民事诉讼认证制度中若干问题之再思考，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,若干问题论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF713
文献标识码：A
文章编号：1000-5307(2001)02-0054-(12)
认证制度是民事诉讼中一项极为重要的制度，它与当事人举证、质证一起构成了整个庭审活动的核心内容。然而，从当前不少改革试点单位总结的情况看，认证制度是目前非常薄弱的环节，并已发展成为深化审判方式改革的一个亟待解决的问题。
一、对民事诉讼认证的界定
根据《中华法学大辞典·诉讼法卷》的解释，所谓“认证”又称“领事认证”。外交领事机关在经过公证证明的文书上证明公证机关或认证机关（包括本国的和外国的外交、领事机关）的最后一个签名和印章属实。目的是使一国已经公证证明的文书能为另一国的有关当局承认，不致影响其域外法律效力。〔1〕(P448)因此，认证就其本义而言是指一种证明行为。目前，我国除了上述外交、领事机关的认证外，还有产品质量认证，企业质量体系认证等。
民事诉讼中所指的认证则与上述各种认证存在明显区别：它是“认定证据”的简称。民事诉讼“认证”并不是我国民诉立法中的一个专有名词，而是在民事审判方式改革过程中提出来的。根据审判实践文献记载，1994年最高人民法院副院长马原在全国民事审判工作座谈会上的讲话中运用了“认定证据”的术语，认为审判人员在庭审中，处于主持审理和裁判的地位，应当组织、指挥好庭审活动，引导当事人围绕争议的问题举证、质证和辩论，并通过庭审来判断、认定证据，从而达到查明事实，分清是非。在以后的审判实践文献中，有的用“认定证据”，有的将“认定证据”简称为“认证”。1997年4月20日最高人民法院副院长李国光在全国民事审判工作座谈会上的总结讲话中运用了“认证”这一术语。他指出：“正确理解当庭认证的含义，提高认证水平……这是目前审判方式改革中的一个薄弱环节……认证是非常严肃而又十分重要的诉讼环节，认证的正确与否直接关系到案件实体上是否正确。”〔2〕(P8～9)此后，在有关民事审判方式改革的诸多论述中大量使用了认证这一概念，并将认证视为法庭审理的一项重要内容和环节。但是“由于传统审判方式对这一问题的忽略和改革之初对这一问题没有进行认真深入研究，使当庭认证目前尚没有统一的概念，其在整个庭审过程中也未能确定一个明确独立的地位。”〔3〕目前，对于民事诉讼认证的理解主要有如下几种观点：第一种观点认为，民事认证制度是指在民事诉讼活动中（主要是庭审阶段）法官判断证据确认案件事实的行为规则。〔4〕第二种观点认为，认证是法官对证据进行审查核实判断后确认其有效与否的一种诉讼活动。〔5〕第三种观点认为，认证不是单一的行为，认证是一个过程，是人民法院依据我国民诉法的规定对经过质证的证据辨明真伪，审查确定其效力和证明范围的行为。〔6〕我们认为第三种观点较为科学，根据我国民诉法的规定：“查证属实”、“辨别真伪”、“审查确定”、“审查核实”等等，这些用语包含了法官审查分析证据，鉴别其真伪、判断其有无证明力及证明力大小的活动。基于此，我们认为，民事诉讼中的认证是指在民事诉讼活动中，法官对当事人提出的或法院自行调查收集的证据材料，经过双方当事人质证后审查确认其能否作为定案根据一种诉讼制度。具体来讲，这一定义包括以下几层含义：
1.认证的主体，是独任法官或合议庭的法官，而不是本案的当事人及其诉讼代理人，也不是本案中的书记员。
2.认证的对象，是当事人自行收集或法院依职权调查收集的各类证据材料。
3.认证的内容，包括对证据材料的证据能力和证明力的认定，具体指证据材料的合法性、客观性与关联性的认定。
二、民事诉讼认证的内容
对于认证的内容，学界主要存在三种观点：第一种观点认为，认定证据是对证据材料资料作出认定。第二种观点认为，认定证据是对证据三性作出认定。〔2〕(P75)第三种观点认为认定证据是对证据证明力有无和大小作出认定。〔3〕(P21)仔细分析上述三种观点，我们认为第一、第三种观点忽略了诉讼证据不可分割的基本特征，即任何一种证据都涉及两个方面：证据的证明力和证据能力，任何排斥证据能力仅承认证据证明力或排斥证据证明力仅承认证据能力的观点都有失偏颇。任何证据都是二者的客观统一。因此，我们认为，认证的内容既包括对证据资料的证据能力的认定，又包括对证据材料的证据证明力的认定。而证据能力与证据证明力的认定在法庭上又具体表现为对证据合法性、客观性、关联性的认定。
所谓证据能力是指某种事实材料能成为诉讼中的证据以认定案件事实的资格和条件，即可被许可或被采用的能力，“何种的资料可供严格的证明，称此具有可为严格的证明资料之能力为证据能力，或称证据资格，亦即证据适格性。”〔7〕(P249)证据适格即适合于法律的规定，在英美证据法中被称之为证据的容许性或可采性，“某种有形物可作为证据方法的法律上的正当性叫做证据能力，无证据能力的有形物不准作为合法的证据进行调查，即使调查其结果不能作为认定事实的资料。”〔8〕(P100)
对于某种事实资料能否作为证据加以采纳，取决于两个方面，一个是它的自然效力，另一个是法律的效力。自然效力是证据本身含有的作证意义，体现证据在诉讼上的证据价值，与客观事实存在天然的联系，属于客观存在范围，是证据的内在属性，而法律效力是法律对证据资格的规定，是外加于证据而不是证据本身的效力，属于证据制度范畴，这种法律上的效力谓之证据能力。
“证据能力即许作为证据加以调查，并得以认定事实之裁判基础，与证据之证据力之系指其证据于证明某种事实上具有何等实质的价值之性质有别。”〔7〕(P249)日本《世界大百科事典》对证据力的解释为：“指证据对需要证明的事实所具有的作证效力，即把证据的可靠程度叫做‘证据力’。也有把它叫做‘证据价值’或证明力。”〔9〕(P206)台湾学者认为：“所谓证据力亦称证据之证明力，系证据资料得为证明之价值。”〔10〕(P453)根据以上学者论著，我们认为，证据能力与证明力是证据法学中两个不同的概念。首先，证据能力是可能性的范畴，证明力是现实性的范畴，证据能力是法律关于某一事实材料能否作为证据的资格规定，只有具备证据能力的事实材料才能加以调查判断，才具有作为定案依据的可能性，而证明力是证据证明案情的价值，具备了证据价值才能把可能性的能力转化为证明的现实性。其次，证明力反映证据的客观性与关联性，而证据能力则反映证据的合法性。证据材料是否与案件事实相联系，联系的紧密程度如何，它决定证明力的大小，而对于一定的事实与材料，法律上允许其为证据，即符合法律上形式及要件要求，才可作为诉讼证据加以采纳。其三，对于证据能力，法律上多加以消极地限制，对它的判断必须依据一定的证据规则，而对于证据力，多允许法官自由心证，法律限制较少。
尽管如此，证据能力与证据力是证据法紧密相关的两个概念，我国台湾学者认为“证据必须先有证据能力，即须先为适格之证据，或可受容许之证据，而后始生证据力之问题，因此学者有谓证据能力系自形式方面观察其资格，证据力系自实质方面观察其价值。”〔11〕(P5)但国内有学者持不同见解，认为：“证据力先于证据能力而产生，证据能力为证据所决定。”“没有证据力存在这个先决条件，证据能力就失去存在的基础。”〔12〕也有学者主张：“证据力和证据能力是互为前提的，二者辩证地统一于证据之中。”〔13〕我们认为，证据能力是法律对证据形式上的限制，证据力是证据在诉讼中证明价值的体现，二者是一个事物的两个层面。首先，对于一个事实材料，其真实程度，与案件事实的关联度，揭示客观真相的价值大小都是在作为定案依据前不能加以预定的，只有在法庭调查与辩论之后，在证明的过程中才能认定，如果先假定某一证据材料是定案的根据，具有证据力，再考察其法律上的资格能力，因而得出证据力产生于前，它决定证据能力的结论，但在这个命题里假定的前提是无法成立的。其次，对于某证据资料，即使存在证明的价值，但依然可能不具有证据能力，如非法取得的诉讼证据，因其不具适格性而不予采纳。再次，从诉讼程序上考察，设置证明能力的限制，有基于证明本身需要，如排除意见、传闻法则等，有出于诉讼外的基本政策的需要，如人权保障、特权利益的保护等，但其宗旨，皆在于保障提出证据的质量，确保法官对证据力的准确认定，利于发现客观真实。因此，可以说证据能力只是证据力的法律屏障，体现了一个社会一个国家的意志对证据的干预，而证据力是基于证据事实的产生而产生，随证据事实的存在而存在，没有案件事实就没有证据事实，没有证据事实则无从产生证据力，证据这种内在的自然效力不是由证据能力所左右，判定其价值只在于它揭示案情的客观关联度。一个证据资料，纵然具备证据能力，如适格证人的伪证言，但其不能如实反映案情，也不可能具有证据力。从以上所述可以看出，证据能力与证据力不能用决定的关系来诠释，否则陷入二律背反的境地。虽然在程序机制上，先产生的问题是解决证据资料适格的问题，然后由法官自由裁量证据价值，但亦仅仅是程序的先后，而不能说明二者之间的决定作用。笔者认为，证据能力与证据力是相互独立的，各自的本质、特征及认定的标准皆不同，但两者又相互依存，共同统一于证据之中，对于一个可定案的诉讼证据必然包括两个方面，即证据能力和证据力。因此，对证据资料的认定应包含对证据能力与证明力的认定。
三、民事诉讼认证对象的来源与范围
从我国民诉立法来看，认证对象的来源有二：（一）当事人的举证，（二）法院调查收集的证据。〔14〕1992年7月最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条和1998年6月最高法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中对民诉法第64条第2款的补充解释来看，由人民法院负责调查收集的证据包括：（一）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的，（二）人民法院认为需要鉴定、勘验的，（三）当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的，（四）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。纵观我国民诉法的规定及司法解释，除去以上所列的第二项是属于法院审查和核实证据的手段外，其余诸项是否收集证据，完全由法院自由裁量权来决定，并由法院负担查明案件客观真实的责任，这从诉讼框架而言与1982年民诉法（试行）本质上并无二致，〔15〕基本上尚未摆脱苏联维辛斯基的法院依职权负责查明案件客观真实的证据理论体系的影响，仍然认为诉讼的直接目的是法院依国家权力查明案件的真正客观事实即发现真理（注：陈一云等著《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第15-16页。王宝发等著《人民法院民事查证的理论与实务》，人民出版社1997年版，第1页。）。如果涉及到社会公共利益的限制，调查事实并收集证据是非常必要的，在世界各国民诉法所采用的职权探知主义之通例。〔16〕但对市场经济主体可以自由处分的诉的标的，法院为查明客观真实的案件而不受当事人主张及提出证据资料的限制，这在市场经济条件下的审判实践中必然显露出种种弊端：
1.为查明案件的客观真实而赋予法官不受当事人主张及举证的制约的作为裁判的权力，使整个诉讼结构向审判权倾斜，审判权会无限扩张而导致滥用，当事人的处分权被弱化，不可能真正成为诉讼活动的主体。当事人必然千方百计地去求助法官的权力，这是司法腐败的深层原因之一。
2.法官的裁判不是凭借在法庭上形成的心证。无论是大陆法系还是英美法系国家，都是法官在法庭上听取双方当事人的质证与辩论后形成的直观、感知和心证后对证据予以认定，据此作出裁决，这实际上反映当事人举证、质证与辩论的诉讼行为与法官对此作出判断的诉讼行为共同作出的结果。而在我国民事诉讼中，一方面要求法官作出独立承担责任的客观真实的判决，另一方面对“自由心证”讳莫如深，认为心证是唯心主义的东西，这就无法形成科学的认证机制，从而导致庭审的“过场化”。
3.当事人之间的质证与辩论对法官的认证与判决不产生拘束作用。我国民诉法虽然规定所有的证据都必须在庭审中由双方当事人进行质证，才能作为定案的根据以及人民法院审理案件时当事人有权进行辩论（注：见我国民诉法第66条与第12条。），但是当事人的质证与法官的认证相分离，当事人的辩论与法院相分离，这就是司法实践中常出现的“你辩你的，我判我的”的现象，当事人的质证与辩论没有产生法律上的拘束力，法官的自由裁量权过于膨胀。
4.当事人之间的辩论，在他们相互之间也不产生拘束作用。当事人之间的辩论，本来应有一体性，即前后不能矛盾，而且要基于事实，但由于证据制度的不完善，以及对当事人矛盾、欺诈行为制约机制的欠缺，当事人可以将辩论当作游戏看待，出现以非程序化、非正当化的手段控制程序以及影响法官判决的不正常现象。〔17〕由于民事诉讼立法的不周，当事人的举证没有时限规定，造成当事人或申请调查证据以拖延诉讼或实行证据突袭，亦有不打一审专打二审，不打二审专打再审的现象出现。
现代意义上的诉讼，不论是刑事诉讼还是民事诉讼，法院都只能是站在第三者的中立的立场上对指控犯罪的公诉人与被告人之间的“争执”或民事诉讼双方当事人之间所争议的事实进行判断并适用法律作出决定，以此解决法律纠纷。〔18〕(P484)体现在民事诉讼证据制度上，当事人提出什么事实和证据，由当事人决定，法院只根据当事人所提出的事实和证据加以认定并作出判决，这是辩论主义在证据制度上划分当事人与法院的责任，保障当事人诉讼主体地位，体现民诉本质的重要诉讼原则，辩论主义作为当事人主义诉讼模式的灵魂与核心，有狭义与广义之分，狭义的辩论主义基本内涵是只有当事人在诉讼中所提出的事实并经辩论才能作为法院裁判的依据，反之，“当事人未主张之事实，法院不得斟酌”。〔19〕(P8)广义的辩论主义还包括处分权主义在内，即不仅判决依据的事实须由当事人提出或主张，而且诉讼的发生、发展、消灭均按照当事人的意志。在大陆法系国家，辩论主义包含以下三个原则：
1.当事人未主张的事实不能作为判决的基础，该原则的机能主要体现三方面：一是基于当事人意思限定法院进行事实审理的作用，二是在当事人之间由当事人相互明确攻击防御的目标，保证对方有防御的机会，三是对诉讼资料与证据资料进行甄别。诉讼资料是当事人提出的事实，这些事实能否成为法院定案依据，必须经过法庭调查与质证、认证，法官通过认证诉讼资料获得心证后，诉讼资料才会成为证据资料，而当事人在辩论中未主张之诉讼资料，法院不能以自己的心证代替它。
2.当事人之间无争议之事实，当事人无需举证，必须原原本本作为判决的基础。
3.法院对证据的调查只限于当事人双方在辩论中提出的证据，也就是说即使可以依职权主动收集调查证据，也只能限制在当事人主张的范围之内，对于当事人没有在言词辩论中主张的事实，即使法院通过职权调查已得到的心证，仍然不能作为裁判的基础（注：参见张卫平：《程序公正实现中的冲突与平衡》，成都出版社1993年版，第2—3页。张卫平：《当事人主义与职权主义》，《外国法学研究》，1993年复刊第1期，第19页。）。从辩证主义内涵可看出，由于辩证主义的要求，法院在事实与证据的认定上处于被动地位，受制于当事人。法院的作用主要在于判断当事人提出事实与证据的真伪并据此正确适用法律，辩论主义的实质在于当事人的自由处分，体现法院对当事人意志的尊重。
总之，我们认为民事诉讼认证对象与范围的确定应严格贯彻辩论主义原则与处分原则的精神。法官认证必须建立辩论质证的基础之上，对于当事人未主张的事实，就不属于法官认证的对象，对于当事人之间无争议的事实，则法官必须加以认定，为此，必须严格限定法院依职权调查取证的范围，原则上法院依职权取证应当以当事人双方在辩论中提出的证据材料为限，且以当事人一方申请为前提。
四、民事诉讼认证的方式与方法
（一）认证的时段
将认证放在哪一阶段进行，这是认证实际操作中充满程序性与技术性的问题。实践中有以下几种做法：一种是将认证放在判决阶段，即在判决书中的“本院认为”部分对证据能力与效力作综合认定；二是在法院调查阶段完成，三是视具体情况而定。上述第一种做法属传统习惯的采证做法，流弊是判决书中笼统采证，不说明认定与否定的理由，无法体现当事人的质证对法官认证的拘束作用，易导致庭审的过场和法官认证的主观随意，当事人对最终的判决结果亦无法认同与接受，审判的社会效果低下（注：当前我国判决书制作方式的改革正在进行，传统作法中将一定事实与一条条文相连接即构成判决的简单做法，不足以制约法官的自由裁量权。公开判决理由，接受当事人、社会各界及媒体监督，以杜绝法官滥用权力的可能。）。对于第二种做法有观点认为其具有合理性：一是对证据有效与否，要经当事人相互质证，才能认定，而质证过程在法庭调查阶段，二是法庭调查阶段的任务是调查案件事实，由当事人提出证据证明这些事实，而法庭辩证是让双方当事人辩明案件所涉及的法律关系的性质、双方的责任是非等，因此证据效力应当在事实调查阶段予以明确。〔5〕(P57)我们认为，应具体案件具体分析，不能一概而论，在开庭审理前，法官无权也不应该对案件进行实体审理，因而对实体性证据事实不宜认证。法官在审前准备程序中应加强对当事人举证的指导，归纳总结当事人争议的焦点，必要时让当事人相互交换证据资料。在此过程中，对于一方当事人自认的事实和不争执的事实，法官依据辩论主义原则才应予以认定，这样可避免法庭审理的盲目性，使当事人争议的焦点能集中在有关的案件事实与证据事实，从而加速诉讼的进程；另一方面，对于当事人争议的事实与材料，必须经庭审后方能认证。如果在法庭调查阶段，法官对证据的效力予以确认，法庭辩论将形同虚设，违背辩论原则的立法精神。因为在辩论阶段，不仅是辨明法律上的问题，而且仍然主要是就证据事实与案件事实进行质问与反诘，在法庭调查中双方当事人就单个证据发表意见，但在辩论阶段中，需要对与本案件有关的所有证据联结起来分析认定，有的案件还需要当事人补充证明材料或法官进一步查证，有的案件只存在间接证据时，只有将多个间接证据形成证据锁链，得出非矛盾性结论时才能查明案情。如果提前认定某一证据的效力，有可能造成与判决最后认定的证据相冲突，从而损害认证的科学性与严肃性，也损害了法庭的威信。但是，对一方当事人提供的证据，对方当事人无异议的，或有异议但不提供相应反驳证据的，对于人民法院自行收集的证据、鉴定结论等，当事人不反驳的，或者经双方当事人质证后能够当庭予以认定的，对于以上几类证据法庭可在调查阶段予以采信，作为定案的根据，以避免扩大当事人争执和纠纷的复杂化。因此我们认为，认证活动主要在法庭辩论结束后或合议庭评议后，法庭闭庭前进行，其优点是：1.避免庭上质证，庭后认证的暗箱操作；2.加强法官的责任心，利于提高法官的责任，更能发挥庭审功能，体现公开与公平审判的要求，与当前审判方式改革相契合；3.保证法官认证中直接与言词原则的实现；4.将当事人的举证、质证与法官的认证有机地联系起来，能更好地贯彻辩论原则的实施，使法官认证建立在当事人的质证基础之上；5.避免其他因素对法官的认证的干扰，杜绝“请示汇报”的恶习。
（二）认证的方式
在审判实践中认证的方式分为三种：
1.一证一质一认定，是指单个证据材料在法庭上出示，经双方当事人质证后，由法官当即对该证据材料作出判定，并说明采证与否的具体理由。大陆法系国家多采用这种方式认定证据。好处是使案件逐步简单化，但不足之处在于，对于法官素质要求很高，并且在全部证据材料尚未完全出示质证前就对其中一个证据材料加以认定，有可能出现与判决当中的认定相左的情况，甚至是错误认定。
2.分类认证方式。指依庭审的不同阶段或不同事件，把相关证据材料分成不同类别，然后分别进行确认，并说明理由，这种方式要求法官在庭审前对案情和证据材料有充分的了解，在庭审质证后予以认定，缺点是易形成先入为主的观念，以至在庭审中难到纠改。
3.综合认证方式。指对案件的全部证据材料经当事人质证后，法庭对全案证据进行全面系统地综合归纳、分析作出的认定。这种认证法官能把证据间的内在联系及案件事实的联系有机地结合起来综合评判，能保证法官准确地认定证据。
无论是单个证据效力的判断，还是分类和综合判断，都应建立当庭认证的制度。对此，有观点主张不应当当庭操作（注：李剑非：《论新的审判方式下对刑事证据的审查判断》，《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年，第151页。姜明川、陈志远：《对民事审判方式改革中当庭认证总题的思考》，《法学》1998年第5期。），认为当庭认证准确性差，难以操作，不利于当事人充分发表意见，并且对证据效力的认定不能由审判长一人认定，应由合议庭评议后作出等等，笔者认为，这是对当庭认证的误解，当庭认证应有两种内涵：一是当即认证，二是庭上认证，当庭认证制度主要强调法官在法庭上认证，不能庭外认证。首先，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第12条规定：经过庭审质证的证据，能够当即认定的应当立即认定，第22条规定：一方当事人提出的证据，对方当事人认可或者不予反驳的，可以确认其证明力，因此庭审过程中，应确立当即认证的制度，并赋予当即所认定的证据以法律效力。其次，当庭认证不排斥合议庭的评议，二者应相辅相成，而非对立。根据该《规定》第12条的规定：当即不能认定的，可以休庭合议后再予以认定。合议之后认为需要继续举证或者进行鉴定勘验等工作，可以在下次开庭质证后认定。因此，司法实践中对不能当即认证的，可以在一组证据质证之后经合议庭评议再到法庭上予以认定，如果一组证据质证之后仍不能认定，则在法庭辩论结束，经合议庭综合评议在休庭前予以综合认定，这些皆属于当庭认证，合议庭的评议是当庭认证的手段之一，实践中应避免两种极端做法：一是将当庭认证机械地理解为一律当即认证，过分强调法官对每一证据的效力当即“表态”，强调庭审“一堂清”，二是当事人双方质证完毕之后，法官在法庭上对哪些证据能采信、不能采信及其理由不作任何表态，而在休庭后，经研究直接作出判决，当事人不知其然，也不知其所以然。当庭认证制度既是认证结论的公开，亦是认证过程和理由的公开，利于当事人与社会的监督，同时对于提高法官分析、逻辑、表达能力，对于提高法官的责任心，平衡法官认证的自由裁量权的合理运用都有积极的促进作用。
（三）认证的方法
我国民诉法第63条第2款、第64条第3款、第65条第2款、第69条、第71条第1款分别规定了对有关证据必须“查证属实”、“审查核实”或“审查确实”，这实际上与大陆法各国明确规定“自由心证”原则有相似之处，台湾学者杨建华认为，我国民诉讼法第71条第1款的规定，实质上蕴含着自由心证的原则。〔20〕但对自由心证方法之存废我国学界多年来存有分歧。
1.否定说，其主要理由是：一是自由心证是以唯心主义和不可知论为基础，与我国判断证据的指导思想、原则相违背，二是实行自由心证不符合我国国情，三是与我国人民法院作为一个整体独立进行审判的原则相冲突，四是仅用自由心证来否定法定证据是一种极端化的表现，五是如果将马列主义基本原理引入自由心证而加以改造，则根本上不再存在自由心证。
2.肯定说。认为审判员所持的立场、观点、方法决定了审判员在审判实践中的内心确信，如果审判员坚定地站在无产阶级立场，以唯物主义的观点、辩证的方法去判断证据，就能得出符合客观事实的正确结论。〔21〕(P190)
笔者认为，尽管自由心证脱胎于资产阶级革命，但作为一种认证方法，我们应实事求是地正确对待它，不能与社会制度机械联系，简单地予以抛弃。自由心证是否是唯心主义，不能只看其是否通过内心的确信的过程，关键在于是以客观事实存在还是以单纯的理性为其判断基础，我国民诉中应确立以客观事实为认证基石的现代自由心证的认证方法。现代自由心证与传统自由心证的本质区别在于：1.内涵不同。传统自由心证片面强调法官心证自由，而现代自由心证既保留了传统心证法官自由的合理成分，但又否定了法官片面、单方面的自由，对法官认证的自由裁量权设定一定限制。2.性质不同。传统自由心证实质是秘密心证，法官不公开其形成心证过程。现代自由心证应设定公开原则，一是心证过程的公开，二是心证结果公开，三是心证监督机制的建立等。〔6〕
在认证过程中，法官每一个判断的形成实际上皆离不开客观存在着的内心确信状态，法官从借助自己的感觉器官直接感知客观证据资料起，直至运用判断、推理等思维活动，审判员的内心是一个从客观到主观的过程，在这个过程中，各种证据是形成确信的客观因素，法官理性的分析与判断则体现其主观，因此任何认证皆离不开法官心证的主观进程，“把法官的主观主义与证据的客观主义对立起来，其之所以不正确，就是证据的客观本性只有藉助法官的主观领会才能认识”。〔22〕(P206)当前我国大力推进民事审判方式的改革，“对抗制”已成学界共识并推广到司法实践中，对抗制要求诉讼双方积极举证支持自己的主张，反驳对方的证据，法官消极听证，居中裁决，当言词辩论终结时，就要求法官“其心如秤，以当事人双方的证据分置于左右之秤盘并从而权衡何者是有较大之重量”。这实际是对现代自由心证的合理运用，由此可见“现代自由心证在我国的民诉中完全可找到生存的土壤，将体现出其特有的价值。”〔20〕当然现代自由心证不同于随心所欲，它是在一定主观客观条件下相结合的产物，作为人类共同的法律文化遗产，现代自由心证亦被长期的实践检验证明了它的科学性和合理性（注：董君肃：《论证据制度》，《法制瞭望》，1992年第5期。该文认为我国的证据制度实质是自由心证制度。）。
五、民事诉讼认证的制度保障
认证制度是民事诉讼程序设计的重要内容，是贯穿于诉讼程序中的“一根红线和充满灵感的神经”。它贯穿于审判程序之中，体现了法院自由裁量与当事人诉权共同的作用。合理科学的认证制度不能片面强调法官审查判断证据的唯一性，而应该重视认证是原被告与裁判方相互配合与制衡的结果，应体现民事诉讼的诉讼机理。然而仔细考察我国现行的认证制度，诸多方面有待完善，我国当前认证主体——法官的素质偏低，合议庭的职责有待加强，法官独立审判没有真正落实，从民诉立法层面考察：1.认证原则与标准缺乏，认证存在何种原则与标准，标准是多元还是一元等等，立法皆没有明确。2.认证规则的简陋。我国的证据规则从规模和严密程度上均严重不足，不足以制约法官认证的自由裁量权，出现“超自由”认证。3.认证的方式、方法没有具体规范。认证为避免暗箱式操作，应采取何种科学的方式、方法才能最大程度地查明案情真相，解决当事人的矛盾与冲突，现行民诉法皆没有明确。4.辩论主义原则弱化，法官查证范围过宽，超职权主义现象仍然严重。由于立法的不周加上传统习惯的影响，以致在司法实践中的认证出现以下诸多倾向：1.当事人庭上质证，法官庭下认证。2.请示汇报，根据领导批示进行认证。3.模糊采证，笼统表态，不予说明认证理由。4.预断证据，庭前调查和阅卷中已形成“心证”，先入为主，庭审流于形式。5.认证主观臆断，不受当事人举证质证的拘束，而由法官“超自由”的裁量。6.从根本上废弃认证程序，只给当事人一纸判决。
现行认证制度的流弊必然导致整个庭审中认证的过场化和虚无化，并最终导致整个庭审的形式化和整个民事诉讼过程的空洞化，因此，我们一方面要进一步完善认证的程序，另一方面也必须要构建与之相适应的制度保障。
（一）严格法官甄选制度
民事诉讼中的认证是庭审活动中的关键环节，在当前新的民理、经济审判方式改革中实行当庭认证制度，对法官提出了更高的要求，法官不仅要具备较为系统的法律专业理论修养，而且要有较强的实际工作能力和娴熟的审判技能，不仅要有敏捷的思维判断能力，而且要有良好的心理素质和反应能力，更为重要的，法官要有良好的个人品德修养，能坚持原则，依法办事，秉公断案，不受外界的干扰，针对我国目前法官整体素质偏低的现状，我们认为，一方面通过举办培训班、专题讲座、研讨会、开展自学等多种形式，加强对现有法官业务培训，然后对这些法官实行严格的考试选拔制度，淘汰不合格法官，另一方面，实行严格的职业化选拔制度，推进法官资格制，规定受过一定的较高级法律教育的人员（如受研究生教育）才可任法官，“不许把法院当作富余人员的安置所”。〔23〕(P366)只有推行法官的严格甄选制度，才能从根本上提高法官阶层整体的素质，从而保障认证的准确操作。
（二）法官独立审判制度
“审判独立原则在社会主义国家的实践意义主要体现于它对司法审判纯洁性和权威性的保障。这种作用与其说是政治性的，毋宁说是技术性的。”〔24〕(P221)审判独立内涵有两种：其一，人民法院独立行使审判权，其二，法官独立审判，不受任何外来干扰，只服从法律。从我国现行立法和司法实践看，审判主体明显具有不确定性，呈现多元化状态，独立审判员、合议庭、庭长、院长、审判委员会的权力集合构成审判主体的统一体，“这种审判权被肢解成多元个体权力，必然造成权力的滥用、碰撞、异化、权责不清、赏罚不明争功诿过、办事拖拉、效率低差。”〔25〕(P29)法官审判不独立，其结果是约束机制缺乏，职、权、责不统一不明确，容易滋长不正之风，为法官的经济寻租、徇私舞弊制造腐败的机会，并且，法官独立思考判断能力无法发挥，易养成不思进取的惰习和请示汇报的恶习，造成先定后审，先判后审，审者不断案、断案者不审理的现象，从而造成审判的效率低、质量差。“法官除了法律就没有别的上司。”〔26〕(P76)法官独立审判，利于提高法官的使命感、责任感和法官的业务素质，遵守自由裁量原则，排除各种法外因素对审判的非法干涉与染指，从而为法官迅速审查、准确判断证据提供了重要的制度保障。
（三）科学周密的证据规则
司法的自由裁量是法官酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。〔18〕(P261～262)由于法律的不合目的性，不周延性、模糊性、滞后性等局限性，司法过程必然存在法官的自由裁量权。〔23〕(P137～143)民诉认证过程是包括法官的认识、心理、逻辑等各种因素的司法裁量过程，根据立法技术的一般原理，证据规则的详尽度与法官的自由裁量权成反比，规则越简单，法律留给法官的自由裁量就越大，反之亦然。
从我国现行证据立法看，我国没有英美法系国家统一的证据法典，民诉法及相关性文件对证据规则规定不系统，原则性、概括性规定多，因而空白地带多，既不像大陆法从证据方法的角度详细作出程序性规范，也没有英美证据法详尽的具体可操作的消极性限制，其结果是法官自由裁量权的失衡，或预断或臆断，出现“超自由”的任意取舍。而证据规则是就特定的事实材料作为诉讼证据加以提出、分析、审查、判断的原则和规定，证据规则的设置、强化和完善在认证机理中起着重要的制约作用，它可以衡平和束约法官的自由裁量权，限制法官过份的自由度，促使法官理性准确地认证。
（四）认证公开制度
认证的公开是司法民主与公正的体现，有利于加强对法官的监督。认证的公开首先是过程的公开，法官是如何对待当事人提供的证据，法官是否违反证据规则，法官认证是否受当事人辩论的拘束等，应该为社会知晓，展示于社会面前，接受新闻及舆论的监督。其次，公开认证的理由与结论。“当事者参加尽管在诉讼过程中得到了保证，但其结果如果不清不楚，仍不能说参加的程序保障非常充分。审判的结果如果是通过判决表现出来，就必须以判决理由的形式对当事者进行了的主张和举证作出回答。”〔2〕(P18)认证过程中法官笼统地对某一证据予以采信或不采信，判决书中简单列陈理由甚至不载理由，当事人在得到一纸判决后很难对诉讼结果认同，诉讼应有的机能无法发挥。因此应改革判决书的制作方式，要求判决书详细记载法官对证据认定或排除之理由，对证据事实的推理与判决，这既是对法官分析、逻辑、表达能力的提高，也是总结司法经验的途径和需要。
（五）认证异议制度
由于法官认识能力和认识水平的局限，并且当事人为求得有利于自己的裁判往往有意无意地掩盖或扭曲事实真相，所举的证据材料真假有之，精粗、矛盾皆有之，法官难免为假象所迷惑，很难保证由表及里的逻辑思维不出偏差，甚而至于法官悖背证据规则，为自己的任意性所左右，因此，为救济法官认证之错误保障案件的正确处理，保护当事人的诉讼权利与实体权利，有必要建立法官认证的制约机制，赋予当事人对法官认证异议之机会，便是制衡法官的自由裁量权。具体而言，在庭审活动中，当事人对法官的认证行为认为有误的，可以当庭提出异议。经法庭审查认为异议成立，应当改变原先对证据的认定；认为异议不成立，可以口头驳回异议，说明理由，如果庭审结束后当事人认为认证有误提出异议，应当重新开庭并进行质证与认证。当事人的所有异议并应记入庭审笔录。如果判决后当事人发现对主要证据认定有误，经法定程序仍得为当事人提起上诉或再审之理由，以予依法纠正。
收稿日期：2000-11-22