能出现所交纳的保证金不足以支付借款人所欠贷款的情形，使得保证金所起的担保作用十分有限；其次，在承担连带保证责任方面，现在许多的开发商自身的资金能力十分令人担忧，据相关调查显示，现在北京市房地产企业的资金70%都来自于银行资金，自有资金的比例如此之低，导致了开发商自身极有可能无力承担担保责任；最后，开发商还存在道德风 险，特别是在我国目前还没有建立起完善的房屋预售款监管制度的情况下，对于开发商 的资金监管并不得力，致使开发商出售期房后卷款逃走的情形时有发生。因此当房屋还 处于期房阶段时，如果仅仅依靠开发商所提供的担保，这无疑相当于将所有的鸡蛋都放 在一个篮子里，风险过于集中。
2.在房屋建成之后，如果事前没有进行期房的抵押预登记，那么由此带来的风险将继续存在。因为按照我国目前期房按揭的普遍做法，一般开发商承担的连带保证责任都是阶段性的，当房屋建成并办理了现房抵押之后，开发商的连带责任也就随之解除，代之以在借款人所购房屋上设定的抵押作为新的银行债权的担保。但是根据我国《担保法》 第41条、第42条第2款的规定，我国的房屋抵押采用登记生效主义，因此房屋的抵押必 须经过登记后才生效，同时根据建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》第30条的规 定，房地产抵押登记的办理期间为30天。因此在房屋建成之后，但尚未办理产权证，也 尚未办理房屋的抵押登记这段特殊期间内，银行承担着巨大的风险，特别是根据新近出 台的《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地 产管理部门协助执行若干问题的通知》(下称《通知》第15条的规定：“下列房屋虽未 进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封……(三)被执行人购买的办理了商品 房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋……”同时，该《通知》第18条规 定“预查封的效力等同于正式查封。”那么在上述的特殊期间内，如果借款人购买的房 屋被人民法院依法预查封，根据《城市房地产抵押管理办法》第8条第5款的规定，该房 产就无法办理抵押登记，这样即使双方已经签订了房屋抵押合同，该合同也无法生效。 因而在这段期间内，对银行债权的担保责任又都落在了开发商的身上，那么正如前文已 经分析过的那样，此时银行承担的风险依然很大。在这种情况下，期房的抵押预登记也 就显现出重要性与必要性了。因为期房的抵押预登记在法律效力上与一般的房屋抵押登 记是一样的，都是抵押合同生效的必要条件。因此只有经过抵押预登记，作为债权人的 银行才能成为抵押权人，也才能享有具有优先性和排他性的抵押权。即使因为借款人与 其他人存在债权债务纠纷而导致房屋被人民法院依法预查封，享有抵押权的银行也可以 对抗其他债权人，得到优先受偿。
二、可行性
由于抵押预登记的标的物十分特殊，它尚在建设之中，还没有形成完整的所有权，属 于一种未来的期待利益，因此有人对于能否在这种期待利益上设定抵押权持怀疑的态度 。笔者认为，无论是从理论还是从现行的法律规定上，我们都可为抵押预登记找到合理 的依据：
1.在理论上，抵押权的核心应该在于标的物的变价权和权利人的优先受偿，因此期房能否成为抵押权的标的物，并不完全取决于它是否具有完整的所有权，只要未来之物具有交换价值，即可设定抵押权。虽然期房并不能等同于现房，但是购买期房可以使买房人预期在未来获得该房屋的产权，而且买房人在购买期房时已经支付了部分或是全部的房款，开发商也对期房投入了大量的资金，因此期房也是具有一定的价值的，可以在上面设定抵押权。
2.在现行的法律规定上，我国的《担保法》虽然没有明确规定可以在期房上设定抵押，但是该法第34条在规定可以抵押的财产范围时，作了兜底性规定：“……(六)依法可以抵押的其他财产。”这就为期房的抵押预登记留下了操作空间，而最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第47条则是明确允许在期房上设定抵押。同时，建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款也直接解释了 预购商品房抵押贷款的含义，并对这种抵押作出了一些具体性要求，这表明该管理办法 对于期房抵押及其预登记也是持肯定的态度。《北京市房地产抵押管理办法(修正)》第 5条对此更是进一步明确规定：“下列房地产，可以依照本办法设立抵押……(二)依法 取得所有权或期得权益的房屋(含附属物)。”由此可见，期房的抵押预登记是有法可依 的。
三、在实务中的障碍及其原因
综上所述，由于在目前的期房按揭贷款的过程中，银行承担着巨大的风险，因此为了 降低和分散银行的这种风险，就必须在实务中大力的推行期房抵押预登记制度。然而现 实中该制度的实施情况却让人不容乐观，现在大部分的期房按揭虽然在预售合同中约定 了期房的抵押，但是真正在房地产登记部门进行了抵押预登记的却是很少。分析其中缘 由，最大的阻力来自于房地产登记部门，因为在目前的相关立法的规定中，期房抵押预 登记都是“可以”进行，而不是法律强制“必须”进行。法律的这种规定本来是赋予了 当事人自由选择的权利。但是房地产管理部门却认为这也是赋予了他们选择的权利，因 此即使是在当事人提出了抵押预登记的申请要求的情况下，他们也可以“自由”地选择 不予办理。
对此笔者建议，鉴于期房抵押预登记制度本身的必要性和可行性，因而立法时完全可以将这一登记直接规定为必须进行的登记，以避免房地产登记机关无故拒绝进行抵押预登记，倘若由于他们的原因导致无法办理抵押预登记，可以要求其承担相应的法律责任 。