数字图书馆视角的开放存取机制及著作权授权制度的优化，本文主要内容关键词为：视角论文,数字图书馆论文,著作权论文,机制论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］G251 ［文献标识码］A ［文章编号］1003-2797(2009)03-0104-05
1 引言
图书馆是一个动态适应的社会系统，技术发展所创造的新的法律环境必然要求通过变革图书馆的管理思想、运作程序、操作手段予以积极回应。数字图书馆版权问题的核心是利益平衡，其关键是授权许可，这不仅是因为授权许可机制本身最重要的任务就是在版权和获取与利用信息之间维系平衡，而且在于法律正在把图书馆活动越来越多地置于该机制的框架内。授权许可是版权交易的过程，应该遵从效率原则。由于授权许可采用的具体授权模式会在版权交易的成本投入和效益产出的比例以及法律风险方面存在显著差异，从而直接影响到图书馆馆藏绩效的高低，这就有了对不同的授权模式进行比较、权衡和选择的必要。随着网络及数字化的发展，逐渐形成了一种新型的学术信息出版模式——开放存取。因其发展迅猛，在图书情报界受到广泛关注。该模式促进了科学信息的广泛传播、自由交流与快速出版，并提升了科学研究的公共利用率，保障了科学信息的长期保存。图书馆作为知识资源收藏地和信息中心，应该积极参与倡导开放存取的精神，宣传开放存取的理念，完善和发展开放存取出版模式，推进开放存取的实践与发展，促进学术信息的传播和交流，同时呼吁我国著作权法在理论和实践上可以借鉴“开放存取”制度的相关理念，提高著作权授权制度的效率，解决传统著作权保护模式在数字信息时代所遇到的诸多问题，尤其是数字图书馆的许可问题。
2 现行著作权授权制度的效率分析
2.1 著作权授权制度的效率价值
美国学者波斯纳曾经指出：“法律应该在任何领域引导人们从事有效率的活动。”效率是知识产权制度产生的基础，也是知识产权制度追求的重要的价值目标，体现版权创造者与使用人之间利益平衡的许多版权制度就是以效率原则来确立的[1]。
郑成思教授也曾经说过“著作权是一个历史的概念”。由于科学技术的发展，带来了著作权权利的扩张，但是在权利扩张的同时，我们必须对它进行必要的限制。针对新规定的一些权利，不仅仅要适用于对一般权能所规定的限制，而且还应针对不同的权利类别，根据不同权利的具体特征制定出与其运行相关的一些限制，使得在每项权能上对权利的扩张所形成的新的权利进行必要的限制，达到整体上权利与限制二者之间的平衡。
授权，作为权利行使的一种重要途径，即权利的授予，是在未转移所有权的前提下让渡权利，在英美法中称为“许可”(license)，一般是通过发放许可证的形式实现的，是权利人由于自身不具备最大限度地利用其财产的能力而又为了追求价值最大化做出的理性选择。通过著作权授权使用他人作品是使用他人作品的通常途径，即使是数字时代的到来，也没有改变这种规则。因此，在数字信息时代如何使著作权的授权制度更加有效率，应当是当前和未来著作权法制建设的基本导向和新的切入点。
2.2 著作权授权制度效率的盲点
知识经济时代，信息的传播量和传播范围被迅速放大，公众对作品的使用量、需求量急速增长，并呈现出多元化的发展态势，由此带来的著作权的许可和著作权保护问题也对传统的著作权法律体系提出了极大的挑战。著作权是作者基于创作作品而产生的包括人身权和财产权在内的一项民事权利，其核心是作者使用或许可他人使用其作品。在大多数国家，作品自完成的那一刻起，就会自动受到版权的保护。也就是说，当创作者完成作品时，即拥有所有权利。因此要使用该作品的相关人士都必须先征得作者同意后方能使用，也就是目前通用的一种著作权声明方式“保留所有权利”。这种版权声明方式在美国已经被广泛应用，很长时间没有人怀疑过它的合理性。
数字网络技术使大量知识的传播成为现实，而且传播范围也迅速扩大，作者与出版商之间的合同已经不可能涵盖数字作品的主要使用范围，这就导致了社会对著作权许可的需求一下增加了几个数量级，大量的使用者需要与大量的著作权人洽谈著作权许可，形成了著作权需求与供给之间的极度不平衡。可以说网络时代，信息的复制和传播越来越容易，如果对于网络作品还单纯地实行保留所有权利的声明方式，那么公众触犯版权法律的几率大大提高。其结果，一方面导致原创者应有的权利得不到尊重，另一方面是很多优秀的作品都无法得到最大价值利用或最广泛传播，最终将导致著作权人和相关权利人权利的失控。权利人对权利的失控，不能实现所享有的权利的财产利益和精神利益，大量作品的使用者却要付出巨大的交易成本，即会出现权利人有权利但无法实现利益而使用者却因为没有顺畅的通道而不能合法利用作品的尴尬境地，而其盲点在于缺乏顺畅地处理大量著作权许可的多样化模式。因而我们应当去积极地寻求新的授权方式，加速知识的传播与利用，促进科学文化事业的发展。目前，虽然很多国家的版权法律默认地赋予原创者很多权利，但是越来越多的人开始意识到自己并非需要保留所有权利，相反他们更愿意选择“保留部分权利”或“不保留权利”。
3 开放存取机制的基本理念及实现途径
3.1 开放存取机制的基本理念
版权法实质上是在保护创作者利益和保护公众利益之间寻求平衡的一种机制。一方面，它通过保护版权所有人的人身权和财产权来鼓励创作；另一方面，它通过“合理使用”等版权豁免方式来保障公众获取信息和知识的权利。尤其是在学术论文这个问题上，作者利益和公众利益几乎不再是一对需要特殊机制来加以调和的矛盾：因为作者的最大利益就是让尽可能多的读者看到他的论文，这和公众的利益是一致的；而不能直接从论文的出版中获取经济利益并不会阻碍作者进一步的研究活动[2]。从这个意义上来讲，现行的版权法，或者更确切地说是在现行版权法规定下一些惯例性的做法，如论文作者通常必须将绝大部分版权让渡给出版商——就只会同时妨碍作者和公众的利益。
传统版权政策对学术信息交流和自由创作形成了制约，开放存取机制则使这种状况有了改观。为此，国际图书馆协会联合会(IFLA)认为信息是为所有人的，无论何种形式的信息均应被公共获取，版权不应当成为信息与思想获取的障碍，也不能仅仅为付得起费用的人所获取，国家或国际版权法中关于合理使用的规定应作适当修改以使数字化的信息如同印刷本那样可以被平等地获取；作为电子文献传递服务的一部分，图书馆员对数字化作品的复制与暂时存储不应视为侵犯版权，国际协定应保障跨国信息流的技术控制和合法用户对信息获取的平衡。电子前沿基金会(EFF)则致力于推动信息的公共获取，创始人约翰·巴洛在著名的《思想经济》中指出，信息是要流动的，信息不能被占有。
开放存取（Open Access，简称OA）已经成为近年来国际学术界、出版界和图书馆界为推动科研成果和学术作品通过开放的互联网络为公众免费、无法律和技术障碍自由地获取和传播而提出的一项版权解决方案，其目的是打破目前由于科研信息的封闭交流和有偿使用所造成的信息获取的不平等，促进科研人员之间及其与公众之间的学术信息交流、提高科研经费和科研成果的利用率和实现国家科学文献的永久保存和利用。
3.2 开放存取机制的实现途径
通过对若干文献的总结，笔者将开放存取的若干实现途径列举如下：《布达佩斯开放存取先导计划》(BOAI)提出了实现开放存取的两种途径：自我存档和开放存取期刊[3]；芬兰学者Bo-Christer Bjork则提出以下四种：实现同行评审的电子期刊、特定学科领域的预印本服务器、基于大学的机构仓储以及作者本人的个人主页[4]；李武等将实现开放存取出版的主要途径归纳为。OA期刊（开放存取期刊）和OA仓储（开放存取仓储）[5]；李春旺等认为实现开放存取的方式有：基于OAI的开放元数据机制、基于DOI的永久保存与利用机制、基于搜索引擎的开放存取机制、基于Web Service的开放存取机制[6]；杨帆将开放存取实现方式区分为单纯获取型和在线交流型两大类8种形式，即开放存取期刊、开放存取仓储、个人WEB站点、博客、维基、邮件列表服务、P2P的文档共享网络、论坛等[7]。
3.3 开放存取目标的实现方式——作者保留部分权利
要实现开放存取的目标，就必须使版权得到部分回归，使作者有向用户让渡版权的条件。这主要体现在三方面：第一，允许作者自主选择版权政策。比如，Springer的“Open Choice”政策、Black Well公司的“Online Open”计划以及“Oxford Open”计划等。在“Open Choice”政策中，在论文经同行评议决定可以发表后，作者既可以选择支付发表费用使论文在互联网上被自由获取，也可以选择传统的订购模式出版论文。第二，扩大作者对作品电子版自我存档的范围。第三，强制保证用户对作品自由使用的权利。
3.4 开放存取机制中的标准化许可协议
开放存取以许可协议为操作模板。在许可协议中，版权不是剥夺用户的自由，而是通过协议给了用户比以往商品化资源更多的自由。许可协议是出版者和用户在法律地位平等、自愿基础上产生的意思表示一致的以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为，符合《合同法》规定，不违背相关法律原则，是一种有效的合同。同时，为了使开放存取的理念不被异化，以促进这项造福全人类事业的发展，许可协议规定了用户应该承担的义务与责任。如果用户行使了许可协议授予的权利，就意味着对相关条款的接受，就要认真地按协议办事。假若用户违反了协议规定，就要负违约之责和侵权之责。
为了规范开放存取授权和运作过程，现已出现了多种适用于不同作品类型的标准化授权协议。比如，在开放内容领域有音乐方面的EFF开放音频许可协议(EFF Open Audio License)及Ethymonics自由音乐许可协议(Ethymonics Free Music License)，还有开放出版许可协议(Open Publication License)、开放内容许可协议(Open Content License)以及创作共用许可协议(Creative Commons License)。协议主要包括“授予权利”、“权利限制”、“声明、保证、免责条款”、“责任限制条款”、“协议终止”及“其他事项”等部分。
4 开放存取机制与著作权授权制度的优化对策
为了提高我国著作权授权制度的效率，笔者建议将开放存取机制的运行思路适度引入到我国著作权授权制度中，例如可以根据作者或版权人的需求实施更为灵活方便的许可协议。这样将有益于改善现行著作权法的若干不足，对现有著作权授权制度加以协调、整合，更大效率地发挥著作权管理在平衡著作权人权益和公众利益关系的作用，从而尽可能地实现最广泛的资源共享。
4.1 明确版权政策作为开放存取机制的法律基础
开放存取并非对现行法律原则的违背，而是以遵循和维护法律精神为前提，这在所有开放存取项目与许可协议中都是明确的。并且从本质上讲，开放存取就是通过运用一种全新的版权政策来与传统版权政策对抗，以谋求学术出版与学术信息交流中利益关系的平衡，形成对学术研究的最大化影响，实现学识的核心价值——学术成果的共享和自由交换[8]。因为基于开放存取出版的作品是那些经过作者同意和授权或是超过著作权保护期的作品，所以在开放使用的过程中不需要废除、改革或是违反著作权法，也不需要著作权人放弃所有的权利，将作品归属于“公共领域”。作者可以将权力移交给出版者，允许出版者在网络上自由地发布他们的作品，或者作者也可以保留在机构仓储库或主题仓储库中发布其作品的权利。这与现行的著作权法并不冲突。因为现行著作权法赋予作者拥有限制作品传播的权利的同时，也赋予了作者自由传播作品的权力。BOAI并不鼓励违背著作权人的意愿或是违反著作权法的规定，对受版权保护的作品进行开放存取，而只限于那些作者愿意免费提供使用的作品，充分尊重作者的个人意愿。同时，BOAI还明确指出，它不倡导突破现有的版权法，而只是在现有的版权法体系内，根据著作权人的意愿，最大程度地实施开放存取出版[9]。
4.2 借鉴国外开放存取机制法制化的经验
2001年12月OSI(Open Society Institute)在匈牙利布达佩斯召开信息自由传播会议，并于2002年2月14日正式对外公布《布达佩斯公开获取计划》(Budapest Open Access Initiative,BOAI)。在BOAI中对开放存取的定义做出了诠释：“对于某文献的Open Access，即意味着它在因特网公共域里可以被免费获取，并允许任何用户阅读、下载、复制、传递、打印、搜索、超链该文献，也允许用户将其遍历并为之建立索引，用作软件的输入数据或其他任何合法用途。用户在使用该文献时不受财产、法律或技术的限制，而只需在操作时保持文献的完整性，对其复制和传递的唯一限制，或者说版权的唯一作用是使作者有权控制其作品的完整性，以及其作品被正确接受和引用。”简而言之，“开放存取”就是让读者在互联网上可免费阅读科技文献，实现科技文献的自由传播，而唯一的要求是保持文献的完整性。
2003年发布了《关于自然科学与人文科学资源的开放获取的柏林宣言》(Berlin Declaration on Open Access to Knowledge in the Sciences and Humanities)[10]。2004年5月，中国科学院院长路甬祥教授、国家自然科学基金委员会主任陈宜瑜院士代表中国科学院和国家自然科学基金委员会签署了《柏林宣言》，表明中国科学界和科研资助机构支持开放获取的原则立场[11]。
2007年初，美国国家卫生研究院(National Institutes of Health,NIH)实施2005年5月生效的开放获取政策，建议而不是要求研究人员将NIH资助的研究成果开放获取。2007年3月，NIH院长Elias Zerhouni第二次向美国国会提出NIH需要一项强制性的开放获取政策；7月，美国众议院再次通过了政府年初预算案中NIH提出的制定强制性开放获取政策的要求；10月，参议院批准了这一提案；11月，布什总统否决了政府年初预算案，当然否决的原因与其中NIH提出的内容无关，而众议院无法驳回这一决定；国会决定将预算案中总统否决的相关条款合并，降低到总统可以接受的预算，NIH提出的内容保持不变；12月19日，国会通过了该预算案，12月26日，布什总统签署了该预算案。由此，NIH要求的强制性开放获取政策正式具备了法律效力。NIH是全世界最大的综合类科研资助机构，其资助的各类研究所产生的论文每年达65000余篇。2007年初，一些欧洲国家的相关机构就采纳了强制性开放获取政策，这些机构包括：英国关节炎运动、英国人文艺术研究理事会、英国卫生部、英国心脏基金会、英国癌症研究中心、JISC、苏格兰卫生部首席科学家办公室、加拿大健康研究所、法国研究署、Flanders研究基金会、瑞士国家科学基金会等。欧盟理事会第七框架计划共同决议(FP7 Grant Agreement)中也包含了开放获取的强制性命令。Flanders基金会的海洋研究所采纳了类似于强制命令的政策，亚美尼亚也在制订其全国的开放获取体系，并有可能强制性要求实施“Green OA”，并同时支持“green”、“gold”形式的开放获取。在私人资助机构中，Howard Hughes医学研究所实施了强制性开放获取。英国医学研究理事会和英国心脏基金会均已采纳强制性开放获取政策，并加入私人制药公司来资助生物标记方面的研究，合作各方均同意在强制性开放获取前提下为相关研究提供资助。
英国是执行公开资助的研究成果强制性开放获取政策的机构最多的国家。英国研究理事会全部七个理事会中有六家已经采纳了强制性命令，另一家理事会（工程与物理科学研究理事会）正在商讨此事。英国PubMed Central资助小组的全部十家成员也已采纳了强制性命令。
2007年采纳开放获取政策的大多数资助机构都实施的是强制性政策，而这些政策全部都是green OA，但也有一些机构没有顺应这样的潮流而是采取相反的政策模式。比如，香港研究资助委员会、加拿大乳腺癌研究联盟根据NIH第一版的政策实施失败的教训，采取鼓励而不是命令其资助的研究成果开放获取的政策。世界卫生组织(WHO)公共卫生政府间工作小组、创新与知识产权组织(1G-WG2)都在酝酿开放获取的强制性政策。相比之下，中国科技部和基金委已经签署了柏林宣言，但是中国的OA目前还没有大的进展，都是民间行为，因此中国OA需要政府的推动。
4.3 构建著作权授权制度的优化思路
版权制度是用来调整版权人、版权产业集团和版权作品使用者三方利益的制度，利益反映到法律条款中，就成为法律权利。从某种意义上讲，各国版权法的历次修订都是各方利益集团讨价还价的结果。长期以来，版权产业集团作为信息传播者的代表，因其在国民经济中所据的重要地位，而成为版权制度受益最多的集团。数字版权日益扩张，学术交流受到越来越多的限制。因此美国“数字权利英雄”斯坦福大学法学院教授劳伦斯疾呼：现行的知识产权法律在网络时代已经沦为特定利益集团的牟利工具。数字版权扩张的倾向在新的国际条约和各国新的版权法里都得到了体现，新增的向公众传播权（网络信息传播权）和对技术措施予以法律保护等措施使得数字作品受到严格保护，在很大程度上阻碍了人们对科学研究成果的接触。由此可以看出，目前学术交流急需突破的两大障碍分别是高昂的价格和版权的限制。而开放存取去除了价格与使用的限制，以促使科学成果无障碍地传播，使全球科研人员不受地域和经济状况的影响平等地获取科技信息。所以说，开放存取运动是应促进学术成果的交流，加速科学研究的需要而产生的。
开放存取为图书馆冲破现存版权制度的禁锢、借助信息和网络技术推进知识信息的广泛传播和为广大公众无障碍获取和利用、实现国际图联在《格拉斯哥宣言》中所宣示的信息自由获取和传播这一人类的基本权利产生积极的影响。因此，我们在开放存取制度引导下建立更加高效率的著作权授权制度的思路是：
首先，在开放存取中，要对学术作品的版权进行最佳化管理，保证权利分配明确并以此平衡各方面的利益。与版权的专有、垄断相比，开放存取倡导的自由、共享理念无异走向了另一个极端。然而，开放存取不是要从根本上推翻版权制度，而是在版权制度的基础上，通过增加新的竞争与博弈因素，促进版权法的变革和创新，其本质是反垄断，是要在出版者利益与社会利益之间保持相对平衡。开放存取政策应该有恰当的版权政策与其制衡，双方失去了彼此的制约，就会引发利益天平新的失衡[12]。
其次，赋予许可协议法律地位，使得权利人都能够按照条款自愿选择放弃其应得的权利。著作权法保护作者的两类权利：人身权和财产权。其中人身权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等精神权利，财产权则主要是以复制权为核心的从作品中获得经济利益的权利。在OA出现以前，唯一的版权声明方式是“保留所有权利(All Rights Reserved)”，即未经著作权人同意，使用者不能随意对作品进行传播、复制、下载、打印等处理。这种对任何作品都声明保留所有权力，已经被滥用到任何人都可能触犯版权法的地步，而且使得很多优秀作品得不到广泛传播，无法实现效益最大化。现在有越来越多的学者开始意识到自己并不需要保留所有权利，相反他们更愿意选择“保留部分权利(Some Rights Reserved)”或“不保留权利(No Rights Reserved)”[13]。在OA出版模式下，作者选择保留作品的部分权利，同时通过授权许可协议尽可能对使用者开放其他权利，作者一般保留的是精神权利，放弃的是财产权利。
再次，适时调整许可协议的法律兼容性。信息的传播利用是无国界的，但是开放资源的版权保护则是适用地域法的，开放存取协议都是建立在特定国家、地区法律之上的特定解释，在一个国家得到认可的许可协议未必能与其他国家的法律兼容。
（收稿日期：2008-12-08）