行政处罚立法理论问题论纲，本文主要内容关键词为：行政处罚论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政处罚立法笔谈
行政处罚是行政法总则的基本制度之一。全国人大常委会法工委正在积极起草的《行政处罚法》是关于这一制度的一部通则性法律。为了使立法达到既能解决实际问题，又能形成法律内部各规则之间的严格逻辑关系，我们应当重视立法所涉及的一些基本理论问题的讨论。
一、《行政处罚法》在整体结构上应当以违反国家行政管理的行政违法构成为中心
即指该法的各个具体规则和各种具体制度应当以行政违法及其构成为基础进行分类、排列、确定和协调。提出这一命题的根据主要是违法与处罚的等价主义。“不考虑任何差别的残酷手段，使惩罚毫无效果。”为使惩罚有差别，则必须有惩罚的尺度。“受惩罚的界限应当是他的行为的界限”①只有以行为作为实施处罚的唯一界限，才能防止以行为人的身份地位作为处罚标准，防止处罚的擅断滥用和倚轻倚重。同时，也只有以违法行为的不同情节为根据，才能正确地确立处罚法中的各种具体制度和规范，例如从轻、减轻、免除和数个违法行为的处理等等。
二、行政违法概念的确定应当采用除外原则
提出这一命题的主要依据是该概念应当与行政法上的“行政”定义相符合。行政法意义上的“行政”，很大程度上是按照排除原则来概括和表述的。这就是说，行政违法概念的确定应当以正确处理行政违法与其他违法行为的关系为基础。行政违法与民事违法的区分是比较明确的，需要说明的是行政违法与刑事犯罪的关系。行政违法与刑事违法的本质特征都是具有社会危害性，两类行为侵犯的社会关系往往是相同的。但是犯罪是蔑视社会秩序的最明显、最极端的表现，它所招致的刑罚是最严厉、最高形态的国家制裁。所以，立法者只对严重危害社会的那部分行为在刑事法律上做出禁止性规定，赋予该行为以刑事违法的特征。其方法是在刑法分则中以列举方式对各类各种犯罪进行规定。一般地说，民事和刑事违法是可以用法典方式列举的。而行政违法行为象行政管理活动本身一样，是无法逐一描述列举穷尽的。所以，在概括行政违法行为的一般概念时，应根据行政活动的特点采用除外原则。
三、行政违法构成应当采用过错主义与客观结果主义相结合原则
行政违法构成的核心问题是违法行为与行为者主观意识状态的关系。违法者的客观行为特征和主观意识状态是确定处罚种类和处罚方法的基本依据。在刑法上，给予刑事处罚的前提是行为人故意或过失地实施了刑法所禁止的危害社会的行为。对于所有的犯罪构成，客观违法行为和行为人的主观过错都是不可缺少的必要条件。这就决定了犯罪主体必须是达到法定责任年龄、具有责任能力，并且实施了危害社会的违法行为的自然人，也决定了刑罚体系是以针对自然人的自由刑为中心的。但是，在考虑行政违法的一般构成要件上，有两个重要因素应当首先纳入我们的视野。第一，行政违法主体的多元化。刑事犯罪主体在我国刑法中是用列举方式逐一规定的，只限于自然人，民事违法主体也是可以列举规定的。但行政违法主要靠除外原则确定，因此违法主体也就不可避免地是多元化的，难以穷尽的，这正象我们经常提到的所谓“公民、法人和其他组织”那样。第二，行政管理的效能和效率。我国刑法分则根据同类客体的原则，将犯罪分为八类。虽然这八类犯罪的社会危害程度是有差别的，但是根据我国的《刑事诉讼法》，追究行为人刑事责任的程度是统一的，可以说是从容不迫的。司法机关之所以能够如此进行刑事诉讼的重要条件，是公安机关和其他行政机关以社会各种事务进行着有效的不间断的管理和控制。对于行政违法行为的处理，不可能采用类似刑事诉讼的方法。在确定行政违法行为的一般条件上，我们必须首先考虑行政管理的效能和效率，考虑到怎样通过制裁行政违法行为使受到损害的行政管理秩序迅速得到恢复，使整个社会的生产生活秩序得到有效的维持。
基于上述考虑，在确立行政违法的构成上，应当采用过错主义与客观结果主义相结合原则。这就是说，在承认过错主义的总的前提下，应当特别重视违法行为对国家行政管理造成的实际损害和现实威胁，将行为结果作为行政违法构成的必要内容。这一命题至少可以体现于以下几个方面：第一，对于过失违法行为原则上都要予以处罚，只要行为人客观上实施了违犯国家行政管理的行为。第二，对于给国家行政管理造成严重威胁和严重损害的，自然人在不能确定其主观过错的情况下，由行政管理机关按照推定过错原则，确认行为的违法构成并决定给予处罚。第三，对于没有造成现实后果的违法行为，原则上都可以予以减轻，从轻处罚。第四，对于非自然人的行政违法主体，除规定一些意外事件作为例外以外，只要实施了行政法上所禁止的行为，具备了行政违法行为的客观要件，在主观上一律实行“推定过错”。至于法人和其他组织能否存在主观过错的问题，立法上不做规定，留给理论界争论。
四、行政处罚体系应当以财产罚为中心
首先比较一下刑罚体系。我国的刑罚体系是以自由刑为中心设置的。即以不同程度地限制和剥夺人身自由为中心来构造刑罚种类。我国刑法规定的五种主刑中有四种是关于人身自由的，即管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑。还有一种主刑是剥夺生命的死刑，其适用对象很有限。刑罚的自由刑带有普遍性，可以适用于任何一种犯罪。它的主要功能是使罪犯与社会隔离，达到使罪犯不再危害社会并对其进行惩罚和改造的目的。刑罚上的自由刑是针对那些曾经给社会造成严重危害的自然人适用的，也是国家所能采取的最严厉的主要制裁手段。行政违法与刑事犯罪是不同的违法行为，其处罚方法和手段也应当有区别。第一，行政违法，比较犯罪而言，是比较轻微的危害社会的行为。除在某些必要条件下，一般不宜采用限制或剥夺人身自由的处罚方法。第二，行政违法的主体和行政违法的形式也与刑事违法不同，更具多样化。当然不可能普遍适用自由罚，但我们可以找到一种对任何行政违法主体都有惩罚和教育效果的具有普遍适用性的处罚方法。如财产罚。第三，从现行行政处罚立法的实际看，多数行政违法行为都程度不同地，直接或间接地与取得经济利益相联系。第四，从西方商品经济比较发达国家的行政处罚立法看，例如德国，财产罚在行政处罚中一直都居于中心位置。在某些国家，财产罚还是刑罚中普遍适用的刑种，例如英国。可以设想，以财产罚为中心来构置我国的行政处罚体系是有充分理由的。财产罚具有普遍适用性，易于操作性，针对不同情况的灵活性以及惩罚有效性的特征，特别适用于主体多元，违法形式多样的行政违法行为。
行政处罚体系应当以财产罚为中心，可以理解为以直接地或间接地剥夺违法人的财产或财产获益能力为主要的处罚种类和形式，同时辅之以其他必要的处罚方式，如自由罚，训诫等等。
五、法律适用上应强调特别法优先主义
多少年来阻碍行政法法典化的主要问题就是成文法的僵硬性和行政管理的多样性、多变性之间的矛盾。《行政处罚法》作为一部通则性法律，仍然难以逃逸出这一矛盾的制约。为了使行政管理的合法性和连续性都得以保障，就需要设定某一种调节机制来解决行政立法与行政实践的矛盾。通过行政诉讼产生的司法判例和法律授予行政机关以裁量权都可以说是这类调节机制的表现形式。就目前的《行政处罚法》而言，可以通过在立法中强调特别法的作用解决这类矛盾。具体说来，有以下几种方法。第一，在法律中规定，在适用某一规则时特别法优先。它可以表述为“法律另有规定的除外，”或“法律另有规定的，依法律的规定。”第二，在法律中规定某一类或某一项规则是否适用，由特别法决定。它可以表述为“上述条款的适用，由法律规定。”第三，法律只对某一制度做原则规定，具体内容由特别法规定或解释。这几种方法可以分别或同时在立法中使用。
注释：
①《马恩全集》第一卷，第139，141页。