和谐社会的刑法现实问题——中国法学会刑法学研究会2007年年会综述，本文主要内容关键词为：国法论文,刑法论文,和谐社会论文,研究会论文,现实论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国法学会刑法学研究会2007年年会于9月18日至21日在吉林省长春市召开。本次年会共收到论文225篇，与会代表达300人，年会主题是和谐社会的刑法现实问题，重点探讨了死刑的司法限制、单位犯罪以及《刑法修正案（六）》等问题，体现了鲜明的实践特色与时代精神。现将与会论文以及研讨的主要观点综述如下：
一、死刑的司法限制适用问题
2007年最高人民法院全面收回死刑复核权以及相关法律规定的出台，使得死刑限制这一古老的命题重新引起了社会广泛的关注，甚至从学术话题演变成为了公众话题。本次年会关于死刑的司法限制是收到论文最多、参与者最多的小组，充分反映了人们对该问题的重视程度。在死刑的限制与适用上如何做到既具有中国特色，又顺应刑法轻缓化、合理化发展趋势，对于我国刑事法治的发展具有极为重要的意义。与会代表的讨论主要集中于死刑的存废、司法限制与立法限制的关系以及司法限制的途径等三个方面。
（一）死刑的限制和废除问题
大多数与会者认为，从中国当前国情与司法实践的现状来看，暂时仍然不能废除死刑，但应予以严格限制，并进而在将来逐步实现废除死刑的目标。有论者提出，对于死刑的存废与限制不能感情用事，更不能受舆论和民意所左右，但在某些具有特殊风俗的少数民族地区，可以考虑逐步废除死刑。有学者建议，我国不应受目前世界范围内废除死刑国家增多的影响，应立足中国本国国情逐步地推进。在保证被告人人权的同时，也要保护被害人及其亲属的合法权利，不能为化解矛盾、限制死刑而过于忽视被害方的利益，以致造成新的矛盾。对于死刑的限制要稳妥渐进地推行，不能因为废除或限制死刑而引发上访等新的社会问题，否则则不利于社会和谐的实现。有论者从死刑存在的正当性与死刑适用的正当性二者相区别的角度予以说明，认为不能将二者混为一谈，存在的正当性不能必然说明适用的正当性，由此阐明严格限制死刑是极为必要的。
（二）死刑的司法限制与立法限制问题
虽然本次年会的议题是死刑的司法限制适用，但很多论者提出，相较而言死刑的立法控制显然更为重要，也更为有效。有论者指出，立法不作根本性的修改，减少或废除死刑，那么单通过司法中对死刑进行限制难有根本作为。也有论者提出，目前我国死刑适用过多的主要原因在于刑法中的死刑罪名过多，立法条文中死刑适用的限制条件不严格，只有从立法条文中逐渐限制和减少死刑，才能从根本上解决问题。实践中，司法机关或避嫌、或迫于各方压力，对很多可判可不判的案件判处了死刑，这说明通过司法限制死刑将难以奏效。有论者认为死刑主要应由立法进行限制，故而“死刑的司法限制”的提法有待商榷，建议改称为“死刑的司法阻却制度”更为准确。通过司法来纠正立法上的偏向在客观上存在着对法治建设造成冲击与破坏的可能性。还有论者指出，在立法控制中，应建立赦免制度、完善刑罚结构、减少死刑罪名、增加无期徒刑的威慑力，最终从制度上架空死刑。更多与会者则认为，虽然死刑的立法限制很重要，但在目前不具备大规模修改法律的条件下，通过司法限制更具有可行性，有较大的操作空间和现实意义。
（三）死刑司法限制适用的途径
就死刑司法限制的落实问题，代表们主要提出了几方面的建议，包括：1、出台司法解释，统一死刑的适用标准。有论者提出，针对目前我国各地区、各类案件掌握的死刑标准不一致的问题，最高人民法院应尽快出台司法解释，统一死刑的适用标准，如此既有利于各级司法机关准确掌握死刑标准，有利于司法实践工作，也可以通过司法解释的公布于众，使得死刑判决易于为社会公众接受。还有论者提出，最高人民法院应尽快编制死刑适用案例，为各级人民法院司法实践提供参考。2、贯彻宽严相济的刑事司法政策，引入刑事和解制度。有论者提出，将刑事和解制度引入死刑案件的审理，在当前具有重要的现实意义。实践中，可考虑通过对被害人及其亲属的赔偿，尽可能地不判处死刑；对应当判处死刑的，也尽量判处死缓。这样通过刑事司法政策的把握，实现用政策调整司法，以达到最大限度地限制和减少死刑的目的。3、限制死刑适用的司法实现问题。有论者提出，目前司法实践控制死刑适用的过程中，法官的压力过大，应适当地增加检察官和警官的责任承担。为落实死刑的司法限制，公检法三机关应各司其职，不应推卸责任。在实现模式上既要能够自上而下，由上级司法机关及时出台相应的规定指导下级司法实践，又要能够自下而上，积极发挥地方各级司法机关的职能作用。同时，有学者指出，司法工作人员既是法律的执行者，也应是法律的宣传者，要充分引导民众增加对于死刑控制的理解，减少民众对司法限制死刑适用的抵触情绪。此外也有与会者提出，限制死刑不但要在实体法中寻求保障，还要从程序法方面寻求保障，要严格执法，保证办案质量，防止错杀、滥杀。有学者主张，要站在刑法之外看死刑限制问题，在全社会倡导尊重生命、保障人权的理念，这对于从根本的法律理念上营造有利于限制和废除死刑的环境具有积极的意义。与会学者还建议，应逐步推进死刑限制，并适时公开我国死刑数字，以避免在国际上产生不良影响。
总之，死刑司法限制适用的实现应在现行法律框架内，出台司法解释、统一死刑标准，正确适用刑事和解制度，发挥司法机关的各自职能作用，逐步实现这一目标。
二、单位犯罪的基本理论问题
我国的单位犯罪从立法至今不过十年的历程，但是在这十年当中，无论是从单位犯罪的名称、内容，还是单位犯罪的基本理论以及法律适用等问题都被学界广泛关注。单位犯罪设立的价值、设立的原则方法以及解决问题的思路和角度等一系列与理论和实务都紧密相关的问题，引起了学界的深入思考。2006年新公司法的出台又再次引发了单位犯罪的热烈争议，在新公司法中规定的公司法人人格否认制度以及一人公司等全新的制度设计，对刑法中单位犯罪的理论产生了一定的影响。对于单位犯罪的探讨主要集中在单位犯罪的正当性、单位犯罪的概念、单位犯罪的范围以及单位犯罪的法律适用等四个方面。
（一）单位犯罪设立的正当性、合理性问题
新公司法的公司法人人格否认制度引发了单位犯罪的存废之争。有论者指出，公司法当中既然对股东滥用权力给公司造成损害后对公司民商事法律人格可以予以否定，那么单位从事犯罪行为以后，自然可以对其人格予以否定。由此，废除论者认为，对于单位犯罪可以否认其法人人格，以自然人犯罪论处，单位犯罪完全可以被自然人犯罪所包容，单位犯罪缺乏独立存在的正当性、合理性。保存论者则认为，单位行为不能完全被自然人犯罪所包容，单位是独立的组织体，有其存在的合理性。还有论者主张把单位作为新的社会行为主体全面承认，扩张单位犯罪的范围。
（二）单位犯罪的称谓、概念与构成要件问题
1、称谓。单位犯罪称谓的讨论的焦点集中在单位犯罪与法人犯罪两个名称何者更恰当的问题上。主张单位犯罪者认为，不应用法人犯罪取代单位犯罪，我国的特殊国情决定了单位主体多种多样，性质、种类差别很大，而单位一词涵盖面广，能够很好地包含我国的各种社会组织体。这也是1997年立法时所持有的观点，其理由在于我国目前的单位犯罪的主体应该是多种多样的，而1997年时的这种考虑今天依然可以适用。主张法人犯罪者的理由有二：一是从世界范围看法人犯罪是通说，得到了广泛的认同；二是法人犯罪能更好地体现商事组织体的犯罪特征，具有更高的准确性。
2、概念。单位犯罪概念的讨论主要集中于刑法中的法人概念与民商事法律中的法人概念是否具有等同性的问题。绝大多数与会者认为，在刑法理论中用法人犯罪替换单位犯罪概念后，不应在法律体系中构建一个不同于民商事法律法人概念的另外的法人概念，应维持整个法律体系的和谐，刑法的法人概念与民商事法律的法人概念不应有差异。
3、构成要件。在单位犯罪的构成要件中，与会者主要讨论了有关单位意志与个人意志的差别问题，也有论者提出应在单位犯罪的构成要件中加入“为单位牟利”这一要件，还有学者提出单位犯罪应该包含过失的情况。
（三）单位犯罪的主体范围问题
1、国家机关。单位犯罪的主体范围是本议题中争论最为激烈的领域，其中的焦点之一即在于国家机关能否成为单位犯罪的主体的问题。否定论者的理由主要集中于法人的民商法立法原理、单位犯罪的自身原理以及世界范围的立法比较等三个方面。否定论者认为，从单位犯罪的自身原理来看，将国家机关列为单位犯罪的主体，违背了单位犯罪的立法初衷。从世界范围的立法模式看，大部分国家并没有将国家机关作为单位犯罪的主体，由此可以看出多数国家立法对此是持否定态度的。肯定论者则从两个方面论证：一是从司法公正的角度看，国家机关也是单位的一种，属于刑法单位犯罪的主体范围，如果符合了单位犯罪的构成要件，就应成立单位犯罪，国家机关不应独立于其他犯罪单位之外，否则有违司法公正。二是从社会危害性方面看，国家机关犯罪的社会危害性无疑很严重，理当予以惩戒，令其承担相应的刑事责任。
2、一人公司、独资企业以及合伙企业。关于主体范围的另一个焦点在于诸如一人公司、独资企业以及合伙企业等特殊的单位能否成立单位犯罪的问题。主张成立论者从公司法基本原理出发，认为公司拥有独立的法人资格、独立财产、人员，可以成为单位犯罪的主体。一人公司也是独立法人，具有独立人格，因此一人公司也可以成立单位犯罪。反对论者则认为，既然公司法设立了刺破公司面纱的制度，那么公司犯罪后完全可以通过该制度否认公司的法人资格，还原其本来面目，此时就不应定单位犯罪，而应认定为个人犯罪。
此外还有代表提出了关于事实上虚假成立而法律上合法的企业能否成立单位犯罪的问题，其中的争论主要涉及到公司的人格否定以及法律真实与客观真实的命题等。
（四）单位犯罪的法律适用
绝大多数与会者认为，目前单位犯罪的刑罚种类过于简单，只有一种罚金刑，难以适应我国现行刑法广泛设立单位犯罪的现状。刑事立法有必要进一步丰富单位犯罪的刑罚种类，建议除罚金刑外还应增设资格刑、甚至“死刑”（解散公司）等不同的刑种，还应包括一些权利的限制等等。还有学者从与刑事诉讼法相配套的角度，论述了对单位采取强制措施，对单位的自首、立功的认定问题以及缓刑、累犯的问题和追述时效的问题等。有论者指出，上述问题目前散见于一些司法解释的规定之中，尚不够系统，给司法适用带来了一些问题，应进一步加强相关的研究。
三、《刑法修正案（六）》理论与实务问题
在解决刑法典相对于社会生活的滞后性问题上，我国目前主要采取了制定刑法修正案的做法。以刑法修正案的形式来完善刑法典，通过立法来使得原来的刑法典不断得到补充和修正，是符合我国法典化发展要求的。一方面可以保持刑法典的相对稳定性，另一方面也能够不断与社会生活相呼应。在我国近几十年来巨大的社会变革过程中，通过刑法修正案来弥补法典本身存在的不足，是一个切实可行的好方法。2006年6月颁布的《刑法修正案（六）》是自1997年新刑法实施以来幅度、范围最大的修正。该修正案共20条，涉及到刑法分则五章共十九个条文的内容。这是本次年会唯一的刑法分则议题，对于学者们理论联系实际、推进刑法解释学的发展与理论创新具有积极的意义。
（一）关于《刑法修正案（六）》第6条的问题
对于本条的讨论主要集中在以下两个方面：其一是关于破产犯罪的保护法益问题。有论者指出，本罪的保护法益不应局限于债权人债权，还应包括以下几方面：国家可能期待的税收，因为行为人的虚假破产行为导致了国家本应取得的税收无法实现；社会的信用关系；公司企业内部员工的经济利益与其他生活利益。其二是对于公司企业的虚假破产行为现行刑法规定与破产法规定如何协调的问题。有学者认为，2007年8月27日十届人大第二十七次会议通过了新破产法，而《刑法修正案（六）》是2006年6月29日颁布的。虽然《刑法修正案（六）》增加规定了虚假破产罪，但与新破产法的规定并不完全协调。譬如新《破产法》第33条规定的许多行为方式，《刑法修正案（六）》中并没有反映。对于经济犯罪，在相关的经济法律中，一般都规定了“如果情节严重、构成犯罪的，依照刑法进行处罚”等条款，而由于《刑法修正案（六）》颁布实施在破产法之前，破产法中的一些行为难以在刑法中落实，虽然现有四个罪名构成了破产犯罪的惩罚体系，但仍然未能将涉及破产的、危害社会的行为完整的犯罪化。
（二）关于《刑法修正案（六）》第7条的问题
对于本条的讨论集中在“为他人谋取利益”这一要件上。有论者认为，该要件是一个十分尴尬的要件。在此类受贿罪中，如果行为人虽然收受了财物，但却并未为请托人谋取利益，则很难将其行为认定为受贿罪。对此，有学者指出，从刑法条文与司法解释的规定上看，该要件是客观存在的，但在司法实践中操作起来则非常困难，难以达成统一的认识。律师从辩护的角度倾向于将该要件作为定罪的必备要件，而检察机关从便利起诉的角度则倾向于取消。此问题有待继续深入研究。
（三）关于《刑法修正案（六）》第10条、第12条的问题
有论者首先针对这两个条文的立法模式提出了质疑，认为《刑法修正案（六）》第10条列举了“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函”四种情况后，附加有“等”字，而类似的立法模式在金融犯罪中也很常见，如“金融凭证、委托收款凭证、取款凭证、银行存单等”。但此种立法模式给司法实践带来了困惑，因为如果出现了列举范围之外的新情况将给定罪带来很大的不确定性。有论者建议借鉴美国本质陈述式的立法模式。因为随着社会生活的不断发展变化，各种金融诈骗行为也在不断发生变化，立法难以穷尽所有的行为模式，将给实务部门具体操作带来新的挑战。因此，可以考虑参照美国金融诈骗犯罪中的立法定义方式，通过该种立法方式直接界定行为的本质。也有论者指出，“等”在语义解释中有两种意思：一种是指到此为止，另一种是指后面还有相应的内容。学者解释刑法条文时，应避免将法条解释的过于死板，而是应尽量将法条不清晰、不完善之处，予以清晰完善。这也正是刑法解释学的根本宗旨和精髓所在。因此还应运用刑法解释学，在刑法的框架内对该修正案第10条作出合理的解释。
针对《刑法修正案（六）》第12条，有论者认为该条文保护的法益范围过窄，不但应保护上市公司的利益，还应保护同为资和公司的股份公司的利益。
（四）关于《刑法修正案（六）》第1条的问题
关于该条文的讨论是本议题中交锋最为激烈，观点最为丰富的部分。讨论的焦点集中在该条第2款“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的”行为，其主观罪过是故意还是过失的问题。由于《刑法修正案（六）》第1条第2款对原量刑幅度的提高，在理论上该条文的法定最高刑可达到15年有期徒刑。从此种法定刑的配置上看，对于过失犯罪显然是偏重的，因此产生了该罪主观罪过方面的争议。争议主要包括故意论、过失论与复合论等观点。
主张故意论者认为，该款犯罪的主观罪过应包含有间接故意。现实生活中某些企业主强令工人违章冒险作业的行为必然会发生伤亡的后果，而对该种后果的善后费用企业主通常已明确计算在预算中了。如长期在某些高尘环境下工作的矿工，矽肺病几乎是其必患的疾病，在目前的医疗水平下，罹患此病的结果只能是病死，而对此结果矿主是明知的。因此，如果矿主仍然强令职工冒险作业，其主观罪过只能是故意。主张过失论者则认为，根据刑法理论，行为人对于违章行为是故意的，但对于伤亡或其他严重后果则是并不希望的，否则就应认定为故意杀人罪或其他故意犯罪。因此，本罪的罪过只能是过失。本罪修正之前的罪名是重大责任事故罪，属过失犯罪，立法者此次修正是因为近年来重大事故频发，因此提高了法定刑，但此种修改并不能改变犯罪的罪过形式。如果本罪是故意犯罪，那么其法定最高刑不可能是15年，而是应该更高，如此才符合罪责刑相适应原则。主张复合论者认为，不论是间接故意还是过失都不能涵盖本罪的主观罪过形式，因此应提出复合罪过的观点，即本罪的罪过形式以过失为主，兼有间接故意。持该观点的论者指出，本罪的罪过形式无非四种：一是故意，包括直接故意与间接故意；二是过失；三是复合罪过，过失为主兼具间接故意；四是可罚性条件。故意说由于法定最高刑15年的限制，不符合罪责刑相适应的原则，不为所取。过失说也有所偏颇，在实践中存在行为人为追求经济利益而强令冒险作业，放任作业者死亡的情形，因此，不能排除间接故意的存在。可罚性条件也不可取，因为可罚性条件要求这一条件完备之前，行为人不构成犯罪，而本条中行为人违反矿山管理规范，就已经可罚了，因此该说也解释不通。相比之下，只有复合说能较完满地解释这一问题。另有论者对复合说的观点提出质疑，认为在复合罪过中过失与间接故意的界限难以划分清楚。在一个刑法条文中，行为的罪过形式，要么是故意、要么是过失，不存在既是故意又是过失的行为。如果仅因为本罪的社会干预度较大而提高法定刑，以此来体现罪责刑相适应原则，那么如果以后有其他过失犯罪的法定最高刑与本罪相同或更高的话，则本罪的法定最高刑15年有期徒刑就不能成为本罪罪过形式包含间接故意的充分必要条件。
关于罪过形式的判断标准问题，有论者认为，按照行为发生时的客观条件来判断行为的主观罪过。如果后果发生的可能性较大，则定为间接故意；反之，则认定为过失。对此，也有论者指出，此种判断的标准是采用行为人立场还是采用一般人立场值得研究，而对于可能性的大小也难以提出一个明确的标准，可操作性较差。
（五）关于立法前瞻性与明确性问题
对于立法的前瞻性，与会者一致认为，立法应具有适当的前瞻性，应在考虑解决实际问题的前提下，对未来具有一定的考虑，而不应简单的就事论事，如此才能使立法对社会生活具有相应的指导作用。对于立法的明确性问题，大部分与会者主张，立法应在秉承罪刑法定的原则下保持应有的明确性，但很多时候，界限不会总是那么清晰的，需要踏实地做好刑法解释学的研究，对刑事立法中难以避免的不明确与不完善处在刑法框架内作出合理的解释。
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