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《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案于1996年3月17 日第八届全国人民代表大会第四次会议通过。（以下简称新刑诉法）该法以进一步协调打击力度与保护程度为宗旨，扩大了律师在刑事诉讼中的作用；提高了被害人在刑事诉讼中的地位；改职权主义诉讼模式为带当事人主义色彩的对抗式诉讼模式；废除了检察机关的免予起诉决定权，更新了不起诉制度等等。毫无疑问，新刑诉法的颁布，使我国在法治化进程上迈出了难能可贵的一步。但是，欣慰之余，我们也应当清楚地认识到，该法在不起诉制度的设置上存在较为严重的失误，有可能在理论与实践上带来混乱及产生较大的负效应。因此，有必要对不起诉制度作深入的探讨，区分免予起诉与不起诉制度的本质差别，充分认识这一举措的重大意义。同时，也应看到由于矫枉过正的思维方式和立法技术粗糙，导致该制度的设置有违背宪法乃至动摆国家公诉制度之虞，且极大地损害和削弱了检察机关的地位和作用，也背离了新刑法的立法初宗。
一、不起诉与免予起诉的本质区别
理论界对免予起诉制度的存废之争，虽因新刑诉法的颁布而落下帷幕。（笔者也曾在《四川检察》1993年第6 期论及免予起诉“二重性”和检察（侦查）证据定罪等问题。）但当前一些实际部门的同志仍认为不起诉制度里的“有罪不诉”与免予起诉没有什么本质性的差别，只不过是换了个说法而已。对此，笔者不敢苟同。
根据原刑诉法规定，检察机关适用免予起诉决定时，须先认定被告人的行为已经构成犯罪。而这一“认定”是否就必然意味着立法允许检察机关行使只有法院才拥有的定罪权呢，当然不是。因为在刑事诉讼程序中，立案、侦查、批捕、审查起诉，提起公诉等等，无一不体现着检察（侦查）机关依法对被告人的行为是否构成犯罪，构成什么罪，情节轻节等事实的确认。然而，检察（侦查）机关认定犯罪与法院的定罪有着本质的区别。立法赋予检察机关认定犯罪的职权只能产生程序意义上的法律后果，例如是否立案、是否批捕，是否提起公诉等等，仅仅标志着刑事诉讼程序是否继续进行或者是否立即终止。一旦检察机关将免予起诉决定作为对被告人的实体处分，就会导致被告人以后的行为构成犯罪时，形成有罪的前科记录。这样，免予起诉的性质就发生了质的变化，即由单一的程序性变为程序和实体并存的“二重性”。世界各国的立法，大都有检察机关在审查起诉阶段终止刑事诉讼的规定。然而，一旦终止追诉，对被告人就不存在任何实体处分，均严格区分了检察（侦查）机关认定有罪与法院认定有罪的法律后果。所谓犯罪前科通常有三种界定，1.构成前科的条件是被告人曾被法院判处有期徒刑以上刑罚，且已执行完毕；2.前科的认定应以自由刑之全部或一部之执行为其必要条件；3.被告人受法院有罪宣告就构成。〔1 〕无论哪一种均不包含检察机关在刑事诉讼程序中的有罪认定后果。
新刑诉法废除了“二重性”并存的免予起诉制度，明确贯彻控、审分离及非经法院判决不得认为有罪的法治精神。该法所设置的不起诉制度分为“无罪不诉”和“有罪不诉”两种情形。如第一百四十二条规定，犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。此外，对侦查阶段所扣押、冻结的财物也作出了与适用免予起诉决定所不同的处分。根据最高人民检察院1986年3月24日《人民检察院直接受理侦查的刑事案件办案程序》（试行）第四十三条二款规定：对于免予起诉案件的赃款赃物、违禁品，作案工具等，须经检察长批准后予以收缴，并填写收缴赃款、赃物清单和《没收决定书》。而新刑诉法规定，人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。没有赋予检察机关适用不起诉决定时没收赃款、赃物的职权，杜绝了部分检察机关适用不起诉决定时，再受利益驱动之嫌。
显而易见，不起诉制度的设置，从立法的角度排除了检察机关的实体处分权，严格维护人民法院依法独立行使定罪权，更加有效地保障被不起诉人的合法权益，这无疑是值得充分肯定的。
二、不起诉制度的局限性
原刑诉法规定的免予起诉制度与新刑诉法“有罪不诉”制度的另一个明显区别是缩小了案件的适用范围，即新刑诉法“有罪不诉”的范围仅限于轻微犯罪。较为彻底地排除了基于刑事政策的考虑和刑罚目的的需要，参照被告人主观恶性和人与危险性大小而适用不起诉决定的可能性。根据最高人民检察院1980年《人民检察院刑事检察工作试行细则》第二十二条规定，免予起诉的条件：（一）罪行较轻，确有悔罪表现的；（二）罪行较重，自首后有立功表现的；（三）……显然，该规定中的第（二）种情形被新刑诉法否定了。而且，新刑诉法的规定也与现行刑法第63条的规定相冲突，该条二款规定，犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或免除处罚。上述规定均体现了同样的精神，即坦白从宽，抗拒从严的刑事政策。这对于鼓励犯罪份子积极配合司法机关，用实际行动真诚悔罪，争取宽大处理有着不可估量的意义。然而，令人遗憾的是新刑诉法在注重保护司法人权的同时，却疏忽了这一环节。诚然，不可无视新刑诉法设置“有罪不诉”制度是基于这样的背景，即部分检察机关曾不同程度地受利益驱动而不当地行使过免予起诉权，个别的甚至出现滥用的现象。但为了控制上述现象的发生就将“有罪不诉”的范围限于轻微犯罪，其局限性无异于扼杀、割裂了该制度所蕴含的内在机能。随着人类刑罚史的文化进程，刑罚目的已由单纯的报复、惩罚发展到惩罚、改造并举，且着眼于矫正犯罪人的反社会人格，使其复归社会，即刑罚目的不再满足于报复，不再仅仅注重已然之罪，而期待被告人之人格心理的重塑，防止再犯之虞。刑罚目的所呈现出由纯客观向主、，客观统一的渐进历程，同时也标志着限制国家刑罚权，注重司法人权保护等一系列公正、谦抑原则的确立。犯罪学研究表明，控制犯罪，保护社会是一项综合治理工程，要有效地控制再犯率，最佳途经绝非是尽可能将犯罪人置身于监狱，从刑事一体化的角度看，无论是起诉、审判、服刑还是缓刑、减刑、假释制度等，都在不同环节上发挥着控制再犯率的作用。因新刑诉法所设置的“有罪不诉”不含实体处分性质而极大地优于免予起诉，必将对被告人乃至亲属产生巨大的感召力，如能争取获得“有罪不诉”如同在社会生活中获得一次“新生”。这无论对促进被告人洗心革面、保护社会还是基于司法经济的考虑，均不失为利大于弊的择优选择。故笔者认为，不能因矫正不端，即部分检察院对职权的不当行使或个别人员的素质问题，就过份限制本身蕴含勃勃生机的“有罪不诉”的适用范围。事物总是因鉴别而存在因比较而发展的。研究日本的立法和实践或许对我们有一定的启示。日本现行刑诉法在确认检察官独占对犯罪的起诉权，即起诉独占主义的同时（第247条）， 也明确规定了起诉便宜主义（第248条）前者的特征是起诉的标准明确， 犯罪与刑罚之间存在着逻辑上的因果关系。后者却因个别的，具体的案件事实导致起诉的标准极富弹性。其刑诉法第248条规定，检察官根据犯人的性格、年龄、境遇、 犯罪的轻重及情节、犯罪后的态度等等，如果认为没有必要追诉，就作出起诉犹予的决定（相当于“有罪不诉”）。所犯罪行的轻重仅仅是适用该原则时考虑的因素之一。除此之外还有专门针对轻微犯罪的微罪处分。毋庸置疑，日本检察官基于起诉便宜主义而适用的起诉犹予决定，在防止再犯案促进罪犯复归社会方面发挥着与刑罚制度中、缓刑、假释、减刑制度同等的功能与作用。从第248条的规定可知， 日本检察官拥有相当大的自由裁量权。因此，基于任何权力一旦失控就会膨胀乃至被滥用的道理，于昭于23年颁行检察审查会法，设置了检察审查会。该会由具有众议院议员选举资格的人（除公务员等）中抽签选出的11个人所组成，任期六个月。当有告诉人、告发人、请求人、被害人申请以及过半数的会员决议时，就对检察官所作的不起诉决定的适当性进行审查，然后将审查结果分别送给负有指挥、监督检察官职责的检事正（检察官官名的一种称谓，作为地方检察厅厅长常管本厅事务）和检察官适格审查会（检察厅法第二十三条）。检事正以此为参考，认为意见正确有必要采纳就提起公诉。但是，由于检察审查会的意见不具有强制约束力，因而这种制约是非钢性的，它不是起诉独占主义的例外，而仅仅是发挥一种抑制机能而已。某种意义上，检察官适格审查会对检察官的约束力反导大得多。〔2〕
相比较而言，我国的检察机关没有被赋予如此广泛的自由裁量权，基于我国具体国情倒也无可厚非，但将“有罪不诉”的适用范围限于轻微犯罪，使其丧失应有机能，未必是恰当的。
三、不起诉制度设置的疏忽
尽管现行宪法、新刑诉法和其他法律均明确规定了检察院独立行使公诉权，但是，新刑诉法第一百四十五条的规定，无异于明确赋予了适用不起诉案件里的被害人抗衡同级乃至上一级人民检察院的特权。该条规定，对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉，人民检察院应当将复查决定告知被害人。对于人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。该规定无异于创造出一个先例，即在适用不起诉的案件里，人民检察院不再拥有最终决定权或称之为丧失了最终决定权。这显然不符合宪法规定。或许会有人认为，该情形属于新刑诉法第三条“除法律特别规定”之情形，并不涉嫌违背宪法。笔者认为此种辩解是难以成立的。所谓法律的特别规定，无疑应当指个别的，特殊的例外情形而专门设置的法律救济方式。但第一百四十五条没有采用特别限定的词语，却用含普通意义的泛指词语──“有被害人的案件”。这就涵盖了绝大多数刑事案件。不言自明，“有被害人的”称谓在刑事案件中属普遍情形而非特殊情形。从日本90年适用不起诉决定的案件统计中也可清楚地看出，有被害人的案件几乎占不起诉案件的98%。例如，平成二年检察统计年报〔3〕披露， 除交通过失犯罪外，对于刑事案件的公诉率为56.7%，不起诉决定中的“有罪不诉”率（即起诉犹予率）为36.9%（以下各组数据含义相同）其中杀人案为50.9%──5.1%，抢窃罪为71.8%──6.9%，伤害罪为76.4%──20.7%，恐吓罪为65.9%──26.8%，盗窃罪为51.9%──44.6%诈骗罪为61.7%──30.1%，强奸罪为65.2%──15.2%，放火罪为53.3%──16.4%，强制猥亵罪为51.6%——15.1%，赠收贿赂罪为70.2%──24.9%。以上资料表明，新刑诉法用“有被害人的”限定词，不能准确表达该法第三条的立法精意，显然是不妥的。在此有必要强调的是，笔者并非认为立法的指导思想有严重失误，而是认为立法技术有严重疏忽，因而导致违宪现象的出现。立法原本是基于法律救济的考虑，期望能够限制检察机关不当行使不起诉决定，其愿望和出发点是值得肯定的。但是，在具体制度的设置上却出现失误。权力制约与权力转移或分割毕竟不能同日而语，第一百四十五条的设置，导致人民检察院的不起诉决定权最终转移给人民法院，而将起诉权分割给适用不起诉案件的被害人。人们不会忘记，过去正是由于免予起诉含有实体处分权而被非难，而现在却又让人民法院行使只有人民检察院才能行使的对不起诉案件的决定权，这即不符合法律规定，同时也造成工作量的倍增，不符合司法经济原则。那么，问题的核心是究意应当如何规定才能实现即维护宪法原则、维护检察机关的公诉决定权，又能使被害人合法权利被侵害时即时得到救济之目标呢，应当如何规定才能正确体现新刑诉法第三条的特殊规定，进而使人民法院合法拥有对不起诉案件的最终决定权呢，答案是明确的，即应当从案件的类型（犯罪客体）和犯罪主体上加以双重限定，就能够实现上述目标。
日本的立法例，为防止检察官滥用不起诉决定权，除上述所设检察审查会和检察官适格审查会之外，还在刑诉法第262──266条规定了准起诉程序。日本的立法素以精细而著称，在措词上也慎重地采用“准起诉”之称谓，同时，须由法院指定律师代替检察官行使公诉权，绝不会误导公民个人认为拥有公诉案件的起诉权。因为公诉案件的性质并不因个人的申请而转变为自诉案件。准起诉程序规定的适用范围表明并不是所有适用不起诉决定的案件都可以援用准起诉，而仅仅针对现行日本刑法第193条──196条所规定的犯罪才能援用。由于日本奉行起诉独占主义和起诉便宜主义，检察官拥有广泛的自由裁量权，当出现公务员践踏人权现象，而检察官又不公正地提起公诉时，法律允许针对滥用职权罪，无论是告诉人、告发人，都可以直接向有管辖权的地方法院提出申请进入准起诉程序。其可针对的具体罪名是：公务员滥用职权罪（第193条）、特别公务员（检、法、警等滥用职权罪（第194条）， 特别公务员暴力虐待罪（第195条）、特别公务员赎职致人死伤罪（第196条）。
尽管日本的准起诉程序与新刑诉法第一百四十五条规定的立法本意均出于保护司法权的人的考虑，但相同的思路由于立法技术的优劣，难以得到同等准确的表述。日本的立法是从犯罪客体──案件类型和犯罪主体两方面加以限定，表明只有当公务员滥用职权构成犯罪，且受到检察官庇护时（不当或滥用不起诉决定）才赋予公民个人抗衡检察机关的权利同时，也赋予法院审查立案的权力，除此特殊情形之外，对其他类型的刑事案件，检察官一旦作出不起诉决定，任何人不得与之对抗。
综上所述，笔者认为在现行宪法尚未修改的前提下，赋予不起诉案件中的被害人抗衡同级以及上一级人民检察院的权利是极为不妥的。其次，以轻微犯罪限定不起诉（有罪不诉）的适用范围，还允许被害人任意将公诉案件变为自诉案件（国家机关工作人员滥用职权应除外）并不能真正起到保护被害人利益的作用。因为公诉案件往往涉及犯罪现场的勘验，法医鉴定，搜查等活动。需由专门机关的侦查人员进行，必要时可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者证据的人身、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。如此等等，被害人无疑是不具备这样的条件的。那么其结果只能是被害人花了大量的精力调查、聘请律师等等之后得到法院以证据不足而驳回的通知。所以，提高被害人在刑事诉讼中的地位，如由诉讼参与人转变为诉讼当事人，协同检察机关控诉犯罪是值得肯定的，但让被害人将公诉案件以自诉的方式去指控犯罪其效果甚微是难以否认的。可以认为这样的规定徒具其名，不具有现实操作性。最后，笔者认为立法机关有必要对新刑诉法第一百四十五和第一百七十条进行修改，以维护宪法原则，确保人民检察院独立行使公诉权，切实保护社会，保障被害人的合法权益。
注释：
〔1〕 杨春洗等主编：《刑事法学大辞书》第384页，南京大学出版社。
〔2〕 《法律用语辞典》，自由国民社昭和1962年12月1日第 742─743页。
〔3〕 《犯罪白书》，平成2年大藏省印刷局发行。
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