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中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1008－6951（2011）（05－06）－0240－06
我们所做的一切都是要让人民生活得更加幸福、更有尊严！
——温家宝
随着经济的发展，人力资本在家庭财产积累中起着越来越重要的作用，一定程度上成为了家庭财富的主要源泉[1]。由此带来的问题是——婚姻关系存续期间增加的人力资本是否应作为夫妻共同财产在离婚时予以分割？20多年前，美国学者Lenore Weitzman就将“职业财产”（professional asset）（即现在我们流行指称的“人力资本”）认定为是离婚家庭中重要的财产[2]。现代社会，财产是一个开放的权利体系，随着新的科学技术与商品经济的发展，各种抽象化、非物质化的财产不断涌现[3]。人力资本是指，人的技能、知识和通过对个人在时间、精力和金钱上的投资获得的或增加的社会阅历，是一种提高未来收入的财富形式[4]。舒尔茨认为，人力资本即凝聚在劳动者身上的知识、技能及其表现出来的能力。其之所以是资本，是因为它是“一种生产出来的东西，是投资的产物”，是未来满足或未来收入的源泉或者两者的源泉[5]。人力资本是有经济价值的权利总体，属于积极性财产。同时人力资本作为一种无形财产，其拥有者可以对人力资本享有占有、使用和收益的权利，排除他人在未经许可或未支付费用的情况下对人力资本的使用，并可以将人力资本在劳动力市场上出售。体现在人体内的技能、知识、信息、阅历和能动性等就属于人力资本，即是人力资本的实物形态[6]。人力资本增加的典型情况是学位和职业执照的取得，以及职业声望的提升。由此，文凭、执照应当属于财产的类型，在夫妻财产范围的界定中自然也就存在是属于夫妻个人财产还是共同财产的问题，这也是本文撰写意义之所在。
一、人力资本在夫妻共同财产中的归属界定之争
美国学者Charles Reich指出，“我们越来越多的财富以权利或身份的形式存在”[7]，他认为财产是某一特定物的权利关系的总和。Charles Reich还解释道，“‘新财产’是指经济上的价值利益的新情况，其对于该利益的持有者具有非常重要的意义，但该种利益与传统的‘财产’定义又有一定的区别”[8]。相应地，大量无形的事物可以构成财产，包括：工作、收益、职业资格证书、特许经营权、补贴以及合同等[9]。夫妻一方人力资本上占有的经济优势在婚姻法中一般以多种方式存在，如执照、文凭、提高了的谋生能力和个人信誉，但是所有这些形式的人力资本的实质都是相似的。从传统财产法律角度讲，文凭、职业执照并不属于财产之列，婚姻法中也缺乏将其作为夫妻共同财产的规定。因此，对文凭、职业执照作为夫妻共同财产的问题，无论是在理论上还是在实践中，均存有争议。因为学历证书或者专业资格证书，在传统意义上从未纳入财产范畴。何况一本证书又如何“分割”？这种认识的确有其合理性。不过，时代已经发展，社会已经进入了专业或职业资格证书的时代，各种学历证书或者职业资格证书都有相应的含金量。主张在离婚时对这些资格证书所产生的财产性收益进行分割的观点也值得深入的讨论[10]。下面以美国法上的两个判例来阐述，在立法和司法实践中对这一问题在认识上的差别。
案例一：纽约州的O' Brien案① 是有关人力资本分割的经典案例，因为此案，纽约州成为唯一的明确将职业执照——如医师执照——作为婚姻共同财产予以公平分割的州。该案撤销了原审法院的判决，而支持妻子有权分享作为人力资本的职业执照的主张。该案中的夫妻双方结婚近十年，在这期间，夫妻俩全力以赴致力于丈夫的医学求学的道路上，而妻子却放弃了获得永久教师资格证的机会。该案中，丈夫O' Brien还通过上夜校完成了他的研究生学历教育并获得了就读医学院所需的各种准入条件。之后夫妻双方移居到墨西哥，在那里丈夫成为了一个全脱产的医学院学生，而妻子以做教师和导游维持夫妻双方的生活开支。后来夫妻双方又回到了纽约，丈夫完成了最后两学期的医学院学习和实习课程，妻子则回到了她原来教书的岗位上。两个月后，丈夫在获得了执业执照后向妻子提出了离婚。案件审理时，丈夫O' Brien已经是一名外科医生了，而执业执照是他们唯一的重大财产。法院查明，妻子除了料理家务和管理家庭经济事务外，她还对婚姻期间夫妻双方的收益做出了76％的贡献。法院最后判决，丈夫付给妻子18.8万美金，是丈夫执照价值的40％，分11年支付。
根据判决情况，丈夫O' Brien辩称执业执照不是财产，它只是“接受教育时个人的一种价值的实现”。但法院并没有支持他的辩称，并解释道，婚姻财产纯粹是一种法定的存在，婚姻财产的定义留给了法院，因而法院可以不受传统普通法财产理论的限制②。纽约的成文法将婚姻财产界定为，婚姻期间一方或双方取得的所有财产，而不管是否为一种形式上的权利证明，这显然就很容易将执业执照揽括在婚姻财产之内。该法院认定，纽约的成文法完全可以理解为，婚姻期间取得的“有价值的东西”就属于“婚姻财产”。“立法机关用婚姻财产的公平分割法取代了现有的产权证明制度，这是一种全新的理论……婚姻财产公平分割理论主要是，婚姻除了其他的事项外，夫妻双方就是作为配偶、父母、养家者或家务劳动者都在为婚姻做出自己贡献的经济合伙人。”③
这个案例表明，法定的经济合伙理论中的共同努力模式，可能是最好的解读一方配偶对另一方配偶执业执照的取得做出了贡献的模式。工作方配偶作为养家者有义务将大部分的收入归属婚姻合伙④。而妻子为了照顾子女，承担了大部分的家庭责任和义务，牺牲了自己接受教育的机会，甚至牺牲了自己的事业。
案例二：美国的科罗拉多州有一个拒绝将学位文凭视为婚姻财产的经典案例Graham案⑤。该案的案情与O' Brien案非常相似。妻子Graham（原告）结婚六年来以全职飞机乘务员的收入供养他的丈夫（被告）读完了本科（供养了一年）和三年的工商管理硕士。被告在上学期间也打半工。但原告提供了家庭收入的70％。被告在获得了工商学位后在一家很大的公司任经理助理。但该对夫妇结婚六年后申请离婚。离婚法庭判定，在法律上，工商管理学位由被告和原告共同所有。工商管理学位带来的收入是82836美元。原告应获得33134美元，被告每月还要付给原告100美元。被告不服上诉，上诉法院改判被告方胜诉，无需支付原告经济赔偿。
与O' Brien案有关法律界定的婚姻财产一样，Graham案的法院指出，立法机关使用“财产”这一词语旨在包括“所有具有交换价值的东西或者可以构成财富的事物”⑥。尽管存在这种特殊的广义的定义，但法院还是将学位排除在了婚姻财产之外，理由是：广义的“财产”的概念都无法将学位（如工商管理硕士学位）包含在内，因为学位不具有交换价值，不具有在公开市场转让的客观价值，只能为个人持有。学位会随着持有人的死亡而终止，并且不能继承、转让、出售或抵押。而且，高学历的学位是先前多年教育逐渐积累的结果，与持有人个人的勤奋努力分不开。学位不是只要花钱就能买得到的。学位只是知识获得的一种证明，该证明也许会潜在地帮助未来财产的取得。但是，学位并不具有通常意义上的财产特征⑦。
Graham案的上述司法意见后来被广泛引用，该案也成为将学位、执照等人力资本排除为财产的指导性判例。实质上，法院指出，学位不是财产是因为其不具备财产的特征。
上述两个案例涉及两个重要的法律问题，一是夫妻一方在婚姻关系存续期间所获得的文凭和职业执照是否属于夫妻共同财产的问题，二是如何处理婚姻关系存续期间一方取得的文凭、职业执照所引发的利益冲突与衡平的问题。
二、人力资本的财产性剖析
（一）人力资本作为婚姻财产予以分割的可能性
什么是财产？也许戴维斯（Davis）给出了最合适的答案：“财产是一种社会/法律的解释……‘财产，在所有基本权利中，也许是表现最为显著的一种创造状态。’”[11]蒲鲁东则认为，“财产是增长的权利”[12]。在婚姻法中，理解作为夫妻财产的财产时，应从婚姻财产法律制度的价值取向出发，去认识财产的含义。财产所有权的要素包括占有、使用、收益或处分的权利。戴维斯指出，无形财产如技术、知识和能力“可以由持有者像使用传统财产一样占有、使用”[13]。文凭本身不能转让，但其代表了一种谋生的能力，这种能力是可以在市场上交易的。无形财产的持有者还可以像传统财产一样，可以使用、消费甚至损害或破坏。还有，财产应免于他人或政府的侵占，这与人力资本是财产的划分是相一致的。婚姻家庭领域内，有必要对财产做出一种广义的解释，不应该以学位不具有交换价值，不具有在公开市场转让的其他客观价值，就否认学位、执照代表着一种经济利益存在的事实。
人力资本根据生产方式标准，可划分为教育方式生产的人力资本和非教育方式生产的人力资本。教育方式生产的人力资本是指通过正规机构集中传授知识、技术的过程，是人力资本的核心和最重要的组成部分；非教育方式生产的人力资本是一种实践式的人力资本，是指一种内省型的知识积累过程，通过自身的接受系统来积累知识、技术，如自学、亲验等，这种人力资本是人们通过在生产或服务过程的实际中积累的经验知识获取的技能，它的大小取决于教育资本存量和提供劳动以及服务的时间长短，是实践性的人力资本[14]。人力资本增加的典型情况是学位和职业执照的取得，以及职业声望的提升。从经济学的角度讲，能产生未来收入流的就是财产。由于获得或增加的技能、知识和经验将提高未来的收入，从经济学上讲人力资本显然是一种财产。根据基本民法理论，财产是指有经济价值的权利义务结合的总体[15]。
30年前，Charles Reich指出，美国的经济正在经历着一场财富形式的变革，这场变革将影响财产观念的更新[16]。在农业或手工业社会，大多数的财富主要表现为有形财产，如土地、房屋等，但现在无形财产如人力资本已经成为现代家庭最为重要的财产之一了。正如Allan Parkman所言，虽然在一个经济组织中，大部分的收入是来自于群体成员的服务和智慧活动，但个人的主要资财是其赚钱的能力[17]。“资产是财产的另外一种表达方式，如果未来收入成为资产的一种，则它是存在的并具有价值，而不管其是否具有可交换性。”[18]在当今时代，财富将越来越多地由无形的事物构成，如工作、执照和合同等[19]。Cbarles Reich最近对在夫妻离婚情况下就文凭、执照等职业财产问题明确表达了自己的观点，他强烈主张要求将职业财产纳入婚姻财产的范围，并予以公平分割：考虑到离婚诉讼已经越来越普遍，从传统的对财产界定的角度看，夫妻可能实质上并没有什么财产……但是假设还存在一项重大的资产：比如丈夫取得了医师执业资格证书。而妻子为了能让丈夫能取得该执业证书，牺牲了自己的发展机会，默默地支持着丈夫……在这种情况下，除非给予医疗执业证书以财产的地位，否则就可能给妻子造成实质上的不公平……因为医疗执业证书实质上是传统财产的代位物⑧。
文凭是一个人接受教育程度的标志之一，是个人学问大小能力强弱的外在表现，本身不具有任何物质内涵。然而，接受教育与取得财产是密切相联的，文凭内在地包括了未来的收益[20]。因此，婚姻法所规定的夫妻共同财产中“财产”的概念，应该注入新的内涵。一些有价值的东西，虽然不属于传统“物”的范畴，但仍然可以属于夫妻共同财产。我们在认定夫妻共同财产的范围时，可以参照英美法系中的财产概念，对财产做广义的理解，特别是要改变传统民法以“物”为具体表现形式的财产观念。
我们认为，所谓的文凭、执照不能转让，是就其所包含的人身利益部分来说的；但其所包含的经济利益部分，经过评估后，是可以将其价值以适当方式在夫妻双方之间进行分配的。因为学历证书和职业资格证书都代表着专业人士已经或未来可能拥有的收入能力。学历证书、职业资格是专业技能的权威认定，是一个人收入能力的标志。学历文凭或专业资格具有可分割性，其价值是可以根据某些计算规则来确定的[21]。
（二）人力资本不应作为婚姻财产的观点之反驳
有人认为将文凭、执照等人力资本排除在婚姻财产之外，是因为其价值很难确定，其价值的计算具有“不确定性”，“无法量化”，且“完全是靠估算来预测”⑨。虽然价值评估程序可能存在较大的困难，但这些困难不应成为将文凭、执照等人力资本排除在婚姻财产之外的理由。正如有的学者所指出的：“金钱是市场经济价值评估的工具，如果侵权人拒绝给受害人以损害赔偿，金钱是遭受损害的价值信息的直接反映；正是损害赔偿使他人的利益和情感价值得以合法地存在。”[22]配偶一方为对方人力资本的取得做出了重要贡献，该方配偶就应该对取得的人力资本享有权益。如果以人力资本价值具有不确定性，难以准确认定为由而将其排除在夫妻共同财产范围之外，这是不公平的。为何法院一般都承认并分割养老金和退休金？这些同样是未实现的期待利益，而且也可能遭受意外，其价值也存在难以评估问题，但却被视为夫妻共同财产。因此，价值评估困难不应成为排除文凭、执照等人力资本为财产的理由。
此外，法院对人力资本的分割还有其他的可行性选择。评估难的问题主要源于人们企图预测占有人力资本的配偶将来实际可以取得多少收入难以确定。其实，确定人力资本价值最简单的方法就是，给予支持方配偶就人力资本在特定时期所取得收益的份额利益就可以了，这样支持方配偶可以共享赚钱能力提高方配偶取得的实际收益。这种“视为已经取得的收益”方式，在美国许多判例中都已经适用过。和人力资本一样，尚未取得的养老金在价值评估时也是有问题的，也是要面临将来的各种风险。特别是如果取得养老金一方的配偶离开了该职业，或在退休之前死亡，该收益可能将永远都得不到。既然养老金和人力资本具有极其相似的特征，我们也可以“视为已经取得的收益”的方式来评估文凭、执照人力资本的价值。
在美国，有些法院反对这种离婚后的财产共享方式，主要是担心这不利于夫妻干净解除婚姻。因为共享文凭、执照等人力资本几乎与离婚时分割其他形式财产一样，可能都希望干净解除夫妻间各种经济关系。但是作为一个实际问题，大多数婚姻的解除并不是完全彻底地就能将配偶间的财产关系分割开。现实中，许多离婚案件都可能涉及未成年子女问题，根本不可能做到干净地解除夫妻关系以及父母与子女的关系。离婚后，有未成年子女的配偶双方必然保持一定的经济关系，而且在承担父母责任期间还存在一定的情感联系。彻底解除婚姻在许多离婚案件中是不可能做到的。即使彻底解除存在可能，也不应成为解除婚姻的最终目的。如同Milton Regan所指出的，“夫妻双方共同的经历，使得交错的生活无法轻易地分割开来”[23]。因此，也就不能以人力资本的分割无法实现婚姻彻底解除，而将文凭、执业执照等人力资本排除在夫妻共同财产范围之外。
三、人力资本归属夫妻共同财产的理性考量
在文凭、执照是由夫妻一方取得的情况下，一般认为蕴涵于文凭、执照中的精神利益与经济利益都应当归夫妻一方享有，为什么夫妻另一方也可以分享这种权利？对此，学者们提出了不同的观点来予以论证。其中，最为主要的就是“夫妻经济合伙说”。按照该理论，在夫妻关系存续期间，夫妻一方取得的文凭或执照，应当属于夫妻合伙事业的产物。在获取这一成果的过程中，取得文凭或执照的一方，需要亲自参加学习、培训，是直接贡献者；夫妻另一方，虽然不一定要直接参加文凭的取得过程中的学习和培训，但要根据家庭分工，从事其他活动，如做家务，外出工作维持生计，甚至可能用自己的工作收入支付学费或培训费，为夫妻一方文凭或执照的取得做出了贡献。这两种贡献应当具有同等的价值。同时，由于合伙期间经营积累的财产归合伙人共有，夫妻双方还要各自同等地享受这一合伙成果中的经济利益。因此，夫妻双方共同享有夫妻一方在婚姻期间取得的文凭或执照中的经济利益，是公平合理的[24]。而且，结婚是以永久共同生活为目的，婚姻当事人有理由相信，配偶一方的成功就是家庭的发展，另一方能够分享到对方发展所获得的成果及其预期利益[25]。
虽然“无私、忠诚、合作、联系和责任”并不是婚姻关系独有的价值，但我们不应该忽视这些价值，共享原则必须是婚姻法中的一个重要内容，共享原则也是许多已婚者如何看待他们婚姻关系的重要内容。在美国，许多人已自觉地将共享理念作为他们的婚姻信条和行为准则[26]。婚姻法的一个重要目标应该是反映共享的婚姻理念，即婚姻是共享、合作和相互依赖的一种关系[27]。婚姻合伙理论在一定程度上达到了这一目标，因为共享恰恰是合伙理论的基础。有些人拒绝婚姻合伙规则是因为没有认识到婚姻的本质或者说是没有理解婚姻的行为性质。在当今社会，拥有幸福的婚姻仍然是大多数人的生活所求。婚姻的魅力已经成为人们移转和强化忠诚和责任价值的重要原由，而这些价值对家庭和子女都是非常重要的。如果拒绝接受婚姻合伙理论所支持的共享原则，则会给人们提供一种完全不同的行为范式，那就是自利行为得到回报，而合作互助行为将一无所获。美国有些州（如纽约）之所以将文凭、执照等人力资本裁定为婚姻财产，是因为这些州明确地将婚姻建立在合伙理论的基础上。合伙理论中的忠诚、合作理念要求将作为人力资本的文凭、执照作为婚姻财产予以公平分割。理解人力资本归属问题的途径就是婚姻合伙理论，因为法官通过使用婚姻合伙理论就能告诉我们他们的选择：“告诉一个如何理解他们在案件审理中选择判断的历程。”[28]
文凭具有严格的人身属性，其所标志的文化内涵和精神价值，只能为所有人享有，他人无从分享，文凭作为个人学习经历的表现形式，是非物质性的。然而，它与股票等有价证券一样，具有潜在的收益性，其价值的实现是可预期的而且具有可持续性，是所有者未来收入的希望所在，它是现代社会的一种无形财产[29]。因此，在婚姻关系存续期间，夫妻一方取得的文凭或执照，应当属于夫妻合伙事业的收益。因为，在获取这一成果的过程中，取得文凭或执照的一方，需要亲自参加学习、培训，是直接的贡献者；夫妻另一方，虽然不一定直接参加文凭的取得过程中的学习和培训，而是根据家庭分工从事其他活动，如做家务，外出工作维持家庭需要，甚至可能用自己的工作收入支付学费或培训费，也为夫妻一方文凭或执照的取得做出了重要贡献。因为，当男女在人力资本的投资相同时，如果妇女在家庭部门里较之男子有比较优势，那么，一个有两种性别的、有效率的家庭，就会把妇女的主要时间配置到家庭部门，而把男子的主要时间配置到市场部门[30]。为家庭做出的直接贡献和间接贡献的夫妻双方，其价值应当具有同等性。因此，夫妻双方共同享有夫妻一方在婚姻期间取得文凭或执照中的经济利益，是公平合理的。
总之，家庭是人类社会生活最基本的一个细胞，尽管千百年来社会、经济、文化环境已经发生了巨大变化，但家庭却依然保留了对全部制度的最大影响[31]。婚姻合伙理论中潜在的范式将影响婚姻的行为，“当我们（女人们）说我们的语言时我们禁不住相信他们（男人们）；我们禁不住在情感、心理和经济上帮助和参与，在他们创造的世界里，他们为我们提供了感知的架构”[32]。说我们是单独的个体只是真正的我们中的一个方面，其实，与配偶、父母、子女、亲人及他人的相互联系合作才是人类生存和幸福的重要内容。将婚姻期间取得的文凭、执照界定为夫妻共同财产，是对夫妻另一方艰辛贡献的尊重和权益的基本保护，是法律追求公平正义之内在要求，也符合中国的传统家庭观念。我们应打破传统的财产概念的定势，将文凭、执照等人力资本归属于婚姻财产范围，以更好地保护我国妇女的财产权益，达到切实维护我国妇女人格尊严之目的，从而充分调动广大妇女积极投入到社会主义和谐社会的伟大建设中来！
收稿日期：2011－05－10
注释：
① 489 N.E.2d 712 (N.Y.1985).
② O' Brien,489 N.E.2d at 715.
③ O' Brien,489 N.E.2d at 716.
④ 婚姻合伙理论主要是指，婚姻是夫妻双方分工合作、互惠共享，以婚姻的幸福和睦为共同经营目标的共同体。
⑤ 574 P.2d 75 (Colo.1978).
⑥ Graham,574 P.2d at 77.
⑦ Graham,574 P.2d at 77.
⑧ Charles Reich,“The New Property After 25 Years”,U.S.F.L.Rev.Vol.24 (1990),pp.223,226-27.再如法国的大审法院曾判决：“按照共同财产制结婚的公证人，在婚姻存续期间取得的司法助理人员职务（资格）的财产价值是一种共有财产，但是，（继任人）推荐权仍然属于公证人本人的权利。”罗结珍译：《法国民法典》（下册），北京：法律出版社2005年版，第1336页。
⑨ Joyce Davis指出，法院将人力资本之一的提升的谋生能力排除在婚姻财产之外的三大理由：（1）不符合财产的传统法律概念；（2）价值难以评估；（3）与婚姻干净解除的目标相违背，这将使得夫妻双方离婚后还要陷入经济的纠缠中。参见：Joyce Davis,“Enhanced Earning Capacity/Human Capital:The Reluctance to Call It Property”,Women's Rts.L.Rep.Vol.17 (1996),pp.109,112.