报应刑的价值悖论——以社会秩序、正义与个人自由为视角，本文主要内容关键词为：悖论论文,报应论文,视角论文,正义论文,秩序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF612 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2001)02-021-10
在有关刑罚根据或称正当理由(the Justification of Punishment)的诸种学说中，报应论是源头最远、路程最长且至今生命力最旺的一种。论源头，其不但远先于与之相抗衡的功利论而产生，而且应该回溯至刑罚的草创时代，可以说，有刑罚便有了报应刑论；论路程，自刑罚问世至今，报应刑论始终伴随刑罚制度而存在，即使在教育刑论占绝对优势的现代史上，其也仍在刑罚学说中幽灵般地时隐时现；论生命力，尽管报应刑论一统刑罚之天下的辉煌早已不复存在，但是，在当代，经为数不少的报应论者与一体论者的激活，报应论要么是作为一种独立的刑罚根据论要么是作为一体论的重要组成部分，重新焕发出耀眼的光泽。报应论为何源远流长且至今活力旺盛？其是否如此完美以至我们可以将其作为对刑罚的根据的唯一合理解说？要回答诸如此类的问题，免不了要对报应刑作一番价值分析。
尽管至少在逻辑上，对报应刑的价值分析必须以某种公认的一般的刑罚价值论为立足点，否则便不存在共许的分析前提，所得出的亦不可能是公认的结论，而刑罚的价值至今仍无通说可循。因此，对报应刑或者报应论的价值分析未免有几分冒险，但是，这并不妨碍我们将报应刑纳入某种更加一般而较为一致的法律价值论的框架内予以大致透视。在此，我们借用西方较为流行而几成通说的法律三价值说为预设前提与分析框架[1](P.7)，（注：彼得·斯坦与约翰·香德认为，“被西方的传统一直视为基本的法律价值的，是社会秩序、公平（引者注：英文中的Justice虽有公平之意，但是，此处译为公正或者正义更为恰当。因为公正或者正义能涵括公平，而公平则似乎很难涵括公正或者正义所能涵括的一切）、个人自由”。）对报应刑与作为法律价值的社会秩序、正义与个人自由的关系做一番粗略的解剖。
一、报应与社会秩序
报应论讲求的是刑罚对于已然的犯罪的惩罚，反对将刑罚作为预防犯罪的惟一手段，因而至少在观念上显现出对犯罪的积极遏制性不足而消极惩罚性有余。因此，它往往因为带有保守性而遭到立足于功利刑论的这样的攻击：无视对社会秩序的保护[2](P.16)。（注：苯指出，“报应论的要义在于，它不让自身关心犯罪与刑罚的直接联系之外的问题。而功利论者与矫正论者则做到了这一点……报应论者之所以受到批判，是因为他们维持现状——奠基于这样一种观点之上的一种天真的假定，即……社会变革总是产生进步。……总之，尤其是就刑罚的司法形式而言，报应也许确实基本上是保守的。”）其实，只要对报应刑论者的有关学说作一深入分析，便不难看出，无视对社会秩序的保护并非对报应刑的完全合理的责难。康德的道义报应论是以维护道德秩序、黑格尔的法律报应论以维护法律秩序为出发点。（注：报应论有道义报应与法律报应之别。前者以康德为巨擘，后者以黑格尔为鼻祖。关于此二论的异同，可参见邱兴隆：“从神意到法意——报应论的理念嬗变”，载《湖南政法管理学院学报》，2000年第3期，）且不说道德秩序与法律秩序本身是一种社会秩序，对其的维护本身便意味着对社会秩序的保护，更重要的是，道德与法律又构成调整社会秩序的手段，从来便没有哪一种道德与社会生活毫不相关，也不存在不以规范、调整一定的社会秩序为内容的法律。因此，报应论在维护道德与法律秩序的同时构成对被道德与法律本身所规范、调整的社会秩序的保护。只不过报应刑因是通过对道德与法律秩序的维护而保护被道德与法律所调整的社会秩序，因而显得不是直接而是间接保护社会秩序罢了。
当然，正由于一方面，报应刑对社会秩序的维护不如主张刑罚的目的在于预防犯罪的功利刑直接，另一方面，报应刑反对基于预防犯罪的需要而无罪施刑或者超出犯罪的严重性程度所允许的限度分配刑罚，因此，相对于而言，它在对社会秩序的保护方面确实显得不如功利刑有力。这从康德、黑格尔与赫希的有关论述中一目了然。
虽然康德所排斥的只是把惩罚“仅仅作为促进另一种善的手段”，而且主张只要一个人“首先被确认是有罪的和可以受到惩罚的，”便可以“存在从对他的惩罚中为他本人或者他的市民同胞产生任何利益的任何想法”[3](P.102)，但是，康德并未就刑罚如何产生这种利益作出构想。这样，我们从康德的报应论中只能看到其对个人自由的偏倚，而看不出其对社会秩序的同等重视。因此，如果仅就康德把正义摆在第一位，而把对社会秩序的保护摆在其次而言，功利刑论者关于报应论无视保护社会秩序的需要的责难不能不说具有合理的一面（当然，在这种情况下，与其说是“无视”倒不如说是“轻视”更为恰当）。
与康德一样，黑格尔虽然并未完全排斥刑罚对社会秩序的保护的正当性，而是认为“关于作为现象的刑罚、刑罚与特种意识的关系，以及刑罚对人的表象所产生的结果（儆戒、矫正等等）的种种考虑……应该在适当的场合，尤其在考虑刑罚的形式时，作为本质问题来考虑”），从而在相当程度上肯定了用刑罚预防犯罪、保护社会秩序的必要性，但是，他同时强调道：“但是，所有这些考虑，都假定以刑罚是自在自为地正义的这一点为基础”[4](P.102)。即是说，只有在承认刑罚本身是正当的前提下，才谈得上用其预防犯罪的问题，而不能从预防犯罪中来寻找刑罚的正当性。正当的刑罚能够预防犯罪，当然好上加好，正当的刑罚即使不能预防犯罪，也仍然是正当的，其正当性并不因不能预防犯罪而消失。相反，不正当的刑罚即使能够预防犯罪，也仍然是不正当的，不正当的刑罚并不因能预防犯罪而成其为正当的，即其不正当性并不因为其预防犯罪的作用而消失。可见，黑格尔同样是将正义摆在第一位，而把对社会秩序的保护摆在第二位。
赫希虽然明确主张刑罚具有两项目的，即阻止加害行为的发生以及表达对行为与其实施者的谴责，认为“通过以不愉快的后果相威吓，人们希望阻止此类犯罪行为的发生。通过以一种庄严的、谴责的方式适用这些后果，国家代表其公民的利益表达对此类行为的肯定”[5](P.52)，但是，他主张刑罚只能基于已然的犯罪而不能基于可能发生的犯罪而发动，刑罚的严厉性只能与犯罪的严重性相均衡，而不能以改造犯罪人、剥夺其犯罪能力的需要或者威吓的需要为转移。在他看来，以改造犯罪人、剥夺犯罪能力的需要为转移的刑罚亦即“以将来的犯罪行为的错误性为根据而关押被定罪的个人，”“似乎是一种模糊不清的正义”[5](P.7)，而以威慑的需要为转移的刑罚，“很可能支持对被定轻罪的人中的某些人适用极端的刑罚”[6](P.57)。因此，赫希虽然主张刑罚具有预防犯罪的目的，但是，预防犯罪对刑罚的需要应该受制于刑罚的正义性。显然，在赫希眼中，正义也是刑罚的第一位的价值，对社会秩序的保护是刑罚的第二位的价值。
由上可见，报应刑并不排斥对社会秩序的保护。完全否定报应刑之于社会秩序的意义，是不客观的。但是，不容忽视的是，报应刑总是将正义作为刑罚的价值之首，把对社会秩序的保护列为刑罚的次要价值，因此，单就报应刑之于社会秩序的意义而言，其价值低于以预防犯罪保护社会秩序的功利刑。
二、报应与正义
报应刑之所以深得人心的最重要的原因也许莫过于其对正义之实现的积极意义。苯之所以认为“报应主义者的主张之精髓在于其坚持报应意味着法律正义”[2](P.72)，原因也许正在如此。
正如苯所指出的一样，“在哲学文献中，不乏正义的界定”[2](P.72)。详细讨论何为正义，远非本文力所能及。在此，我们只能从有关正义的几个经典定义中归纳出正义的要素，据此评价报应刑与正义的关联。
亚里士多德按照均衡来界定正义，认为当一个人明智地行动时便是正义出现，而当基于选择，行为违反均衡或者平等时，不义便出现。他认为，“正如在实践中确实发生的一样，一个术语变得太大，而另一个则变得太小；因为不义地行动的人拥有的太多，以至超过了恰当的，而被不义地对待的人拥有的太小，以至低于恰当的”[7](P.1131)。因此，“在亚里士多德看来，在平等被按照被认为相关的标准界定的场合，正义意味着同等地对待同等物，不同等地对待不同等物”[2](P.69)。斯宾诺沙与密尔对正义的解释倚重于该当与平等。斯宾诺沙提出：“正义在于习惯性地使每人都有其法律之上所应得，不义是借合法之名剥夺一个人在法律上之所应得。此二者也叫做公平与不公平，因为执行法律的人必须不顾到一些个人，而是把所有的人都看做平等，对每个人的权利都一样他加以护卫，不羡慕富人，也不藐视穷人”[8](P.95-96)。而密尔则认为，当一个人被与法律不相一致地剥夺属于他的自由、财产与其它任何东西时，便出现了不义，而正义与该当相联系，且与偏向——在偏袒或者优先并非恰当地适用的场合给予一个人相对于另一个人以偏袒或者优先——不相容。而不偏向与平等同源[9](P.298-301)。经过对关于正义的以上经典界定的简要展示与分析，正义的基本要素昭然若揭，正如苯所指出的一般：“由诸如此类对正义的界定中，我们能抽出正义的主要特征：平衡感、均衡性、不偏向与给人以其所恰当的该当物”[2](P.69)。相应地，能否维护平衡感、是否具有均衡性、平等性与该当性，构成评价报应刑是否具有正义价值的主要基准。
刑罚之于恢复被犯罪所侵犯的平衡感的作用是报应论之所以主张刑罚应该存在的重要根据。亚里士多德认为的杀人者、打人者与被杀者、被殴打者之间的利益分际不均，刑罚的目的在于剥夺杀人者与打人者之所得而补被杀者与被殴打者之所失，从而使利益的分际不均变为分际均等[10](P.95-96)，实际上就是主张犯罪打乱了本来处于平衡状态的利益关系，而刑罚之施加于犯罪人，使不平衡的利益关系重归平衡。因此，作为正义的体现的平衡感构成亚里士多德的报应论的一块重要基石。黑格尔所称的犯罪是对法的否定，刑罚是对犯罪的再否定，法经由否定之否定，得到自身的回复[4](P.104)，只不过是亚里士多德的刑罚旨在恢复平衡感的思想的抽象再现，因而同样以作为正义的体现的平衡感为根基。与亚里士多德和黑格尔相似，赫希在早期也认为恢复被犯罪所侵犯的平衡感是刑罚之所以存在的根据。他写道：“为了实现他们自己的利益……社会成员有限制其行为以便不干涉其他人的自由的互相的义务。当某人干涉另一人的权利时，他得到了超过其他成员的一种不公正的利益——因为他在从其他人克制对他的权利的干涉中受益的同时，未能控制他自己的行为。刑罚——通过对违法者施加一种抵消性的利益恢复平衡：在经受刑罚后，违法者停止比其不违法的同胞有利（这种平衡的矫正不是一个预防将来的犯罪的问题。撇开对于任何将来的犯罪行为的关心，将违法者置于比其他人有利的地位的是他过去的犯罪，并且，刑罚所要消除的正是这种利益）。”[6](P.57-58)可见，如果我们认为平衡感是正义的必备特征，那么，报应刑便恰恰因为以维护平衡感与旨趣而与正义的这一特征相吻合。
作为正义之另一重要特征的均衡性，在报应刑中的体现更为明显。因为罪罚相均衡是报应关于刑罚的重要规诫之一。（注：有关报应论关于刑罚的规诫，可参见邱兴隆：“刑罚是什么——一种报应论的解读”，载《法学》2000年第4期。）康德的等害报复虽然不具有可操作性，（注：康德认为，刑罚与犯罪均衡的准则在于刑罚之害与犯罪之害对等，即“如果你偷了别人的东西，你就是偷你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己”。然而黑格尔、哈格与苯等均认为，康德的等害报复即使是合理的也是不可行的。黑格尔驳斥道，“很容易指出刑罚上同态报复的荒诞不经（例如以窃还窃，以盗还盗，以眼还眼，以牙还牙，同时我们还可以想到行为人是个独眼龙或者全口牙齿都已脱落等情况）”。哈格就此附议说，“刑罚不是且不可能在种类上与其因而被施加的犯罪相对称。对某些财产犯罪处以惩罚性的罚金或对谋杀予以处死属于罕见的例外”。苯同样指出，“报复法的报复原理只有在几种特殊情况下才确实可行，对谋杀的死刑是易于引证的例子——即使这样也是可疑的——或者，也许还有对盗窃的财产刑。即使如此，也仍然无法保障一种罚金所施加的财产损失会以同一方式影响罪犯”。）但对刑罚的均衡性的追求尽在其中。他特别强调等害均衡作为决定刑罚之量的惟一标准的排他性：“公共的正义可以作为它的原则和标准的惩罚方式与尺度是什么？这只能是平等（引者注：查英文原文为equivalence，该词的准确含义不是平等，而应该是均等、相等、相当或者等价。刑罚与犯罪之间不存在平等的问题，而只存在均等、相等、相当或者等价的问题）原则。根据这个原则，在公平的天平上，指针便不会偏向另一边。……这就是报复的权利。……他是支配公共法庭的惟一原则。根据此原则可以明确地决定在质与量两方面都公正的刑罚。所有其他的标准都是摇摆不定的，出于其他方面考虑的标准，都不包含任何与‘纯粹而又严格的公正判决’一致的原则”[12](P.165)。显然，康德是将同害报复作为衡量刑罚的均衡性的惟一标准在坚持，换言之，在其坚持同害报复的背后，隐含着对罪刑均衡的追求。黑格尔虽因主张罪刑均衡的标准不在于同害而在于等价而与康德有别[4](P.104)，但是，等价与等害之争是在主张罪刑应该均衡这一共同前提下就什么是均衡与如何衡量均衡发生的分歧，而不是在是否主张罪刑均衡问题上的分歧，因而不是一种质的区别，只不过是质相同的前提下的量的不同。黑格尔所谓的“犯罪具有质与量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有质与量上的一定范围”[4](P.104)，便是对康德提出的罪刑均衡原则的基本精神的肯定，因为其同样强调作为否定的载体的刑罚与作为否定之对象的犯罪之间的相应性。赫希虽然不象康德与黑格尔一样主张罪刑等害或等价，但是，他明确主张均衡性是刑罚的一条基本原则，并认为均衡是刑罚的严厉性与犯罪的严重性之间的对称[6](P.57-58)[13](P.211-214)，从而同样寻求刑与罪之间的均衡性。因此，报应论者在主张刑罚与犯罪的均衡性上完全一致，所不同的仅仅在于如何理解均衡的标准。正因为报应刑与作为正义的重要特征的均衡性不谋而合，其对于正义之实现的意义不言自明。
无论报应论者是否明确提出刑罚应该对所有人平等。报应刑都符合作为正义又一重要特征的平等性的要求[2](P.75)。（注：苯指出：“虽然柏拉图与亚里士多德相信，正义应该包含罪犯的社会地位与其行为之间的一种联系（处于较高的地位的那些人有资格享有更大量的优惠），但是，报应论者，至少自康德以来，未提出这样的主张。当刑罚奠基于与犯罪的均衡之上时，它便是正义的。它与罪犯的背景、其社会地位或释放出狱以后的生涯无关”。）康德既然认为“报复的权利……是支配公共法庭的惟一原则”，理所当然地反对以报复之外的任何因素来决定刑罚，因此，无论犯罪人的身份、地位如何，对其的刑罚一律平等应该是从康德的同害报复论得出的必然结论。尽管他根据“社会地位不同的人会不同意采用报复的原则”，而主张“对较高的社会阶层在处理上和情绪方面给以适当的尊敬表示”[12](P.165-166)，但是，一方面，这种例外与被康德奉为“支配公共法庭的惟一原则”的报复权利相矛盾，因为对社会地位较高的犯罪人的“尊敬表示”意味着对其不是以报复作为刑罚的惟一支配原则，另一方面，康德不但未就如何对社会地位较高的予以适当的尊敬表示作出进一步的说明，而且明确反对以金钱作为诽谤罪的刑罚，以免“富有者有能力凭着他经济上的优越而放纵自己”[12](P.166)，因此，应该认为，对社会地位较高的犯罪人的尊敬表示只是康德所作的一种妥协，而不是其从等害报复论所得出的必然结论，因而不能据此认为报应论反对刑罚的平等性甚至主张刑罚对犯罪人因社会地位的不同而异。黑格尔虽然没有明确论及刑罚的平等性，即既未明确肯定也未明确否定刑罚应该对犯罪人同样适用，但是，既然他主张犯罪的质与量决定着刑罚的质与量，自然便反对以犯罪以外的任何因素包括犯罪人的地位或身份决定刑罚的适用，因此，刑罚的平等性应该是从黑格尔的等价报应论中得出的必然结论。至于赫希，更是将平等性作为罪刑均衡的必然要求之一予以明确肯定。他认为：“任何正义理论都要求对同样的东西同样对待。问题在于平等的标准：在哪一方面平等？根据该当性理论，标准在于罪犯的犯罪行为：其行为同样地应受谴责的那些人应该同样地受惩罚”[13](P.212)。“犯罪行为同等严重的人应该同等地受到惩罚”[6](P.40)，因为“均衡的该当性原则只有在刑罚的差异反映正当地属于罪犯的谴责的差异的情况下，才允许在罪犯中存在刑罚的严厉性的差异。当罪犯被定严格性同等之罪时，他们因而该受严厉性相同的刑罚——除非人们能够认定特别的因素（如：加重与减轻情节），而这些因素在其发生的具体背景下，比案件的普通状态更多或更少地应受谴责”[13](P.212)。很清楚，既然报应论者均认为刑罚应该具有平等性，那么，根据报应论而确立的报应刑必然符合作为正义的重要特征的平等性的要求。
由正义的特征而生的刑罚的该当性(Desert)，即刑罚使犯罪人罪有应得，也许是报应刑最合正义之处。因为该当性既要求刑罚只作为犯罪的结果而施加，又要求刑罚的轻重与犯罪的轻重相对应，而这正是报应论的核心主张。康德认为刑罚在任何情况下都只能因为一个人犯了罪才能施加于他，黑格尔认为刑罚只能是对犯罪的否定，布兰德利认为刑罚只有在该当的场合才成为其刑罚[14](P.26-27)，（注：布兰德利认为，“惩罚只有在其是该受的场合才成其为惩罚。我们付出的刑罚是因为我们欠刑罚而不是因为其它理由；而且，如果惩罚是因为它是错误所值得的以外的任何其它理由而施加的，它便是一种严重的不道德，一种惊人的不公正，一种极其可恶的犯罪，而不是它所伪装的任何东西”。）都是既从肯定的角度论证刑罚与犯罪的质的联系的必然性，亦即是对作为该当性的要求之一的有罪必罚的肯定，又是从否定的角度排除刑罚与非罪相联系的可能性，即是对刑及无辜的否定。因此，报应论者因为肯定刑罚应该且只能因犯罪而对犯罪人发动而明显地体现了该当性的质的要求。正是在这一意义上，苯才认为，报应论者布兰德利“在坚持刑罚与有罪之间的一种必要联系时，他是在表述支持报应的最强有力的主张之一，因为他是在主张只有有罪者才应该受到惩罚，并且，有罪是刑罚的一项必要条件”[2](P.13)。不仅如此，康德所主张的同害报复、黑格尔所主张的等价报应与赫希所主张的罪刑均衡，都从犯罪中寻找决定刑罚的分配的根据，反对重罪轻刑与轻罪重刑，主张刑罚的轻重只能是犯罪人的犯罪所应得的，因而体现了该当性的量的要求。赫希就刑罚的均衡性的必要性所作的以下论证，再明显不过地说明了报应论对均衡性的主张正是奠基于对该当性的量的要求的认识之上：“在习惯上，该当是指对于某人的赞成或者反对反应的某些理由。理由是关于他的行为的好坏性质的。某人可以被根据其显著贡献而说成该受某种愉快的东西，或者根据其工作差或坏的行为而该受某种不希望得到的东西”。“有些制度，按其本身的性质，包含赞扬或者谴责。最好的例子是等级、奖赏与惩罚。如果人们终究确立了这样的制度，那么，在其具有称赞或者谴责含义的前提下，它们便应该按照行业人的行为的应受称赞性或者应受谴责性的程度而分配……一旦人们产生了带有刑罚所具有的谴责含义的一种制度，那么，按照其行为的应受谴责性的程度而惩罚罪犯，便是公正的要求”[6](P.36-37)。既然报应论与该当性的质和量的要求均直接相符，以其为根据确立的报应刑便必然因为符合该当性而符合正义的要求。
基于以上分析，我们必然得出报应刑因为能够恢复被犯罪所侵犯的平衡感、具有与犯罪的均衡性、对犯罪人的平等性与该当性而合乎正义的结论。正是如此，苯才指出，报应的长处之一在于它“产生与正义的强烈的联系”[2](P.29)。
然而，报应刑之于正义的实现的价值是相对有限的，而不是绝对无限的。至少，我们可以基于对法律或者道德规范本身的正义性的追问而就报应刑的正义性提出质疑。
报应以犯罪违反特定的规范为前提。然而规范本身有好坏善恶之分，无论道德规范还是法律规范，莫不例外。一种法律规范可能因为符合道德而是一种好法即良法，也可能因违背道德而是一种坏法即恶法；而一种道德规范则可能因为适应社会的变革、符合社会发展的需要而是一种好的道德即善德，也可能因为不适应社会的变革、不符合社会发展的需要而是一种坏的道德即恶德。（注：例如，所谓“为民除害”、“大义灭亲”而杀死“逆子”，为“传宗接代”而重婚纳妾，这是传统道德所允许的。但是，这样的传统道德显然是当代社会所不能接受的，因而是一种“恶德”。）而报应刑要么象康德所言行为违反道德规范为前提，要么如黑格尔所称以行为违反法律为根据。因此，假如刑法所惩罚的是违背善德与善法的行为，被犯罪所扰乱的平衡感，自然是一种值得恢复的善感，与犯罪相均衡的、对所有人平等施用的与让犯罪人所罪有应得的刑罚自然是合乎正义的刑罚，报应刑因而无疑是一种彻头彻尾的正义之刑。但是，如果刑罚所惩罚的行为是一种违反恶法但并不违反善德的行为，我们是根据黑格尔的法律报应论主张恶法亦法，以恶法排除善德，还是根据康德的道义报应论主张恶法非法，以善德抵制恶法？如果我们根据法律报应所恢复的是被犯罪所扰乱的恶感，报应刑是否仍然因为恢复了被犯罪所侵犯的所谓平衡感而是正义的？假如这样，按照希特勒的种族灭绝法所适用的报应刑是否也因为能够恢复被认为应该灭绝的种族的存在本身所“扰乱”的平衡感而成为了正义的？如果我们根据法律报应对虽然违法但合乎道德的行为依法适用的是均衡之刑、平等之刑与该当之刑，作为法律报应之刑是否仍然是正义之刑？要是这样，假如法律规定盗窃价值5元者应该处死刑，依法对所有盗窃5元者平等地处死刑是否因为是法定的均衡之刑、平等之刑与依法该当之刑便是正义之刑？如果我们根据道义报应排除恶法，在这种情况下不适用法定的刑罚，刑罚的报应性又如何体现？如果刑罚所惩罚的行为虽然是一种既违法又违德的行为；但是其所违背的法是恶法、所违背的德是恶德，所扰乱的是一种彻头彻尾的恶的平衡感，那么，这种平衡感应该予以恢复的价值又何在[15](P.79)？（注：纳粹曾颁布命令，如在国外散发非法出版物或者进行有损德国名誉的行为，而实施者无法捕获，在集中营的某些人要受到惩罚。这种情况下的法律报应刑所恢复的平衡感自然只能是一种恶感。其价值何在？）报应刑基于恢复这种恶感而生的正义性又从何体现？依据恶法与恶德所施用的刑罚是否只要是均衡之刑、平等之刑与该当之刑，便是正义之刑？基于此，我们不得不回到苯就报应论所提出的“谁之报应”与“恶法怎么样”这一报应论者未能回答也无法回答的问题，并对其据此而对报应论所作的批判予以深思[2](P.16-17)。（注：苯写道：“关于恶法，报应主义能有何作为？可能他能够说恶法不应得到遵守，并且，违背它们的那些人并未邪恶地行动。他如何能作出这样一种主张，因为他以何为根据决定何者为善何者为恶？他开始面对不可克服的困难”。“关于恶法，我们怎么办？报应主义者对这一问题没有答案……在此，报应主义者不愿意走得更远，而可能主张‘恶法’的问题处于他的考察的范围之外”。“我们可以合理地说，这是报应主义主张中的一项缺陷。它也是法律变得与道德相一致的主张中的缺陷。报应接受规范而无论规范是什么。它还接受制定规范者在这样做时被证明是正当的，并因而接受这样的主张，即制定规范者能够提供其他人必须据以生活的道德标准。除此之外，报应主义者无能为力，因为正如布兰德利所言，‘我们付出刑罚是因为欠刑罚’。报应未就那些不得不服从的人是否接受政权的合法性进行辩论。”）同时，我们也不得不在此基础上进一步提出“谁之正义”这一问题，并就欧文针对报应的不合正义性所提出的这样的质疑予以重视：“如果压倒优势的可能性是国家每次试图施加刑罚都会实现严重的报应不义，国家应该以报应正义为目的吗？”[16](P.292-305)因此，对于报应的正义价值，我们应该有这样一清醒的认识：在道德与法律合乎正义的前提下，报应刑理所当然地是合乎正义的，亦即蒙德尔所言的“报应论暗含着，国家对一个人的惩罚如果并且只有如果他实施了某种在道德上与法律上都是一种违犯行为，而且只有刑罚与其犯罪的严重性相均衡，才能证明是正当的”[17](P.227)；而在道德与法律不合正义的情况下，所谓的报应正义便只不过是不义的强化因素，充其量是不义的前提下的所谓正义，亦即欧文所言的“不义比完全没有刑罚更糟”[16](P.292-305)。
三、报应与个人自由
所有报应论者也无一例外地以自由的守护神自居。从康德到黑格尔，莫不标榜对个人自由的尊重。
康德认为，人自身是目的而不能仅仅被当成手段。而犯罪人是人，具有人作为目的的尊严。这种尊严便是在任何情况下，都不能把犯罪人仅仅当成实现其他人的目的的手段，换言之，对犯罪人予以刑罚只能是因为其基于自由意志而实施了某种犯罪，亦即刑罚只能作为犯罪人自由意志体现的犯罪的结果而存在，而不能是为了实现其它目的，亦即刑罚不能仅仅作为实现社会目的的手段而存在。康德的一段广为人知的话对他的人是最终目的论及其对保障个人自由的意义，作了最好的说明：“惩罚永远不能仅仅作为促进另一种善的手段而实施，无论是对罪犯本人或者对市民社会，而必须在所有情况下都只是由于它被施加的个人犯一种罪才适用。因为一个人永远不应该仅仅作为一种服从他人的目的的手段，不能与物权的对象相混淆。他的与生俱来的人格保护他反对这种对待，哪怕他可能被判处失去他的市民人格。他必须首先被确认是有罪的和可以受到惩罚的，然后才存在从对他的惩罚中为他本人或者他的市民同胞产生任何利益的任何想法。”[12](P.164)（注：I.Kant的Philosophy of Law的中文版对此段的翻译似有不妥，如将He must first be found guilty and punishable before there can be any thought of drawing from his punishment and benefit for himself or his fellow citizens（他必须首先被确认是有罪的和应该受到惩罚的，然后才存在从对他的惩罚中为他本人或者他的市民同胞产生任何利益的任何想法）译为“他必须首先被发现是有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们，从他的惩罚中取得什么教训”，等等。因此，笔者根据英文原版就此作了重译。）在这段话中，康德至少表述了如下两层意思：其一，犯罪人天生便具有作为人的人格，这种人格不允许将犯罪人仅仅作为实现他人的目的的手段；其二，不以犯罪人实施了犯罪而以实现他人的目的的需要为由施加刑罚，便是把犯罪人仅仅当成手段，因而构成对犯罪人作为人的人格的侵犯。基于此，康德反对把犯罪人仅仅当成实现预防犯罪的目的的手段的功利刑，将其斥之为“毒蛇般弯弯曲曲的道路”[12](P.165)。
黑格尔有关犯罪是犯罪人自由意志的体现以及刑罚的质与量取决于犯罪的质与量的论述，同样突出了对个人自由之实现的意义。黑格尔认为，法的意义在于赋予人以自由，而不是剥夺人的自由。“法的基地一般来说是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性”[14](P.10)。因此，他认为，刑罚的根据不在于以剥夺个人自由相威慑而实现社会功利，而在于犯罪人的自由意志。因为“威吓的前提是人不是自由的，因而要用祸害这种观念来强制人们。然而，法与正义必须在自由和意志中，而不是在威吓所指向的不自由中去寻找它们的根据。如果以威吓为刑罚的根据，就好象对着狗举起杖来，这不是对人的庄严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对待他”[4](P.10)。相反，犯罪是犯罪人自由意志的产物，作为犯罪的结果的刑罚自然也是犯罪人自由选择的结果。“加于犯人的侵害不但是自在地正义的，因为这种侵害同时是他自在地存在的意志中，是他的自由的定在，是他的法，所以是正义的；不仅如此，而且是在犯人自身中立足的法，也就是说，在他的达到定在的意志中、在他的行为立定的法”[4](P.103)。因此，黑格尔认为，惩罚犯罪人意味着对其作为人的理性的承认，亦即“认为刑罚既被包含犯人自己的法，所以处罚他正是尊敬他的理性的存在”[4](P.103)。正是如此，他才得出了作为自由意志的体现的犯罪行为决定着刑罚的质与量的结论：“如果不从犯人的行为中去寻求刑罚的概念与尺度，他就得不到这种尊重”；“犯罪具有在质量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有质与量上的一定范围”[4](P.104)。他所谓的质的范围即康德所言的刑罚只能因为犯罪人实施了一种犯罪而施加，而其所称的量的范围则是刑罚与犯罪的价值等同。综观黑格尔的有关表述可知，其立意有三：其一，只有从犯罪人的意志自由中才能找到刑罚的正当根据，因为只有这样才构成对犯罪人的理性的尊重，离开犯罪是犯罪人的自由意志的产物这一命题而寻找刑罚的根据，必然构成对犯罪人作为人的理性的藐视；其二，既然犯罪是犯罪人自由意志的体现，不体现自由意志的行为便谈不上犯罪，因而不具有与刑罚相联系的质，必须排除在动刑的原因之外；其三，作为犯罪人自由意志的体现的犯罪行为的严重性程度决定着刑罚的量，重罪应该适用重刑，轻罪只能适用轻刑。
康德的人是目的论与黑格尔的自由意志论殊途同归，共同在国家与个人之间设定了一种权利与义务的关系，从而对国家刑罚权形成了两大限制，为个人自由的实现设置了两大保障。一方面，既然刑罚只能因为犯罪而施加，国家便有义务不对无辜者施加刑罚，这为个人自由在法律允许的范围内最大限度的实现提供了有力保障，遏制了国家基于任何功利目的而滥用刑罚对个人自由的任意干预与剥夺。另一方面，由关于刑罚施加的质的命题，即刑罚只能因为犯罪而施加，所必然派生的关于刑罚的量的命题即康德的同害报复与黑格尔的等价报应，又将国家所可以分配的刑罚的分量限制在同害或者等价的范围内。尽管同害报复与等价报应各有不足，但是，它们在理念上赋予了国家对于犯罪不以非同害或非等价的刑罚惩罚犯罪人的义务，并给了犯罪人以不受非同害或非等价之刑的权利，从而遏制了国家基于功利的目的而对犯罪人超出其犯罪所允许的限度滥施重刑，使犯罪人可以免受个人自由的过分剥夺。
然而，报应论对于个人自由的保障也有消极与不足的一面。且不说正如报应刑的正义性只有在道德与法律规范本身合乎正义的前提下才能真正实现，离开了这一前提，所谓报应正义只不过是在正义的幌子掩盖下的不义一样，报应刑对个人自由的保障也只有在道德与法律规范本身不构成或不要求对个人自由的不当剥夺的前提下才能实现，一旦报应刑赖以存在的规范本身构成或者要求对个人自由的不当剥夺，恶法亦法式的报应刑便不但不构成对个人自由的保障，而且构成实现对个人自由的不当剥夺的手段。仅就报应刑与社会宽容观念的冲突而言，其对于个人自由的保障也往往具有消极性与局限性。
苯认为，宽恕(Forgiveness)、怜悯(Mercy)与罪犯的社会背景(The Social Background of the Offender)构成“就罪犯的判决提出一项减轻的理由，但是与犯罪中的共谋或者罪犯有关其犯罪的故意无关”的三大减轻情节。“所有刑罚制度都为罪犯提供了要求考虑减轻情节的机会，因为没有这些减轻情节，刑罚便变为了僵死不变的并且也许是不人道的。如果某些判决不考虑案件的特殊情节，我们便说其是不义的，而且如果法官不被允许其同情心的介入，我们也说其是不义的。”[2](P.98)的确，苯所言及的减轻因素都是与犯罪本身无关但又不能不影响刑罚的减轻乃至免除的因素。因为这三方面的因素虽然未必如苯所言是正义的直接要求，但是，其与另一独立的社会观念即宽容观念密切相关，而刑罚是否宽容，往往影响人们对其是否正义的评价。因此，基于社会宽容观念而缓和刑罚，应该是保障犯罪者的个人自由的重要途径。但是，正如英国学者雷西多尔所指出的一样，报应论并未给在犯罪本身的因素之外基于宽容的理由而减免刑罚留有余地：“无法就宽恕的责任及其与惩罚的职责的关系提供任何一致的说明，这是报应论的巨大窘迫之一。人们很少发现任何人如此合乎逻辑，以至坚持实施惩罚总是一种职责而予以宽恕则一点也不正确……如果惩罚的职责是奠基于这样一种事先的道德意识的判决之上，它宣告……罪恶应该受到惩罚，要弄清宽恕如何能够永远是合法的，很困难。”[18](P.199)
尽管雷西多尔责难的不是报应论只求使罪犯罪有应得而不求宽容，而是说既主张报应又主张宽容不合逻辑，但是，如果仅限于康德，报应论的只求惩罚不求宽容的倾向可以说极其明显。他甚至明确主张，“即使一个市民社会经过其所有成员的同意，决定解散这一社会——就象可以假设的在这样的情况下，即居住在一个岛上的一个民族，决定彼此分散并居住到世界各地——关押在监狱里的最后一个谋杀犯，也应该在执行解散的决定之前处死。为了每个人可以都实现其行为之应得，应该做到这一点，而且，血债不可留给人民。因为不这样做，他们便因为对正义的一种公然违反而将被视为是谋杀的参与者。”[19](P.102)在刑罚权即将消失的一个市民社会，仍然不能饶谋杀犯一死，对康德的“纯粹而又严格的公正判决”[12](P.165)作了最好的注脚。在这样的“纯粹而又严格的公正判决”中，我们看不到任何宽容，而只能看到作为宽容的对立面的残忍[2](P.100)。康德只求惩罚不求宽容的严格报应论，在其另一段表述中也昭然若揭：“现在，这样一种刑罚概念不能与成为幸福的分享者相联系。因为虽然施加刑罚的人可能同时拥有将刑罚指向这一目的的慈善的目的，但是，它本身作为一种更偏重于损害的惩罚必须首先被证明是正当的，因此，如果停留于慈善的目的，人便一点也看不到隐藏在严厉之后的仁慈，他还得承认正义在他身上得到了实现，并且，他的报偿完全适合于他的行为。在每一次这样的惩罚中，你自己首先必须是正义的，并因而构成概念的本质。慈善可能确实与刑罚相联系，但是，该当惩罚的人根本不能指望这一点。”[20](P.149)在这里，康德不但未排斥而且还承认“慈善”是刑罚的组成部分，但是，他认为对慈善的追求必须以正义的实现为前提，因而将刑罚的宽容性仅仅作为了报应义的附庸。这样，当报应正义与宽容相冲突时，康德选择的必然是前者而不是后者。这从康德关于赦免权的看法中也可以得到辅证。他认为，赦免权的行使“不能用在臣民彼此间侵犯的罪行上，因为这样一来，被免除惩罚的罪行，可能是对臣民做了一件非常不公正的事。只有对偶尔发生的某种有损于统治者本人的叛逆罪，他才应该行使这种权利。”[12](P.171-172)尽管康德是以统治者无权对公民之间的罪行行使赦免为由限制赦免，但是，归根到底，他坚持的仍然是严格而纯粹的正义，牺牲了刑罚的宽容性。当然，我们不能推而广之，仅仅根据康德只求正义不求宽容便认为所有报应论者均是如此，因为部分报应论者把报应正义与刑罚宽容作为并行不悖的范畴，在强调报应正义的同时又注重刑罚的宽容性[11](P.47)[2](P.100)。（注：例如：哈格并不否认刑罚的报应根据，尽管其并非纯粹的报应论者。他认为，正义与宽容都是刑罚所应有的价值。苯也承认刑罚应该有其报应根据，而他也认为报应正义应该兼顾刑罚的宽容性。）问题在于，正如雷西多尔所指出的一样，我们从报应论中不但不能直接推导出刑罚应该宽容的结论，而且免不了形成报应与宽容互相矛盾的印象。因为报应论强调有罪必罚与罪刑均衡，不允许基于犯罪以外的任何理由而免除或者减轻刑罚，而宽恕、怜悯与犯罪人的社会背景特殊允许基于犯罪以外的理由而免除或者减轻刑罚[2](P.100)[21](P.487)[2](P.105)。（注：苯认为，“悔罪与宽恕能独立于惩罚。在惩罚前或惩罚后，可能存在悔罪与宽恕，而且，宽恕能够在任一阶段发生。因此，在其发生于惩罚前面且惩罚被免除的场合，免除与怜悯相近，而且，宽恕与之并肩起作用，而在其发生于惩罚之后的场合，宽恕独立地起作用”。阿姆斯特朗认为，“宽恕是旨在免除某人其被认可为本来该当的一种刑罚之全部或者一部”。苯认为，“偶尔，一位罪犯的背景的细节被好像是其减轻情节的一种形式一样提出来……它们常常之所以被提出来是为了法院同情罪犯并表示怜悯。目的也许是鼓励法院将罪犯的背景视为将罪犯从其犯罪的完全的责任中解脱出来——或者，如果不是这样，便以某种方式改革犯罪的等级”。）
四、结语
从对报应刑的价值分析中，我们不难看出，它隐含着多种价值冲突。揭示这些冲突并指明解决冲突的途径，正是对报应刑予以价值分析的价值所在。
报应刑的价值悖论之一在于报应正义的双重性。报应刑因为反对有罪不罚、无罪施罚、轻罪重罚与重罪轻罚而被奉为正义之刑。然而，由于报应刑是对特定的规范的认可，因此，其是否正义、取决于其赖以存在的规范本身是否正义。规范本身合乎正义的前提下的报应刑无疑是真正正义之刑。假如规范本身不合正义，所谓报应正义便只是恶罚亦罚意义上的正义，亦即正义掩饰下的不义。（注：本文系笔者的博士论文《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》第一章的一节。在博士论文答辩中，中国人民大学王作富教授向笔者提问：假如规范本身不合乎正义，依据规范所适用的功利刑是否正义之刑？假如规范本身合乎正义，依据规范所适用的功利刑的正义刑又如何？笔者的答辩是：功利刑是否正义之刑，不但要看其是否依据规范而适用，而且要看其是否如本文第四章所论述的一样受到报应的限制。在规范合乎报应正义的前提下，既依据规范适用又为报应所允许的功利刑无疑是正义之刑。但是，在规范不合乎报应正义的前提下，既依据规范适用又为报应所允许的功利刑无疑是正义之刑。但是，在规范不合乎报应正义的前提下，或者虽然规范本身合乎（道义）报应正义但依据规范所适用的功利刑有违（法律）报应正义，那么，即使是依据规范所适用的功利刑，也是不正义之刑。）而且，这样的所谓报应正义往往是一种更为危险的不义。因为其不但因披上了“正义”的外衣而更具欺骗性，而且，还构成培植与强化不义的工具。因此，在我们基于对正义的追求而推崇报应刑时，理应首先对“谁之报应”与“是否真正正义”有一清醒的认识，即应该首先追问报应刑赖以存在的规范是否合乎正义。对报应正义的盲目追求，极有可能以不义的结果而告终。
报应刑的价值悖论之二在于，其在追求正义的同时，构成对功利刑的一种限制乃至抑制。因为只有将报应置于功利之上，才谈得上所谓报应正义，报应也才有其存在的意义。一旦报应被功利所凌驾，报应的意义必然荡然不存，所谓正义尤其是对个人的正义也就无从说起。（注：报应之所以被视为正义的，在很大程度上是因为其是犯罪者个人与社会均能接受的。其对于个人的正义在于，如果个人未犯罪，报应保障不对其施刑，如果所犯的是轻罪，报应则保障不对其施加重刑。而其对于社会的正义在于，一旦个人实施了犯罪，报应确保对犯罪人施刑，如果所犯罪重，报应则保障对其施加重刑。因此，报应正义可以分为对个人的正义与对社会的正义。还应该指出的是，功利论者认为凡是符合预防犯罪的目的的刑罚都是正义的刑罚，由此形成了不同于报应正义的功利正义观。因此，说将功利凌驾于报应之上意味着对正义的牺牲，仅限指对报应正义的牺牲。至于说功利正义是否真正的正义，恐非本文所能过多论证的问题。但是，在此有必要申明：与大多数当代西方学者一样，笔者认为功利正义不是真正的正义。）而对功利刑的限制或抑制，意味着对保护社会秩序的需要的牺牲。因为功利刑以预防犯罪为直接目的，而预防犯罪又意味着对社会秩序的保护，以报应限制或抑制功利，实际上便是要求将对社会秩序的保护置于正义所允许的范围内。至于如何用报应限制功利，已超出本文的主题而属于报应刑与功利刑的联结的范畴，（注：在“配刑原则统一论”一文中，笔者就刑罚的分配为什么应该与怎样用报应限制功利作了专门探讨（载《中国社会科学》1999年第6期。）但是，在此，我们不得不强调指出，在追求报应正义的同时应该意识到，这必须以对保护社会秩序的需要的某种牺牲为代价。如果不具有这种牺牲意识，就谈不上对报应正义的追求。
报应刑的价值悖论之三在于，其对正义的追求必须对宽容予以兼顾。宽容意味着刑罚对犯罪人个人的自由比正义所要求的更少剥夺，亦即对其的更多保障。报应要求有罪必罚与刑罪相当，不允许基于犯罪之外的因素而减免刑罚，相对于宽容，它因而意味着对个人自由的更多剥夺与更少保障。因此，严格意义上的报应正义又潜在着与刑罚的宽容性的冲突，进而构成对个人自由的一种更大限制乃至抑制。既然如此，如果我们追求的是严格意义上的报应正义，便必然牺牲刑罚的宽容性，从而牺牲更多的个人自由；而要允许刑罚宽容，便必然缓和报应正义，亦即缓和刑罚对社会的正义。而宽容是人类既已形成的一种共同的美德，具有不可牺牲性。相应地，我们在追求报应正义时，又必须认识到，这应该以允许宽容为前提，即是说，基于报应正义而对犯罪人个人自由的剥夺不得不受到宽容的限制。因此，我们追求的报应正义只能是经宽容所缓和的报应正义[11](P.47)[2](P.100)。（注：哈格认为，正义与宽容都是刑罚所应有的价值。“正义可以由仁慈所缓和但不能被其所取代”。苯也认为，“怜悯不与正义相对立，也不是正义的取代物：它是缓和正义的一条途径”。）
收稿日期：2000-10-02