市场经济发展引起的法律价值转变与行政法的回应--以行政法制民主化和重视组织法律适用为视角_市场经济论文

市场经济发展引起的法律价值观变化与行政法回应——从行政法制民主化和注重运用条理法的视角,本文主要内容关键词为:行政法论文,条理论文,视角论文,价值观论文,化与论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。

中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:2095-3275(2012)03-0001-16

价值观是指人们头脑中有关价值追求的观念。具体地说,它是人们心目中关于某类事物价值的稳定、基本的看法,表现为人们对该类事物相对稳定的信念、信仰、理想等。从微观角度说,价值观是人们内心深层的信念系统,在人们的社会活动中起着行为导向、情感激发和评价标准的作用,构成人生观的重要内容,调整着人们的行为;从宏观角度说,价值观是社会文化体系的灵魂,代表着社会对提倡什么、反对什么的基本判断,社会通过各种手段把这些观念传递、灌输给个人,内化为人们的行为规范。价值观包括经济观念、政治观念、文化观念、消费观念等各领域的具体价值观念,经过抽象、概括和提炼、升华,会形成总的、一般的价值观念。法律价值观乃是法律系统满足人类需要的评价,社会对法律系统需要的评价标准与人的终极关怀有关,与法律的精神有关,是人们从法律系统本体的角度对某类事物价值的稳定、基本的看法。中国市场经济发展取得显著成就,受到各国关注,它所引起的法律价值观变化以及行政法回应现象也值得研究,关注和研究法律价值观变化是深入转型发展的新时期树立社会主义法治理念和建构社会主义核心价值体系的题中应有之义。

一、市场经济发展引起的法律价值观变化

(一)中国经济体制改革的实质是走向民主化

在讨论中国的改革和发展问题时,近些年许多国内外学者提出,中国已进入第二代改革。他们认为:第一代改革是从上个世纪70年代末期开始的,其成功的重要因素之一是鼓励竞争,依靠政策调动人们争取先富起来的积极性;从20世纪90年代中后期开始的第二代改革难度更大,其主要内容是健全法制,依法保护产权并强调正当竞争,为此需要重新思考政府和国家在改革和发展中的作用。现代市场经济史已充分说明,经济发展完全由政府包办或政府严重缺失都会导致失败,必须重新思考和调整政府与企业、与市场、与社会的关系。经济发展不仅仅是资金、技术等要素的投入,它还与基本的制度环境有关,也即与决定如何使用那些投入的规则和习惯有关;而有效政府的基本任务之一就是制定、确认并维护这些规则和习惯,如果没有一个有效的政府,则经济和社会的可持续发展都是不可能的。而所谓有效政府,人们的新认识和新实践就是要使政府行为方式进一步适应现代市场经济的客观要求;同时,应在自由市场的“小政府”与激进主义(集权主义)的“大政府”之间建立某种形式的妥协,也就是建立规模适中的政府即“中政府”,而这些都需要体现民主法治精神的现代行政法制加以规范和保障[1]。可见,在转型发展中的中国,经济与政治体制改革的深入,特别是政府角色和职能的调整和转变,这一因素对于健全现代市场经济法制包括行政法制,增强政府依法行政和宏观调控的能力,最终实现建设法治政府的目标,显然提出了更高要求。

进入21世纪,中国的经济与法制发展在本世纪上半叶大致经历着两个阶段:

第一阶段:2000—2010年前后(可简称21世纪前期)。这是新世纪中国经济与法制发展最关键的一个阶段,中国完成了经济与社会发展的“十五”规划和“十一五”规划,GDP总量提升至世界第二位。在这一阶段,中国共产党第十四次全国代表大会提出的2010年远景目标基本实现,形成了公认的市场经济体制,但还需要紧紧抓住战略机遇期继续加快发展步伐;同时立法工作取得突破性成就,建立起中国特色的社会主义法律体系。

第二阶段:2011—2050年前后(可简称21世纪中前期)。中国继续平稳完成多个五年发展规划,到新世纪中叶,新中国成立一百周年(2049年)之际,将基本实现现代化,建成更富强的社会主义国家,在 GDP总量上将成为世界第一经济体(但从人均水平来衡量仍有很大差距);同时,包括执法、司法、守法和法律监督在内的法律实施将大大改善,公务员队伍及整个干部队伍的法律素质显著提高,在法文化革新的基础上开始推出一些重大的法制变革举措(如违宪司法审查制度的探索),更加贴近建设法治政府、法治国家的目标。

在这样的发展阶段中,人们的社会价值观和法律价值观都在发生着变化,并深刻地影响着人们的社会行为选择。

(二)市场经济发展引起的一般价值观变化

封建主义的价值观念,是建立在封建专制制度和自然经济、小农生产方式基础之上的,从根本上说是与现代化大生产和市场经济的社会基础不相适应的落后、保守的价值观念。即使反映广大小生产者利益、意志和生活方式的观念,对于中国的现代化建设也不相适应,比如平均主义、等级主义的观念,封闭守旧、满足现状的观念,生活散漫、不重效率的观念,重义轻利、安贫乐道的观念,缺乏主体意识、习惯于顺从和依赖的观念等。封建主义价值观的核心是“家族本位”、“家长主义”、“君权至上”。

由于我国过去长期实行强调集权、教条僵化的传统计划经济体制,即便进入社会主义初级阶段,在初期也还存在一系列保守、落后的社会价值观念,例如“以穷为荣,以富为耻”的观念,“一大二公”、“大锅饭”、“铁饭碗”的观念,“耻于经商”、“无商不奸”的观念,权力和资源过分集中、忽视民主和法制的观念,思想僵化、“唯书”、“唯上”的观念,轻视知识、鄙薄技术、无视人才的观念,因循守旧、不思进取的观念,不重效率、轻视管理的观念等,其消极作用不可忽视。

中国的改革开放是一场带有根本性的社会变革,不仅要改变落后的、不能促进生产力发展的经济体制、政治体制、科技体制、教育体制、管理体制等制度架构,也必然要求整个社会在价值观念、社会认知等文化心理层面的一系列变革,价值观念变革不仅是改革的重要内容,而且是改革得以顺利进行的精神支持。

深层的价值观念变革需求,随着我国改革开放的深化也日益显示出来。这是一种带有实质性、根本性的观念更新。比如,按照过去传统的价值观,“老”就是“好”,资历深、官位高就要确定为很高的价值等级,现在这些已经发生了变化,表现为年轻人要争占主流的趋势。又如,传统的价值观倡导“重义轻利”,宣扬“为富不仁”,现在也发生了很大变化,人们理直气壮地凭借正当分配渠道发财致富了,倒是“贫穷”越来越没有市场、越来越没有颜面。再如,在价值选择和评价上,人们的主体意识明显增强,追求和取向日趋多样化,人们用自己的好恶判断事物,不再盲目听从权威判断等。

据一位教育学硕士研究生2007年通过对四川省5所本科师范院校——四川师范大学、西华师范大学、乐山师范学院、绵阳师范学院、内江师范学院——1757名高等师范教育本科生进行的职业价值观问卷调查,证明高师学生职业价值观“6维度说”是符合实际的,这6个维度按其重要程度可排序为:人际关系,自我发展,贡献,物质生活,威望,家族,其中人际关系是高师生职业价值观最核心的结构维度,由此可以更有针对性地确立高师学生职业价值观教育培养策略①。

(三)市场经济发展引起的法律价值观变化

在中国市场经济发展的初期阶段,有一种观点认为,人是生态自然的统治者和主宰,以人的价值标准作为万事万物的衡量尺度,人可以为生态自然立法,可以随心所欲地支配生态自然。发展经济以恶化生存环境为代价、严重污染破坏环境事件层出不穷,教训非常深刻。这种以“人类利益”为中心的思想反映在法律制度上,就是仅仅将体现人们眼前利益为中心的“秩序、公平、自由”作为法律的三个基本价值。由于传统法律的价值取向是以当代人的眼前利益为中心的,将秩序、公平、自由等作为其价值取向,而可持续发展法律的价值取向则是建立在这些以当代人眼前利益为中心的基础上,并向后代人及其他生命物种种群扩展。由于可持续发展要求将环境资源利益“在当代人群之间以及代与代人群之间的公平合理的分配”,为此,可持续发展法律的价值取向不仅在于当代人之间平等地享用地球上的环境资源利益,而且也在于当代人与后代人之间平等地享用地球上的环境资源利益。由此人们认识到,只有把人类和生态的共同利益和地球生物圈的安全健康摆在首位,把人类的利益和价值也结合进去,才能克服由自私贪婪引起的病态地发挥能动性,才能健全地发挥人类保护生态环境的能动性。

中国共产党的第十一届三中全会开启了改革开放的历史阶段,由此中国社会发生了巨大变化,其中最突出的表现是中国公民的精神面貌和思想观念。在一些学者研究概括出的10个最主要的变化中,至少有3个直接与公民的法律观念有关,例如涉及公平正义观念、人与自然和谐相处观念、民主意识、权利意识、法律意识等②。

(四)市场经济发展不断丰富法律价值体系

有中国特色的社会主义价值观念的“本位价值”,是实现人的自由而全面的发展。它在生产力高度发展、物质产品极大丰富、社会政治制度高度完善、人民思想道德觉悟和精神文化水准大大提高的社会发展阶段才能充分实现。但这个体系是开放和动态发展的,因此要体现道德要求的先进性与广泛性的统一。目前中国有三种价值观形态同时并存:一是与计划经济体制相适应的,以集体为本位的价值观;二是随着市场经济体制的逐步建立所形成的重功利、重才能的价值观;三是在西方文化影响下形成的极端利己主义、绝对功利主义的价值观。价值多样化引发了价值观之间的冲突。在经济全球化的背景下,集体主义、为人民服务等价值观仍然是中国市场经济条件下正在提倡和坚持的主导价值观。

也有专家认为,在发展市场经济、建构和谐社会的当今中国,体现中国特色的法律价值观的基本内容有四项:以人为本,安定有序,公平正义,环境友好[2]。

笔者认为,在中国的市场经济体制不断发展的过程中,与之相适应的法律价值观念体系至少应当包括如下内容:以人为本的理念,公民意识,权利意识,尊重和保护个人隐私的观念,诚实守信的观念,与人为善、最小伤害的执法理念,程序正义理念,社会责任意识,接受异体监督的观念,阳光政府的观念,从管制到服务,和谐理念(行政均衡、利益平衡、官民协调也即和谐社会、和谐世界的追求)等。由这些法律价值观作引导,去逐渐建构和运行适应现代市场经济的法律制度,以推动和保障经济社会的可持续协调发展。

(五)法律价值观变化给行政法制带来挑战

中国传统的本位价值是“权力本位”,它正在被“实力本位”观念取代。在改革开放16年之后的1994年7月,中国人民大学“社会转型课题组”在北京、石家庄两地进行了城市居民抽样调查,正好说明这种人格理想的变化:“说老实话、做老实事、当老实人”向来是人们推崇的做人格言,也是完美人格的表现,但调查结果显示:在评价“规规矩矩做人,老老实实做事,是现代人应有的品质”这句话时,有超过三分之一的人不再把“规矩”、“老实”作为自己敬仰的人格。调查者在问卷中设置了这样一个问题:“有大学生甲、乙、丙三人同时去参加某公司的招聘面试,招聘人员给三人的评语分别是:甲:知书达理,老实本分,待人谦和;乙:热情大方,思维活跃,精力充沛;丙:沉稳干练,不卑不亢,精明灵活。如果只需要录取其中一位,你认为会录取哪一位?”调查结果显示,有48%的被调查者认为将会录取丙,居第一位;29.2%的人认为将会录取乙;只有12.5%的人认为将会录取甲;余者(10.3%)表示“说不清/不知道”;认为将会淘汰甲的占55.2%,居第一位。这种结果发人深省:因为甲的人格比较符合中国传统社会的“君子”要求,似乎应该受到人们的欣赏,但实际上却是人们认为他被淘汰的可能性最大;相反,具有“能力”和“活力”的人,却被普遍看好[3]。

据对若干项调查问卷所做统计的调查研究结果表明,大学生对社会主导性公德规范持认同态度,但对社会公德规范的遵从缺乏自觉性,道德素养有待提升。在1996年进行的“中国青少年思想道德文化状况调查报告”中我们看到如下调查数据:“您在大街上行走想吐痰而有罚款人员在,您是否吐在地上”时,97.61%的大学生回答“否”,但当问到“没有罚款人员,您是否吐在地上”时,仅有76.2%的大学生回答“否”;在有交通警察的情况下,97.74%的大学生不闯红灯;而在没有交通警察的情况下,仅有56.44%的大学生不闯红灯。大学生在行为方式上,显然更多地表现出重他律、轻自律的倾向[4]。

法律价值观的变化,对中国行政法制的建构和运行都带来了新的挑战,这是无法回避的矛盾。因此,通过行政法的制度创新和方法创新以及理论创新,寻找提升行政服务效率和行政管理生产力的路径,就成为摆在人们面前的时代任务。

二、调查表明现代法律价值观正逐渐树立

由北京师范大学哲学与社会学学院赵孟营教授等人在北京地区开展的公民价值观千份专题问卷调查结果表明,在城市化水平较高的北京,随着市场经济发展带来的变化,公民的现代法律价值观(政治价值观)正逐渐树立③。就法律价值观的现代程度而言,北京市公民已经做好了接受现代民主政治模式的准备。而且,在北京市公民的法律价值观的分析中,我们发现了明显的转型:现代公民意识逐渐显现。这种显现表现在各个方面,特别是在纳税观念和权利观念上尤其明显。但是,北京公民法律价值观中也表现了传统意识的存留,特别表现在对大政府的留恋和对关系主义的保留上。总之,在北京市公民的法律价值观中,传统与现代意识正在进行着碰撞和博弈,现代公民意识开始占据上风。

(一)调研中的核心概念界定及研究框架介绍

北京市公民价值观调查使用的基本概念的含义如下:价值观是社会成员个人或群体具有的关于各类事物的一般信念;社会价值观是价值观的一个领域,是社会成员个体或群体关于何种社会是值得期待或认可的信念总和,它由法律价值观(政治价值观)、经济价值观、福利价值观、文化价值观、生活价值观组成;法律价值观是社会价值观的一个组成部分,是社会成员个人或群体关于何种政治法律模式是值得期待或认可的信念总和。

此项研究以传统社会的政治模式和现代社会的政治模式作为法律价值观的两种基本取向。这里以传统社会的政治模式为取向的社会价值观称为传统法律价值观,以现代社会的政治模式为取向的社会价值观称为现代法律价值观。因此,对公民的法律价值观的研究就转化为对公民法律价值观所处特定阶段特征的研究,也就是从“传统——现代”的向度来研究当下的法律价值观。

此项研究的研究对象是北京市公民的价值观状况,调查对象是年满15周岁的在校全日制学习的中国公民和年满18周岁的非在校学生的中国公民,问卷调查的样本采用PPS抽样和定额抽样相结合的方式完成。问卷中的法律价值观部分是用量表法测量的,法律价值观量表共有8个题项,调查对象对这些题项的赞成程度代表了在“传统——现代”维度中的实际状态。问卷调查时间为2007年7—8月,调查地域是北京市的东城区、西城区、宣武区、海淀区、房山区、通州区、大兴区、延庆县等8个区县。发放问卷1000份,有效回收率为99.2%。

此项研究样本的男女性别比为50.7∶49.2,平均年龄为40.74岁,其中,青年组、中年组和老年组的比例分别为:38.9%、39.6%和21.4%。这与《2006北京市统计年鉴》(以下简称《统计年鉴》)的数据基本一致。调查对象的受教育状况分为5类,其受教育程度在样本中所占比例与《统计年鉴》提供的比例基本吻合。此项研究样本中,个人和家庭的基本收入状况处于相对合理的水平,与北京市平均水平大体相当。就个人职业设置了10大类别,分布详见表1。

(二)现代性评价反映了法律价值观的基本状况

此项研究在调查问卷中设置了8项关于法律价值观的问题,组成了法律价值观量表,每题最高得分为5分,量表满分为40分,分数越高表明对现代政治模式接受的程度越高。这8项问题分别测试了公民对于选举和民主的态度(E1、E8),对于个人权利的态度(E2、E3、E4、E5),对于个人义务的态度(E7),对于法治(E6)的态度。通过将各题平均得分与法律价值观量表总分和整个量表的总分进行相关分析,得出了表2中的相关系数。该表说明,法律价值观量表具有较高的测量信度,量表各题项与法律价值观量表的总分具有较高的相关度。

此项调查中,法律价值观的平均得分28.35分,相当于百分制的70.875分。这说明,经过改革开放,北京市公民的价值观逐渐发生了很大、很深刻的变化,法律价值观整体上是趋向于现代的,即愿意接受现代社会的政治模式。根据统计数据显示,有2.9%的人的法律价值观得分属于“优秀”(90分以上)的行列;有19.1%的人的法律价值观属于“良好”(80—89分)行列;处于“一般”(70—79分)和“及格”(60—69分)行列人数的百分比分别为37.7%和30.2%;有9.9%的人的法律价值观为“不及格”状态(60分以下)。处于“一般”状态和“及格”状态是人员聚合最密集的区域,这也符合法律价值观量表的平均分数所传递出来的信息。法律价值观相比其他价值观的优势,就在于“中间”人数比较多,得分结构类似于“纺锤”结构。

将各题的平均得分和标准差与该量表总得分及标准差作对比,并根据得分高低排序得出表3。可以看出,E1、E7、E4题的得分较高,而E2、E5、E6题得分较低。北京市公民得分最高的是关于“选举权利”的E1题,关于“纳税观”的E7题和关于“言论自由权”的得分也较高。这些数据显示出北京市公民具有较强的公民责任感,并且具有参与公共管理的热情,尊重自己的民主权利,积极履行公民义务。这表明北京市公民法律价值观已蕴涵着现代公民意识。另一方面,从E2、E5、E6题的低分来看,公民个人对于国家的权威性还比较留恋,对于传统的影响还难以割舍。因此,现代公民意识仍处于初现的阶段,只能称其为“觉醒中”的公民意识。

(三)法律价值观三要素:权威观、法治观、权利观

为深入探索,此项研究采用因子分析的方法,对法律价值观量表的相关题项进行了因子分析,提取公因子,并对题目进行分类。首先,通过对法律价值观量表各题项之间的两两相关分析,发现这8项题目中既没有相关程度过高的,也没有过低的,适合进行因子分析。然后,对因子模型进行KMO测度和巴特利球形检验,其KMO测度为0.618,能够建立因子模型,只是模型解释力还有一定的欠缺。通过 SPSS的因子分析可知,该因子模型可以提出3个公因子,通过对因子模型的正交旋转之后,各公因子及题项载荷情况如表4。

由上表可知,E2、E3、E5、E8对因子1的贡献最大,而这四道题都涉及政治信任是政府、领导还是大多数人。这在操作层面体现了北京市民的权威观念,因此,将因子1命名为权威观。因子2受到的是 E6和E7题的影响,这两道题都涉及法治观,所以,因子2可以命名为法治观。E1和E4题直接影响的是因子3,这两道题测量的是人们对于选举权和言论自由这两种民主权利的态度,因而该因子被命名为权利观。通过对法律价值观量表各项的因子分析,结果表明:法律价值观由权威观、法治观和权利观三个部分构成。传统的政治是一个人靠权威来统治整个国家,而现代政治的特征就是由通过法律途径产生的合法管理者来管理国家和治理社会,个人的权威不是来自于世袭的地位和个人的魅力,而是来源于法律赋予的权力。这种权威的产生需要法治作为保障,同时法治的建立又保障了个人的民主权利,使它受到了人民的普遍尊重。这三者的协调运转构成了比较完整的民主政治和现代法治的一种图景。

(四)公民意识强烈的权利观及其影响

研究者认为,观念上重视自己的权利的公民是价值观趋向现代的公民;而观念上不太重视自己权利的公民是属于价值观偏于传统的公民。在法律价值观量表中E1“再大的官,也应当由老百姓选出来”和 E4“无论什么事,我都有权发表意见”都是测量公民权利观的题项。E1题是测量中国公民对选举权的价值观,我们称为选举观。E4题测量的是公民对言论自由权的价值观,称为言论自由观。

E1题的平均得分为4.35分,是法律价值观量表中平均分最高的一题,而选择“非常赞同”和“比较赞同”的被调查者占了整个样本的82.5%,比例很高。这说明北京市公民的选举观念先进,参政议政热情很高。而且,将E1题的得分与各项个人背景资料(收入水平、受教育水平、年龄和社会资本水平)进行相关分析,发现在选举观上各种人群的差别不大。这说明,北京市公民在享有公民权利方面的现代化程度普遍较高。

法律价值观量表的E4“无论什么事,我都有权发表意见”,旨在测量中国公民对言论自由的看法,被调查者越赞同E4题的观点,表明他越现代。E4题的平均得分为3.96分,接近4分,分析E4的各选项的频数分布,“比较赞同”和“非常赞同”项目的频数百分比相加占所有被调查者的73.2%。可以判断在言论自由观上,北京市公民达到较为现代的水平。

(五)公民意识与关系主义博弈下的法治观

从法治观念的分析中可以看出,不少公民既愿意做一个现代的、高素质的公民,又摆脱不了传统的羁绊,法治理性和关系主义在其心中进行着博弈。

关于具有公民责任感的纳税观念。现代社会中的税收具有了双重内涵:它既体现了公民的守法观念还体现了公民对国家的责任和义务。所以,我们认为对于E7题(这是一个负向问题)“关于纳税,能不交就不交的观念”,赞同的被访者代表其现代意识偏低,反之,则代表被访者具有较高的现代化意识。经过转换计算,E7题平均得分为4.2分,不赞同和不太赞同的人的比例是81.6%。总体上说,北京市公民具有现代纳税意识,大多数调查者形成了积极纳税观念。

关于关系主义对法治理性的嵌入。E6题(这是一个负向问题)“要想打赢官司就得找关系”测量人们的司法观念,看其是偏于传统的关系主义还是偏于现代的法治理性。如果越赞同此观点,表明被调查者越传统。

关于关系主义至上的价值观。经过转换计算,该题平均分仅2.98分,只是接近及格线。通过分析该题得分的频数分布情况发现,赞同和比较赞同者的比例是43.8%,不太赞同和不赞同者的比例是43.0%。这表明,关系主义至上的观念依旧根深蒂固,关系主义依旧深深嵌入法治理性中,影响着人们的价值观念。

关于社会资本与关系主义。显然,研究者对关系主义影响下的司法观念产生一定的担忧。但是,经过分析后发现,随着高社会资本人群的教育、收入、社会阶层的提高所带来的现代化程度提高的影响力,正在逐渐抵消社会资本中的关系因素。根据统计,社会资本得分与E6题的得分的Person相关系数只有0.082。由此我们看到了关系本位对法律理性的嵌入影响有所减弱。人们在进行是否动用社会资本的决策时,需要考虑制度成本的因素。当打一场官司的成本(主要指制度成本与诉讼成本)高于动用社会资本的成本时,人们会倾向于找关系,反之则倾向于依法办事。如果我们希望消除关系主义对法治理性的嵌入程度,那么就需要降低整个社会法律的制度成本,从而使人们自发选择依法办事。

(六)逐渐摆脱传统权威观:威权消解与留恋大政府

此项研究发现,人们的政治信任对象已经开始从个人权威转向制度性权威,但这种制度性权威仅限于“政府”和“领导”,尚未延伸到“自治”和“多数人”的权威。权威观在量表中是通过4个题目来体现的,分别体现在中国公民的政府观(E2)、威权观(E3)、出版自由观(E5)和民主观(E8)等方面。

威权正在消解:民主政治建设的成效。“权威”(Authoritative)是指具有思想合法性的人或观念(意识形态是其中的一种特殊形式),“威权”(Authoritarian)是指拥有制度权力而没有思想合法性的人们,将两者联系起来的是具有中介特性的法律、政治制度。威权在中国人的日常生活领域中主要是指“领导”。威权观在一定程度上可以看做是对领导支配的观点和看法:是一切服从领导还是相反?法律价值观量表中的E3题“新闻报道什么得由领导说了算”(这是一个负向题)就是测量对领导这种威权的态度。如果被调查者越是赞同这种说法,表明赞同者的威权意识比较浓,较为传统,所以得分会比较低;与之相反,则得分越高。根据调查数据统计,经过转换计算,该题的平均分达到了3.85分,公民开始对威权形成了质疑意识。这种质疑恰恰与觉醒的公民意识有关,只有对自身理性的充分信任,个人才能去质疑威权,正是有了这种质疑的声音才能在深化改革过程中推动中国的民主化进程。据此可以说,威权观念在中国正开始逐渐消解,而威权的消解说明民主政治建设初步取得成效。

调查表明,“大政府”观念依旧深入人心。E2题的得分是法律价值观量表中得分最低的项目。这说明,人们在政府观念上还是比较依赖于大政府,对计划经济体制下的无所不能的政府存在留恋,尚未勇于发掘自身的公民力量。就E5题“国家应当禁止个人开出版社”来说,样本的平均分只有2.84分,处于不及格的状态。也就是说,竟然还有很多人同意国家可以禁止个人开出版社。该题较低的平均得分说明,许多公民依然赞成国家权力拥有比较广阔的边界。

进一步分析发现,就各背景项与E5题等分等级的相关来说,教育与该题得分的Gamma相关系数为0.253,信息来源质量与该题得分的Gamma相关系数为0.328,年龄段与该题得分的Gamma相关系数为-0.339。这些数字表明,信息来源质量越好的人,教育水平越高的人,越是年轻的人,对国家所产生的政治依赖强度相对较低,与国家关系处于一个理性的状态。什么样的人比较依赖于大政府呢?通过将部分个人资料背景与E2的得分等级进行相关分析,发现年纪比较大的、教育程度较低的、收入水平较低的人以及农村公民更倾向于选择大政府。由此判断,影响人们对“政府大小”作出选择的关键在于个人的社会现实生存状态:社会弱势群体对抗社会风险能力较低,因此期望政府提供强力保障。

三、回应法律价值观变化的行政法制革新

改革开放以来,随着法律价值观的变化过程,中国行政法制的民主性逐步增强,民主化发展的制度表现丰富多彩,例如:被授权组织、受委托组织、特邀监察员等主体制度的发展;行政契约、行政指导、行政资助等新型行为制度的发展;告知、听证、证据、公民参与等行政程序制度的发展;人民代表评议、行政申诉④、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等监督与救济制度的发展。这些制度或者直接赋予和保护公民的民主权利和其他合法权利,或者通过制约行政权力从而保护公民的民主权利和其他合法权利。对此,还可分别从行政决策、行政立法、行政执法、行政司法、监督救济等角度,来考察中国行政法制民主化发展的制度表现。

(一)回应法律价值观变化的行政法原则体系

行政法的基本原则是贯穿行政领域法律关系始终并指导行政法实践的原理和准则,简言之就是行政法治原则。各国对此有不同的概括和功用。在中国,适应法律价值观的变化,行政法的基本原则已由过去的合法行政、合理行政两项原则,逐渐扩展为如下六项原则构成的基本原则体系:

1.合法行政原则。行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。这项原则包括实体合法与程序合法的要求,源自英国法的越权无效与自然公正原则、美国法的正当法律程序原则、行政公开原则等特殊要求。

2.合理行政原则。行政机关实施行政管理,应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人,不偏私、不歧视。行使裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当是必要、适当的;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的时,应当避免采用损害当事人权益的方式⑤。这项原则主要源自德国法的比例原则。

3.程序正当原则。行政机关实施行政管理,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外,应当公开,注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责,与相对人存在利害关系时应当回避。

4.高效便民原则。行政机关实施行政管理,应当遵守法定时限,积极履行法定职责,提高办事效率,提供优质服务,方便公民、法人和其他组织。

5.诚实守信原则。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。

6.权责统一原则。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责,要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权,应当依法承担法律责任,实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。

(二)回应法律价值观变化的行政立法民主化

以2002年1月1日起施行的关于行政立法程序的3个行政法规为例,来看一看适应法律价值观的变化,出现了哪些法定化的行政立法民主程序制度创新⑥:

——起草行政法规时应广泛听取公民和社会组织的意见(包括立项计划征求意见),可采取座谈会、论证会、听证会等多种形式;如果送审时缺乏听取意见情况的说明,将面临缓办或退回起草部门的后果(《行政法规制定程序条例》第十二条、第十六条、第十八条的规定)。

——重要的行政法规送审稿,经报国务院同意向社会公布,广泛征求意见(《行政法规制定程序条例》第十八条的规定)。

——统一审议机关应当就行政法规送审稿涉及的主要问题听取公民和社会组织的意见(《行政法规制定程序条例》第十二条的规定)。

——统一审议机关可就涉及公民和社会组织切身利益的行政法规送审稿召开听证会听取公民和社会组织的意见(《行政法规制定程序条例》第二十二条的规定)。

——规章的制定也有与此相似的具体规定(如《规章制定程序条例》第十四条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定)。

(三)回应法律价值观变化的行政执法民主化

狭义的行政执法是指行政机关依法采取的直接影响行政相对人的权利与义务以及对行政相对人权利义务的行使和履行进行监督检查的行为,具有法定性、特定性、一定裁量性、单方意志性、国家强制性、外部行为性、法律效果性、可予救济性等一系列特征。作为行政机关与人民群众的合法权益最直接相关的、最大量的、经常性的管理活动,行政执法行为特别易于损害行政相对人的合法权益,因此必须做到主体合法、内容合法、程序合法,这是依法行政的内在要求。近些年,适应法律价值观的变化,在这方面的制度创新较多,成效也很突出,略举数例如下:

——例如行政处罚:行政相对人对于行政处罚享有陈述权、申辩权、要求告知权(也即执法者的告知义务)、要求听证权、复议申请权、诉讼请求权、提出赔偿权等一系列合法对抗权利(《行政处罚法》第五条、第六条、第三十一条、第三十二条、第四十一条、第四十二条的规定)。

——又如各地在行政审批制度改革中广泛采用的创新方式:告知承诺、延迟审批、登记制、部分行政管理事务的民营化⑦。

——作为替代和补充手段的其他柔软灵活的行政方式被广泛运用,如:行政指导、行政契约、指导性行政计划等非权力强制性的行政管理方式和手段。

(四)回应法律价值观变化的行政司法民主化

关于行政裁决、行政仲裁、行政专门裁判、行政调解、行政复议、行政信访等行政司法行为,逐步减少行政终局的制度规定,切实保障和增加行政相对人寻求判断是非、解决纠纷渠道的选择机会,这方面取得一些进展。目前中国政府正在考虑制定专门的行政调解条例。这是中国加入WTO的承诺,也适应了法律价值观变化的新形势。

(五)回应法律价值观变化的监督救济民主化

关于加强对行政权力的监督和对行政相对人的权利救济,这已逐渐成为人们的共识,适应法律价值观的变化,近些年这方面的法律制度发展较快。例如:

——关于选举、罢免、视察、评议、询问、质询、批评、建议、意见、申告处理、复议申请、诉讼请求、赔偿要求、补偿要求的制度安排和机制调整。

——各地、各领域(公安、建设、城管、工商、质监等)的特邀行政执法监督员制度,各地、各领域广泛推行的政务公开和行政信息公开制度创新。

又如,人民法院开设专门网站公开涉外案件裁判文书(WTO透明度原则要求通过审判改革增加行政审判工作透明度)。

四、深化改革。更新观念,推进依法行政

(一)中国行政法制改革创新的转型轨迹

要而言之,随着经济体制改革目标的确立和政治体制改革的展开,30多年来中国行政法制发展取得了长足进步。与改革开放以前相比,经过恢复发展、规范发展、全面发展这样三个发展阶段的中国行政法制,逐渐发生了以下几个方面的重大变化:第一,法治观念逐步强化。改革开放以来,在反思传统人治观念的基础上,中国行政法逐步确立起核心的法治观念,进入20世纪末期又把“依法治国”确立为基本治国方略,上升为宪法原则。第二,行政法的权力结构从重权力、轻权利向权力和权利并重转变。行政诉讼法的颁布,使权力结构的重心开始发生移转,国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法、行政许可法的出台促进了这一调整,初步形成了权力和权利良性互动的局面。第三,政府职能从全能型政府向有限政府、从管制型政府向服务型政府转变。随着对政府与市场关系认识的不断深化,政府开始逐步转变职能,将部分职能让渡于社会,发生了行政事务民营化的转变,同时也增加了新职能,例如鼓励、支持非公有制经济发展的职能。第四,行政法机制从单纯的制约机制转变为制约和激励兼顾。第五,行政行为方式从纯粹的命令——服从模式发展成为强制与非强制手段并用的多样化局面。第六,在程序与实体的关系上,从重实体、轻程序,重结果、轻过程,发展到实体和程序并重,结果和过程并重。第七,在对行政的监督上,从单纯的权力监督发展到权利救济和权力监督并重。这些变化是广泛和深刻的,对于行政法制建设具有革命性影响。

中国行政法制获得的新近重要发展和面临的重大现实课题,从总体上反映了行政法文化革新、行政法制转型发展的成果和方向,适应了市场经济、民主政治和精神文明发展的客观要求,体现了行政法制追求民主化、科学化和法治化的趋势,也提出了中国行政法制获得更稳健发展的新任务。可以说,这对于完善中国行政法制的具体制度和学科体系,全面实施依法治国方略,促进宪政和行政法治目标的实现,从而推动社会经济、政治和文化的稳健发展,使中国行政法制能以良好的形象和基础开始21世纪第二个10年获得更快更健康的发展,具有重大的理论和实践意义。

(二)更新法制观念,全面推进依法行政

人们的观念就是人们的眼镜。戴什么眼镜就看到什么世界。具有不同的法制观念,对于客观事物会有不同的认识,会有不同的法制实践效果。在推动行政法制改革创新的新形势下、新进程中,应当根据变化了的法律价值观,树立与之相适应的现代法治观念,否则难免在行动上发生重大偏差。这是摆在行政公务人员和社会组织及其工作人员面前的一个重大课题。

1.要树立以人为本、保障人权、尊重人格的观念。

无论在何地,也无论人们如何争论,“人权”都无疑具有一定程度的自然性权利的内涵,如果在宪法和法律中加以确立,都具有相当的先进性。经过艰难曲折的漫长发展过程,2004年3月中国宪法第四次修改,将“国家尊重和保障人权”载入宪法,突出地强调了保障公民权利、规范国家权力(重点是规范行政权力)这一现代宪法的核心价值理念,突出地宣示了我国宪法的人权关怀。这就要求各级各类公务人员增强人权观念,慎用手中权力,在行政管理和社会管理过程中自觉尊重和依法保护公民的基本权利,主要包括平等权利、政治权利、精神与文化活动的自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利以及获得救济的权利,尽量避免发生此前曾在安徽芜湖、湖南嘉禾、陕西延安等地曾出现的行政机关随意侵害公民平等权、财产权、人身权的典型案件。特别是2003年在广东发生的孙志刚被收容后遭殴打致死案,2003年媒体披露的广西农民谢洪武被莫须有地在看守所单独关押28年的超长期羁押案,都是严重侵犯人权的典型案件,其深刻教训值得人们深刻反思。

2.要树立宪法、法律至上,政府权力有限的观念。

宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力,一切机关、组织和个人都必须以宪法为根本的活动准则,负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责;在宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等各种层次法律规范构成的我国现行法律体系中,宪法居于最高地位,下位的其他一切狭义或广义的法律规范都不得与宪法相抵触,抵触则无效。公务人员应做遵守宪法、维护宪法的模范。国家权力特别是行政权力是能够支配大量社会资源的公权力,具有无限扩张、易于滥用的特性。这就要求公务人员必须具备权力界限的意识,依法行使行政职权,注意上下左右不越界。

3.要树立行政民主、公众参与、共同治理的观念。

社会管理也是一项调整改善的政府职能,履行这一职能的过程需要顺应行政民主这一世界潮流。行政民主强调行政过程中的平等相处和选择自由,呼唤行政机关与行政相对人之间的良性互动,要求为行政相对人参与行政管理、更多自主管理提供更多选择机会。在中国行政管理和行政法制诸环节已出现了越来越多的行政民主的要求和规范,例如行政立法过程中的座谈会、论证会,行政执法过程中的听证会和当事人陈述事实、申辩理由,行政相对人评议行政机关与行政首长,采取具有协商性和可选择性的行政合同、行政指导等柔软灵活的方式实施行政管理,越来越多的社区自治管理和服务等等。人们对此应当认识了解,并积极和正确推行。对于公众参与行政管理过程、成为行政助手的法治发展意义,现在还没有被普遍、深刻地认识到,因此出现过许多教训。既然出现了公众参与、共同治理的民主管理做法,那就需要相应地树立多元化、多样化、多依据治理的观念。这些社会管理行为的规范,主要体现为法规范和软法规范⑧。

4.要树立建设服务型政府、强化公共服务的观念。

由管制型、秩序型、管理型政府转向服务型政府是一场静悄悄的深刻变革。在传统计划经济时代,政府俨然是企业、市场、社会的主宰者,行政机关与行政相对人之间是不平等关系,全然以行政计划、行政审批、行政强制等单方意志和手段来实施行政管理、维持行政秩序,成为行政管理的基本模式。随着市场导向的经济体制改革不断深入,转变政府职能、建设服务型政府、推进社会自治,就成为完善行政管理、健全行政法制、创新社会管理、健全治理规范的重大课题。公务人员应当树立服务意识、改进管理方式,顺应由管理行政、秩序行政、指令行政转向服务行政、发展行政、指导行政这一时代潮流,由单一的行政管理转向社会治理,积极为公民提供信息、政策、专业技术等方面的指导帮助以及各种公共服务。这也同国家、政府全心全意为人民服务的性质是一致的。在此背景下,2004年提出了建设服务型政府的理念和方针。服务型政府体现了中国人民主权国家的国家性质,彰显了政府“以人为本”的施政理念,体现了全心全意为人民服务的主导行政价值观,有助于“让人民生活得更幸福、更有尊严”(温家宝语)。

5.要树立政府诚信、社会诚信、官民互信的观念。

政府不是社会上的无赖,而应是最讲诚实信用的正式组织机构,政府机关的行为应有连续性和可预期性,不能朝秦暮楚、随意改变;即便出于重大公共利益的考虑需要征用财产、调整政策、改变行为,例如收回政府机关颁发的许可证照,也应按照信赖利益保护原则,对合法权益受到影响的行政相对人给予公平补偿(公平补偿是一种运用或贴近市场机制的、得到公正评价的补偿原则)。因为行政相对人出于对政府机关的信任,按照政府机关的意愿去行动,难免付出一定代价,而且会形成一种信赖利益,这应当受到政府机关的尊重和保护,一旦受损,应予补救,此谓诚信。

6.要树立接受监督、责任到位、权利救济的观念。

有效监督是防止权力腐败的关键;责任机制是建设法治政府的关键。行政权力在行使过程中具有扩张和滥用的顽强倾向,必须加以有效监督和约束。行政机关和行政公务人员必须自觉接受人大监督、民主监督、舆论监督、群众监督等外部监督,以及上级监督、监察监督、审计监督等内部监督,通过监督来判明责任,包括法律责任、政治责任和道义责任。不言而喻,行政机关和行政公务人员还必须认真履行市场监管职责,依法纠正市场主体的违法行为,努力创造良好的市场环境。有损害必有救济,这是现代法治的基本精神。行政管理工作难免对行政相对人造成损害,行政相对人的合法权利受到损害后的现行法律救济渠道,包括行政申告、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿,但其运行状况尚不尽如人意。因而拓展和完善救济渠道,树立权利救济和善待行政原告的观念,具有重要的现实意义。典型案例一再发生,表明中国的权利救济机制仍然存在不容忽视的缺陷和实施不到位的问题。

(三)行政法制革新需要注重运用条理法

这里所谓条理法,是指立法目的、立法精神、法律价值、法律原则以及特殊条件下的社会公德、当地习惯等成文或不成文的广义法规范,它以立法精神、法律价值和法律原则为基本内核。条理法是与实体法和程序法相呼应的法学概念。

1.现代法治视野中的条理法。

一般在法律文本中,总则第一条都开宗明义地规定了该法的立法精神、立法目的、立法依据等,而总则的前几条都是关于法律原则的成文规定,文本的其他章节条款中还会蕴涵着一些法律原则,而法律文本的全文会尽量体现出该法的立法精神和法律价值。例如,《政府信息公开条例》中蕴涵着“政府信息公开”的立法精神和法律原则,“政府信息以公开为原则、不公开为例外”的表述虽然最终没有明文规定在通过的正式文本中,但实际上它已体现在全部38个条文中。再如,行政法中的公开、公平、公正原则,比例原则,最小损害原则,信赖利益保护原则等,都以不同形式广泛存在于近年通过的各层次、各类型法律文本中。这些都属于条理法的范畴。此外,在某些特殊情况下,得到确认、形成共识的社会公德、当地习惯等也属于条理法的范畴,是不成文形态的法规范,在社会生活中往往能起到实体和程序的法规范作用,在条件适合的情况下还可能转化为法条。

而判例法国家运用判例断案,其实运用的也是条理法。从实际情况看,学者、法官对经典案例进行总结,并写出文章,人们对他们总结出的自然公正、越权无效、行政公开、正当程序、比例原则等法律价值、原则都能接受,才产生前例约束后例、上例约束下例的法律实施效果。究其根本,他们运用的是案例蕴涵的法原理也即条理法,而不仅仅是判例的形式,这也是条理法的运用实例之一。当下无论在英美法国家还是在大陆法国家,无论是否专门设立了行政法院,大多数国家在对行政争议的司法审查活动中都广泛运用判例法,其动因和效果值得研究⑨。

2.条理法具有传统法文化背景。

条理法并非始于当下,在传统法文化中已有表现、地位和影响。例如中国传统法文化特别是“儒家法”中的“理想法”,西方传统法思想中受到一定追捧的“礼仪”(古代生活规范)、“习俗”(习惯法)、和解精神、协调一致等,应当说也就是条理法的表现。

据吴寿彭先生考证,“法”在希腊语中称为“诺谟”,包含“法律”、“制度”、“礼仪”(指古代生活规范)、“习俗”(指习惯法)等四项内容,相当于中国经典时代(古代)的“礼法”的含义[5]。

比较法学大师勒内·达维德曾指出:“决定世界安定和人的幸福的是和谐。和谐包括两个方面。首先是人与自然的和谐。……其次是人与人的和谐。在社会交往关系中,最应该讲究的是和解精神与协调一致”;“在中国,礼仪、善良、正直概念一向比强制与惩罚更受重视,和睦与调解的思想一向被认为应优于诉讼中的主观权利思想”;“各国国内法同国际法都应该让这些社会准则重放光芒。它们曾经是,现在仍然是远东文明的基础”[6]。

对于孟德斯鸠在《法意》中所说“然法之立也,必以理为原。先有是非,而后有法,非法立而后以离合见是非也。……西文法字,于中文有理、礼、法、制四者”,有法史学者认为,孟氏在此所说的“理”,翻译成现代话语就是理想法,它是立法的渊源,是判别是非,亦即判别某法之当立不当立、当如何立的标准。形式法源体现的法并非用以决定社会关系的唯一因素,只注意狭义法理念的人们对于怎样调整社会关系或在现实中“法究竟是什么”的问题难免会有不正确看法,而儒家法思想中的法概念正是一种非常广义的理解。儒家法思想大致包括三个层次:一是法的价值层次,二是法的原则层次,三是法的具体主张层次,这三个层次是一个有机的整体,存在着内在的联系;礼义、仁或仁义、天道、天理便是儒家法哲学中的理想法,是儒家之法的价值本体,是他们用来判断现实社会的法律和法制的是非善恶的价值标准[7]。

理想法类似于一些法理学者和宪法学者研讨的高级法,它作为一种法的价值,在不同民族和各民族不同时代的法文化中都是不可或缺的一个层次,其不少内容已积淀成为民族的法文化心理结构,成为法的品格和个性,其中的积极层面可在现代化进程中有所作为,成为新的法制实践,例如调解制度在中国的积极运用。

3.条理法的品格和功能定位。

条理法广泛存在、富有功用,它先在于实体法和程序法,指引着实体法和程序法的建构和运用,而且往往能够在没有明确的实体法和程序法规定之际,直接发挥实体法和程序法的规范作用,可以避免适用法律中的教条主义、形而上学的做法。如果一个人自称学习过法律知识,但缺乏对于条理法的正确认知和恰当运用,那么他对于实体法和程序法的实施效果是会大打折扣的。

条理法解决的是一部法律的方向、品格和功能问题;法律适用的依据应当丰富多彩。除了常规的法律条文、法律规范之外,立法上可以规定,在执法和司法过程中,执法者和司法者在没有相关法律规定等特定情形下,可选择适用立法精神、立法目的、法律价值、法律原则、社会公德、当地习惯等条理法作为判断是非、解决争议、补救权益、处理案件的多样化补充依据。正确认知和积极运用法原则和法规范(规则),也即全面准确地理解和恰当运用条理法、实体法和程序法,方能为推进依法行政、依法办事、公正司法打下现代法观念和法制度的基础。

4.我国现行法体系中的条理法。

2011年3月,全国人大常委会在京专门召开座谈会,由吴邦国委员长宣布我国已经建立起社会主义法律体系,由240部法律、706部行政法规、8600多部地方性法规的现行法律文本构成(此外还有近2万部规章)。在这些制定法中,就包括很多的条理法,但人们似乎对其认识不足。

第一,以《民法通则》和《物权法》这两部重要的民事法律文本为例。《民法通则》第一章的章名就叫基本原则;该法第三条规定了平等原则;该法第四条规定了诚信原则;该法第六条规定了国家政策的法规范功能原则:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”;该法第七条规定了尊重社会公德原则。《物权法》第一章的章名也叫做基本原则;该法第七条也规定了尊重社会公德原则;该法第八十五条规定了当地习惯的法规范功能原则:“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。”这些都是现行法律文本中关于“条理法”的部分规定。

第二,以《政府信息公开条例》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》这两部重要的行政法规文本为例。2008年5月1日起施行的《政府信息公开条例》第一条规定:“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息,提高政府工作的透明度,促进依法行政,充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用,制定本条例。”其中就包含了政府信息要服务于民众的立法精神和法律原则。第五条规定:“行政机关公开政府信息,应当遵循公正、公平、便民的原则。”其中就包含了公开政府信息要便民的法律原则。2011年1月19日起施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定:“为了公共利益的需要,征收国有土地上单位、个人的房屋,应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)给予公平补偿。”第三条规定:“房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。”在拆迁血案一再发生的社会背景下,该条例确立的公平补偿的立法精神和民主、正当、公开的法律原则,得到学术界和实务界高度肯定,应予认真适用。

第三,以教学科研中的体会为例。笔者在教学研究过程中,在与媒体朋友互动中,在同国外学者交流中,常碰到一些兼具理论性和实践性的问题,其中就有条理法的问题,深感有必要作出更加简明的回答,这里举出两个事例来说明。

其一,宪法文本中的条理法。有这样的提问:中国宪法写进表明宪法精神、原则而似乎缺少规范性的“语句”有何实际意义?是否作秀?例如,2004年修宪时增加了“人权条款”,这有实际意义吗?仅有宣示和装饰作用吧?笔者认为这种怀疑是可以理解但又是不必要的。体现宪法精神和原则的此类“语句”具有实实在在的指导、调整和规范作用。要发挥根本法的指导、调整和规范作用,当然不能仅仅凭靠宪法文本,因为这是一个系统工程;但宪法文本本身也非常重要,或者可以说最为重要。在宪法文本中明确写进了“国家尊重和保障人权”,这当然有助于推动内地法律制度和其他管理制度的民主化进程,对于各种正式制度的人性化建构和运行能够发挥强有力的指导、调整和规范作用:凡是与此不相符合的立法、执法、司法等法律制度,都须按照宪法的上述精神、原则和指引性规范条文并通过法定程序加以修改调整,才具有合宪性、正当性和有效性。这样的作用机制,对于一个国家和地区的法治化进程会产生强有力的深刻长远的影响。假以时日,如果以后内地形成了宪法案件,可进行违宪的司法审查,这些条理法“语句”的规范作用和行为判断依据作用就会更加凸显出来。

其二,行政法中的条理法。常有学生问,笔者主编的21世纪法学统编教材《案例行政法教程》第一章中说:“行政法是指调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总称。”为什么其他部门法教科书在论述其他部门法的核心概念时,都只使用了“什么法是关于调整什么社会关系的法律规范的总称”,其要素体系中并没有包括“原则”,为什么要增加“原则”作为法的构成要素,如何理解这一差别?笔者的回答是:实际上罗豪才教授在上个世纪90年代中期主编出版的《行政法学》统编教材中就已使用这个表述,笔者一直非常赞同。就现代行政法而言,只有将行政条理法(也称为条理行政法)、行政实体法(也称为实体行政法)、行政程序法(这是广义的行政程序法,也称为程序行政法,包括行政立法程序法、行政执法程序法、行政司法程序法、行政诉讼程序法等)整合起来,才能形成完整丰富的行政法体系。例如在行政执法领域,已经通过立法明确规定了并实施着某些条理法,例如在实施行政许可过程中应遵循便民的原则(《行政许可法》第六条),在行政处罚过程中应坚持处罚与教育相结合的原则(《行政处罚法》第五条),在实施行政强制过程中应坚持教育与强制相结合的原则(《行政强制法》第六条,请注意时隔15年之后在立法上规定“教育”的顺位变化)。

如果仅仅把行政法理解为关于实体问题和程序问题的法律条文、法律规范,那是片面、肤浅的,在特殊情况下甚至会表现出严重的负面后果。如果公务人员在学习新出台的法律之际,只是看一下那些具体的实体规定和程序规定,完全忽略这部新法关于立法精神、立法目的、法律价值和法律原则的规定与内涵,那就容易走入误区,在执法和司法实践中存在很大的风险性和危害性,这方面的教训很多。例如,对于合法行政行为致损的补偿问题,有的行政公务人员提出,虽然合法行政行为造成了损害,行为主体也想予以补偿,但因为没有法律条款的明确规定,也爱莫能助,不能进行补偿。这就是教条、呆板、片面地理解和适用实体法和程序法,而忽略了有关法律文本中关于立法精神、立法目的以及公平正义、利益平衡、公开诚信等法律价值、法律原则等条理法的要求。

5.在新时期应积极运用条理法。

进而言之,改革开放以来我国大致以15年为一个周期,一步步从过去的法律虚无主义,到开始重视实体法,再到后来开始重视程序法,进而到现在开始或曰应当开始认识到还需要重视条理法,这一认识演进过程从某个侧面反映了我国改革开放30多年来法制建设、法治观念发展和法律价值观变化的一个基本脉络。在全面推进依法执政、依法行政,努力建设法治国家和法治政府的新形势下,人们需要不断丰富关于公私活动的法律依据的认识,特别是在推动依法行政的过程中应更加注重运用条理法,发挥其特殊的指导、调整和规范作用。

(四)面向未来的中国行政法制发展展望

从宪政建设和法治政府建设的角度看,笔者认为21世纪第二个10年已经出现并将继续深刻表现出中国行政法制在增强民主性方面的如下深刻变化(不仅是行政法制和行政法学,其他法律领域也同样发生着相关的深刻变化和影响):

1.关于中国行政法基础理论的民主化发展。

“人权入宪”以后,新时期行政法制的民主化趋势日益受到学界关注和研究,行政民主论应当成为21世纪中国行政法学的基础理论之一而发挥应有的指导作用。有关实务研究和理论创新的要点是:(1)从当今世界民主化潮流的角度审视现代行政法的民主性问题,分析民主化潮流对行政法治进程的影响;(2)探讨行政民主的基本概念、演进历程和各国特点,以及行政民主的理论构造、制度安排和制约因素,例如协商行政民主、行政服务的理念与制度;(3)探讨中国行政法制的民主走向和行政民主原则的确立,行政民主原则的含义、构成、成本和作用,及其在行政法制诸环节的运用和难题;(4)进而探索在民主精神引导下进一步推动我国行政法制的观念更新与制度创新。

2.关于中国行政法主体理论与制度的民主化发展。

新时期行政法制建设的基本趋势是行政主体的多元化、多样化、社会化。转型发展过程中出现的复杂多样化的行政管理组织形态,或者说公权力组织形态,亟须从理论和操作上得到廓清,更多的组织形态(例如社会行政主体)将会具备行政被告资格。涉及的理论问题和实务问题非常多,例如审议会、非政府组织的角色和职责等等,都涉及公民参与权利的实现。这方面的理论与实务发展,有赖于并有助于廓清公共行政与行政法的关系,也有赖于并有助于行政组织人员法制的发展。

3.关于中国行政法行为理论与制度的民主化发展。

基本趋势是行为方式的多样化、柔软化、简便化、规范化、高效化,行政行为理念将增加现代性,形成并普遍接受广义的行政行为概念。可以预料,行政机关制定规则和执行规则等传统行政行为将继续发展以外,行政指导、行政契约、行政服务、行政资助(给付)、行政奖励、政府采购、公民参与、合作行政等柔软、互动的行政方式,将获得更快速、规范化的发展。特别是政府信息公开法制需要获得更多关注、更大发展。

4.关于中国行政法监督救济理论与制度的民主化发展。

行政法制体系中的监督救济要素和过程,将出现多元化、多样化、系统化、便民化、民主化的发展趋势。出现的创新制度如:更有效果的行政调解制度,规范化的行政怨情(苦情)处理制度,人大监督专员制度,更有力的司法审查制度(包括抽象行为的司法审查制度),更加人性、公平、便民的行政赔偿制度和行政补偿制度。

我国行政法制建设已经并正在逐渐经历民主化、科学化、法治化的艰难行程,这是行政法制的民主精神、科学精神、法治精神日益增强、紧密联系、相互影响的交叉复合进程,其与经济、政治、社会和思想文化生活等各个方面以及宪政、刑事法治等其他公法领域有着强烈深刻持久的交互影响。不断增强行政管理和行政法制的民主性、科学性和规范性,特别是行政法制的民主化趋势及其制度创新,逐步构建民主行政法,这是一个基本的发展脉络。我们应当正确认知和秉持符合中国国情和普世精神的法律价值观,以宪政发展的眼光,根据行政法治发展的要求,从观念上、体制上、规范上和具体制度及方法技术上进行深入研究与思考,把握发展趋势,作出正确选择,通过深化改革积极推进观念更新和制度创新,全面推进依法行政,加快建设法治政府,努力推动中国行政法制和行政法学在新时期获得更大的发展,促进宪政和行政法治目标的完整实现,促进中国经济与社会的快速、健康、和谐发展。

注释:

①参见:张科《四川省高师生职业价值观》,西南大学2008届硕士学位论文【分类号】G651,【DOI】CNKI:CDMD:2.2008.092374;于海波《高师生职业价值观研究的初步构想》,载《西南师范大学学报(社会科学版)》2001年第2期第61—66页。高师生职业价值观6维度说(由6个重要的结构维度构成),是北京师范大学社会学系主任于海波教授提出的,曾受到一些质疑,此项问卷调查给予了证实。

②改革开放30年给中国人的观念精神带来的10大变化是:1.人们的思想观念从封闭、僵化的状态中走出来,逐步形成了求真务实、勇于变革、开拓创新的良好氛围;2.人们的价值观向多元多样转变,科学、民主、文明、生态、公平等新的理念成为社会主流思想和价值尺度(包括多元多样化、科学与文明、人与自然和谐相处、公平正义等观念);3.人们的文化观从泛政治化、排斥、否定、抵制西方及外来文化,转变为自信、开放和包容的文化观,文化竞争力、文化软实力空前增强;4.人们的基本追求从求生存、求温饱转变为求发展、求富裕;5.个性追求得到社会广泛认同,人们求善、求美、求乐的人性需求得到解放;6.人们的爱情、婚姻、生育观念发生了全新的变化;7.公民的权利意识和民主意识从初步萌芽迈向高度发展;8.公民法律意识不断增强,依法办事成为人们社会生活的基本准则;9.人们的社会主义信念更加坚定;10.中华民族的自信心、自豪感和凝聚力进一步增强。参见中共四川省宜宾市委宣传部吕晓莉:《改革三十年国人观念精神的十大变化》,新华网(2008-06-27 08:03:46访问)。

③该调查由赵孟营、熊茜、孙瑜香、王慧红等人完成,调查报告《现代公民意识的觉醒:北京市公民的政治价值观报告》发表于《中国特色社会主义研究》2009年第2期。从基本权利保障的角度看,文中的核心概念政治价值观,其含义大致等同于这里讨论的法律价值观,故引文互用这两个概念。本节内容选引自该调查报告。

④这里的行政申诉泛指各级政府和行政机关的信访处理、上级行政机关和行政首长直接处理对下级行政机关的投诉、行政首长公开电话和定期接待公民投诉、某些地方试行的专设政府机构接待外商投资企业投诉等行政救济制度。

⑤在紧急情况下为了维护重大公共利益的需要,行政机关可采取或无具体法律依据,或中止法律实施,或与法律规定相抵触的各类应急行为,但必须符合现实性、专属性、程序性、适当性等要求。这种特殊处置和要求又被称为行政应急性原则。

⑥此前于2000年7月1日起施行的《中华人民共和国立法法》第五十八条、第七十四条等法律条款也作了这方面的类似规定。

⑦某些行政管理事务的民营化及其法治化是一个世界潮流,近些年在东亚国家和地区特别是在转型发展国家和地区也进展很快,2002年11月在日本名古屋召开的东亚行政法学双年会就将此作为会议研讨主题之一,可见这一行政管理和行政法制新现象非常值得重视和研究。

⑧所谓“软法”,相对于“硬法”而言,这是一个新概念,目前主要是北京大学的罗豪才教授等一批学者在研究和推动,其定义包括:“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为准则”;软法是“指由多元主体非经正式的国家立法程序制定或形成并由各制定主体自身所隐含的约束力予以保障实施的一般性行为规范”;软法是“指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施,但能够产生社会实效的法律规范”;软法是“由共同体成员协商一致同意制定的,由成员的自我约束来保证实施的行为规范”。这四种表述分别出自:罗豪才:《公域之治中的软法》,载《中国检察官》2006年第2期;罗豪才、胡旭晟:《对我国多党合作与人民政协的法学考察——以“软法”为主要分析工具》,载《湖南省社会主义学院学报》2008年第6期;罗豪才、宋功德:《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》,载《中国法学》2006年第2期;程迈:《软法概念的构造与功能》,载《金陵法律评论》2009年春季卷。软法的理论尚不成熟,在学界和实务界尚未形成足够多的共识,但其重要的启发作用和实用价值值得重视。

⑨我国最高人民法院已于2011年12月20日发布了第一批共4个指导性案例,包括民事和刑事案例各2个。首次发布的这4个指导性案例,是严格依照《最高人民法院关于案例指导工作的规定》所确立的标准和程序,从各高级人民法院推荐的案例中精选出来的,它们不同于以往任何单位和部门发布的案例,也不同于最高人民法院以往发布或者刊发的各类案例,主要体现在三个方面:一是名称不同,二是程序要求不同,三是指导效力不同。正式建立指导性案例制度,是深入推进司法改革创新的重要举措,指导性案例所确定的裁判要点,对人民法院审理类似案件、做出裁判具有指导效力,法官在审判类似案件时应当参照,并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。这实际上是我国逐步适用判例、逐步建立判例法制度的一个重要过渡步骤。

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市场经济发展引起的法律价值转变与行政法的回应--以行政法制民主化和重视组织法律适用为视角_市场经济论文
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