美国对董事会经营决策行为的法律规制，本文主要内容关键词为：美国论文,董事会论文,规制论文,经营决策论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、研究董事会经营决策行为法律规制的必要性
“公司治理”英文为corporate governance，其含义是在公司所有权与经营权分离的情况下，为实现公司及股东利益的最大化，而在公司内部机构的权力设置、行使及控制方面所确立的制衡机制。随着现代公司经营规模的扩大、股东数量众多、股东会无法经常召开，为提高经营效率、减少公司成本，“董事会中心主义”（由董事会及其下辖的管理层在公司经营、管理和决策方面发挥主导甚至是决定性作用）成为了英美国家比较流行的公司治理模式，并就董事会的行为及其审查标准建立了一整套比较完善的规范体系。
我国的股份公司虽然借鉴了西方发达国家的公司治理结构，股东会、董事会、监事会“三会”俱全。但许多股份公司（特别是上市公司）的运作，实际上是股权高度集中情况下的“大股东中心主义”。董事会没有自己明确的法律地位和独立的决策权力，其直接的结果就是公司的大股东通过控制董事会来为自己的利益行事。董事会在大股东的保护伞下，或为所欲为，或无所作为。而公司要么发展缓慢，要么因决策失误造成巨额亏损，给公司和中小股东的利益造成巨大的损失。随着我国现代企业制度改革的推进，完善公司治理结构的问题也越来越受到重视。陈清泰同志就《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》的解释指出：“为建立有效的公司治理，就要科学地配置公司的控制权。要保护董事会的独立决策权，保证经理自主经营管理的权力。”（注：陈清泰：《有效的公司治理是现代企业制度建设的核心》，载《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》（辅导读本），人民出版社2003年版，第88页。）因此，适应形势要求，研究西方国家成熟公司治理模式下董事的经营决策权力及其法律规制，进一步改善我国公司的治理结构，并完善我国的公司法律制度，具有理论上的意义和实践上的紧迫性。
在美国“董事会中心主义”的公司治理模式下，公司董事会的经营决策权力得到了法律上的授权和司法上的保护。同时，立法和司法部门在董事义务、经营决策责任、外部监管、股东诉讼等方面对董事的经营决策行为进行制约，将公司的经营与管理纳入合理有序的发展轨道，在一定程度上保证了公司和股东利益最大化目标的实现。美国公司法的经验值得我们参考和借鉴。
二、美国公司董事会经营决策权的范围和定位
董事的经营决策权可概括为董事会在公司经营、管理及交易过程中，所享有的自主进行判断、做出决定或向股东会提出倾向性建议的权力。
汉弥尔顿教授在其《美国公司法》一书中指出：董事的决策权包括分配盈余及股利、公司合并分立、修改公司章程等权力。（注：Robert W.Hamilton，The Law of Corporations， West Group，1996，p.186.）克拉克教授概括董事经营决策权的范畴是：（1）任命、监督和撤换实际经营公司的高级职员，确定高级职员的薪酬；（2）授予董事会的专业委员会、高级董事和其他人以决策的权力；（3）自行决定是否对公司的股东公告分配和支付股息；（4）通过、修订和废止公司规章（该权力也属于股东会）；（5）在提交股东批准之前，发起和批准某些特别的公司行为，比如修订公司章程、合并、出售所有资产及解散；（6）其他做出一般性的企业重大决定，如制定公司产品和服务政策、重要的筹资协议等。（注：参见罗伯特·C·克拉克：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第78—79页。）此外，美国的公司董事协会、大的机构投资者、大公司的章程也对董事的经营决策权限进行了阐述。如美国公司董事协会的《董事的职业化报告》（注：NACD：Report of the NACD Commission on Director Professionalism， 1996.）以及商业圆桌会议的《公司治理声明》，（注：The Business Roundtable， Principles of Corporate Govemance，May 2000.）都对董事的经营决策权限进行了阐述。
在董事会与股东会的权力划分上，美国公司法规定：涉及公司结构性变更如公司合并、股份交换、解散等决策事项，股东大会和董事会共同行使公司权力。但需要注意的是，即使有上述规定，董事会仍拥有非常大的决定权：有权先对提议进行审查批准，然后才提交股东大会审议，董事们在这些场合扮演着检票员（Gatekeeper）的角色；如果董事不先通过某项提议，并将其提交股东会，股东大会无权就该提议进行表决。正如《示范商业公司法》第11.03之（b）（1）指出的，股东大会只有在董事将公司并购或股票交换的提议提交给他们时，他们才能进行表决。 （注：Steven.L.Emanuel，Corporations，中信出版社2003年版，第56页。）由于董事会的权力日趋扩大，许多情况下完全可以操纵或主导股东会通过其提议，因此董事会在涉及公司结构性变更等方面的重大决策上，仍然行使着举足轻重的权力。公司的高级职员如总经理，被视为董事会的代理人，尽管日常的经营管理由他们来负责，但公司商业的决策权还是掌握在董事会的手里。所以这也是为什么认为美国公司的治理结构是“董事会中心主义”的原因。
三、董事会经营决策行为的基本出发点
公司作为一个独立的法人实体，按照经营者的发展战略，长期稳定地盈利，赚取更多的利润，是股东们投资于公司的目的所在。美国公司的董事会作为公司的受托人和代理人而管理公司财产，并谋求公司和股东利益的最大化，这是董事会经营决策行为的基本出发点和要求。董事会经营决策的终极目标，是要促进公司的发展壮大，并最终实现全体股东利益的最大化。
董事会在接管公司权力后，一般都会制定一个长期的公司经营发展战略，有时可能会牺牲公司的某些暂时利益，这经常会招致股利分配受损的股东的不满。这时，是不是为了公司的最大利益就成为法院评价董事经营行为合理性的重要依据。在1989年的派拉蒙起诉时代公司案（注：Paramount Communications Inc.v.Time.Inc.， 571 A.2d 1140 (Del.Sup.Ct.1989).）中，针对时代公司董事会抵制派拉蒙公司收购的决策，法院判决认为董事们没有义务为股东的短期利益而放弃公司长期发展计划。美国法院还通过判例认为，如果公司管理层出于诚实的商业判断，认为公司的慈善捐助行为有助于公司的长期获利，那么该捐资决策就不属于浪费公司财产的行为。
在谋求全体股东最大利益的问题上，传统上英美法认为董事受托于公司而非股东，董事与股东没有直接的合约关系。然而目前美国一些州的公司法认为董事还是要对股东承担一定的义务。如北卡罗来纳州商业公司法就提到：董事不仅对公司、而且对股东负有信义义务。（注：Jane.P.Mallor， Business Law and The Regulatory Environment， Concept And Cases， Mcgraw-Hill Companies， 1998，p.871.）美国的劳联—产联（AFL—CIO）在其股东投票指导原则中也指出：董事对股东承担公司经营成功或失败的最终责任，如果他们的行为（如扩大或缩小司规模、反收购、信息披露）不是按股东的最大利益行事，他们就应对其行为负责。（注：American Federation of Labor And Congress of Industrial Organizations， Investing In Our Future-AFL-CIO Proxy Voting Guidelines.）这一问题在公司面临被兼并、收购时最为突出。法院通常会根据交易的重要性、决策的性质、对股东的重大影响等因素，认定董事对股东负有义务。
例如，在1985年6月的露华浓案（注：Revlon Inc.v.Macandrews & Forbes Holdings.Inc.，506 A.2d 173(Del.Sup.Ct.1986).）中，特拉华州最高法院认为：当公司无力摆脱被其他公司并购的现实时，董事会决策的出发点已经不是为了维持公司的存在，而是要帮股东把公司卖个好价钱，使股东更多地获利。在派拉蒙诉QVC网络公司案（注：Paramount Communications Inc.v.QVC Network Inc.， 637 A.2d 34(Del.Sup.Ct.1994).）中，针对派拉蒙公司董事会的反收购措施，特拉华最高法院指出，在公司面临收购而将导致公司控制权转移的交易中，董事会有义务为股东获取最大利益。
四、信义义务对董事会经营决策行为的要求
信义义务（fiduciary duty）指董事作为公司的被信任人或称受托人、代理人，在经营管理公司财产时，对公司所应承担的忠于职守和谨慎行事的义务，它是董事会经营决策行为的守则。
从忠诚义务对董事会经营决策行为的要求看，其核心是董事会在就公司事务进行经营决策时不能有利益冲突。它要求董事在公司经营决策必须以公司的最大利益为重，在与公司发生利益冲突时，不得将自身利益置于公司利益之上。美国《示范商业公司法》的第8章F款，对董事会经营决策的交易涉及利益冲突的情况进行了规定。如符合下列条件之一，董事会的决策就能够得到支持：一是该交易被充分知情的、不涉及个人利益的多数董事予以批准；二是被充分知情的、不涉及个人利益的多数股东批准；三是该决策涉及的交易对公司而言是“公平”的。在这里，对于“不涉及个人利益”董事的定性：一是指他们在此项交易中没有利益冲突；二是指他们与有利害关系的董事之间不存在家庭、金钱、职业或雇用方面的联系，而且这种联系在当时情况下可以被合理地认为影响对此项交易的表决。（注：参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第376—378页。）某些情况下，涉及利益冲突的经营决策不仅要有独立的董事或股东的批准，对公司而言还必须是“公平”的。所谓公平，就是一个合理的人，在一场并不友好的讨价还价中，其与公司之间也能达成交易，这一标准被称为内在公平性标准（Intrinsic Fairness Standard）。（注：Robert W.Hamilton，The Law of Corporations， West Group，1996，p.402.）
从谨慎义务（Duty of Care）的要求看，美国《示范公司法》第8.30（A）规定，董事履行职责时应当：（1）善意；（2）以一个普通智者在类似情况下应有的谨慎行事；（3）依照他能合理地认为符合公司最大利益的方式行事。第8.30（B）项规定，董事会可以依赖由公司职员、雇员、公司的法律顾问、公众会计、董事会下属委员会提供的信息、建议、报告或声明，但前提是董事会合理地相信，他们是可以信赖和具有相当的职业能力的。具体来说，谨慎义务一是要求董事应履行充分了解的义务。董事会必须依靠精确的、完整的信息来进行决策。美国商业圆桌会议在其公司治理原则中指出，董事会应提前获得并审查来自不同途径的信息，包括管理层、下属委员会、财务审计人员、市场分析人员的报告甚至是新闻媒体的报道。董事会应有足够的时间来审查、思考关键问题。二是对管理层决策的监管与审查义务。董事是公司管理层的监管者，对管理者的提议，董事应当审查其决定的过程及实质内容。董事们应采取合理的步骤，对公司的财务报告有充分的了解，包括为何采取此种会计方法，管理层决策的判断依据和合理估计是什么，上述决策对公司未来财务状况有何影响等。董事会还有义务雇用外部审计人员，来检查公司财务的执行情况。（注：The Business Roundtable， Principles of Corporate Governance， May 2000.）在美国的司法实践中，对董事经营决策的一个重要诉因，便是董事会的决策存在疏忽。法院也往往会因董事会经营决策中没有认真履行谨慎义务而要求董事承担责任。
五、股东对董事会经营决策行为的限制
美国公司董事的决策权力很大，但并不是说股东会就因此失去权力。公司股东与董事会的制衡关系体现在以下几个方面：
首先，美国公司法在赋予董事经营决策权的同时，也规定对影响公司结构及公司存续的重大决策，股东大会拥有审批权。各州公司法一般规定股东大会有权对下列事项进行审批：修订公司章程、公司兼并、公司解散、出售公司所有资产和涉及所有股东的法定股交易等。少数州的公司法还规定，股东们既可以自己对上述问题进行提议，也可以批准；但是在绝大多数州里，董事会应先通过决议，之后再提交股东会批准。此外，对涉及董事或管理层的个人利益的决策，如管理层的报酬方案或董事诉讼费用补偿等，董事会也应提交股东大会的批准。（注：Robert W.Hamilton， The Law of Corporations， West Group， 1996，p.190.）
其次，董事会在某些情况下可能会不顾多数股东的意见，按照自己认为的最适合公司最佳利益的方式行事；许多情况下董事会甚至可以左右或控制股东大会的投票，从而使自己的决策得以通过。在这种情况下，股东们有权在董事任期届满时选举或罢免他们。这种选举和撤换董事的权力，也是对董事经营决策权力的有力制约。（注：Robert W.Hamilton，The Law of Corporations， West Group，1996，p.187.）股东会也可以就公司经营中需要决策的事项，向董事会提出建议。由于股东会的建议表达了公司“终极”所有者的意愿，一般会得到董事会的认可。如在奥尔诉德莱塞案（注：Auer v.Dressel(N.Y.1954).）中，法院认为股东会经投票，决议召回被董事会辞退的主席继续管理公司是合适的。
最后，在董事会的经营决策已对股东和公司造成损害时，股东可以通过诉讼的方式，追究董事的个人责任。股东诉讼可以分为两种：一种为直接诉讼，即股东直接就董事会侵犯股东权利的决策行为提起诉讼（如要求分配股利之诉、查阅账薄之诉等）；二是派生诉讼，即在董事会的经营决策损害公司利益、而公司又不追究董事责任的情况下，由股东代表公司进行的诉讼。股东诉讼也是股东监督公司董事经营决策、防止决策权滥用的重要制约工具。
六、美国证券监管机构及机构投资者的外部监控
为加强对公司商业经营活动的监控与规范，除示范商业公司法本身的修改之外，美国涉及公司的单行立法也很频繁。如1929年经济危机后上市公司及证券市场的混乱，导致了1933年和1934年《证券法》的出台，授予美国证券交易委员会（SEC）财产冻结权、调查取证权等权力，对上市公司进行监管；20世纪70年代公司政治献金丑闻后，国会制定了《涉外贪污行为法案》，严格监管公司资金；2001年安然、世通公司财务丑闻发生后，国会又通过《萨班尼斯—奥克斯利法案》，针对公司管理层在公司经营中不严格履行谨慎义务，和高级财务人员一起虚报利润、欺诈投资者的情况，采取了严格的责任与制裁措施。（注：Louis Lavelle，Enron Directors，Unfit to Serve Anywhere? Business Week，12， Feburary 2002.）
外部监管的另一个重要方面就是对上市公司的强制性披露要求。根据美国公司法律的规定，董事会必须披露相关资料，保证股东对董事会会议记录，资产负债表、损益表等公司财务报告以及股份登记册、债权证持有人名册的查阅权；股东有权了解对公司有重大影响的交易合约等。从政府部门的角度看，美国证监会依据《证券法》等法律的授权，强制上市公司董事应当协助股东取得足够的信息，包括利益冲突的经营决策事项，并对未尽此责任的董事予以公布，为股东的民事诉讼提供前提；将上市公司CEO的薪酬在网上予以公布，供股东及社会民众进行评议；（注：Louis Lavelle，Enron Directors，Unfit to Serve Anywhere? Business Week，12， Feburary 2002.）鼓励各股票交易所主动采取与公司治理有关的上市规则，共同强化对上市公司披露义务的要求。（注：Straka.P.J.，Executive Compensation Disclosure，The SEC'S Attempt To Facilitate Market Forces.72，Neb.L.Rev.1993，pp.803—836.）美国的一些机构投资者组织如加州公共雇员退休计划（CALPERS）、教师保险和年金基金—大学退休股权基金（TIAA—CREF）、机构投资者委员会（CII）等，都在其公司治理原则中，对公司经营者的披露义务作了阐述。如TIAA—CREF在其《公司治理的政策声明》中指出，公司应及时披露公司的重大发展及可预见的风险因素、利益交易、董事会及高级管理人员的薪酬等信息。（注：TIAA-CREF，Policy Statement on Corporate Governance， March 2000.）
七、董事会的经营决策责任及其限制
董事会承担经营决策责任的情形主要包括三个方面。（1）董事作为公司的受托人，因违反信义义务给公司造成损失时，要对公司承担返还利益及赔偿公司损失的责任。（2）当董事会在代表公司行为时如果因越权、故意或疏忽而侵犯了第三人的合法权益，虽然可能由公司负责，但也可能要因此承担被追偿的责任。（3）如果公司董事的经营决策行为违反了制定法的明文规定，有欺诈、贪污等行为，他们还要承担相应的刑事责任。以董事会违反信义义务承担责任为例：在1985年的史密斯诉范高科姆案（注：Smith v.Van Gorkom，488 A.2d 858 (Del.Sup.Ct.1985).）中，法院认为，董事会在决策过程中没有充分而独立地评估报价，为公司争取最佳的结果，董事的决策存在重大过失，因而要承担责任。在1992年奥姆尼银行诉联合南方银行案（注：Omni Bank of Mantee v.United Southern Bank，607.SO.2d.76(Miss.Sup.Ct.1992).）中，密西西比州最高法院认为，如果一名银行高级职员非常疏忽地进行没有道理的、高风险的贷款，他们就要承担失职责任并要承担公司因此遭受的损失。
在上述责任中，英美法学者认为董事因为违反信义义务的责任是一种契约责任，可能会因多种原因而被免除。包括股东会的追认、由所有成员同意的追认、由董事会赦免以及法院的自由裁量权免除等。（注：参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第245—247页。）
八、对董事会经营决策行为的保护
公司法学者考思指出：“我们的法律系统需要一种责任规则，它足够严格，可以阻止市场力量所不能削减的代理成本；同时又足够宽容，让有能力的人担任董事，采取必要的冒险来使公司投身盈利的项目。”（注：Coase R，The Nature of the Firm， Economica，1987，p.386.）正是出于这种考虑，美国的立法和司法部门对于董事的经营决策权十分尊重，并通过多种形式限制和减轻董事的经营决策责任。
首先，美国法院采用的商业判断规则对董事的经营决策行为提供了保护。该规则的主要内容是：公司董事经理等经营者在没有恶意、欺诈，不违反对公司及股东信义义务的前提下，他们因不明智决策而导致公司损失的责任应予免除。该规则是对法院判例加以归纳形成的，目前还没上升到成文法的层次。商业判断规则被认为是创造了程序上和实体上的法律规则：第一，它创造了一个有利于董事的程序上的假定，即董事会的决策是合适的；第二，它创造了一个法院遵循的实体规则，在缺少所需证据情况下，法院不会对董事的商业决策进行审查而判决董事胜诉。
其次，限制董事决策责任的范围。近年来，美国许多州通过立法规定：董事因经营决策承担个人责任的情况，只限于董事故意的、极不负责的或重大过失的行为，这为董事的经营决策权提供了很大的保护。如俄亥俄州公司法规定：除非有清楚和令人信服的证据表明董事故意地损害了公司利益，或者董事对于公司的利益毫不顾忌，否则董事对公司的损失将不承担金钱责任。特拉华州公司法和《示范商业公司法》也允许公司修改章程，来减少或免除董事因违反谨慎义务而对公司损失的金钱赔偿责任。
最后，对董事提供诉讼补偿和责任保险。为了鼓励更多的人担任董事，美国公司法允许在规定的情况下，公司对董事个人因公司诉讼而支出诉讼费、和解费、赔偿、罚款等进行补偿。董事获得公司补偿的前提是：其决策是出于善意、合理地相信是为了公司的最大利益行事（达到商业判断规则保护的要求）；补偿不仅涵盖董事合理的诉讼支出，也包括董事被要求支付的罚款及损失赔偿；补偿须得到无利害冲突的独立人士（独立董事、独立股东、独立地法律顾问）的批准。（注：MBCA(1984)§8.55.）
董事的责任保险与公司补偿的区别是：在公司处于财政危机或重组时，它提供了补偿的第三方来源；它可以涵盖公司决定不予以补偿的情况；在有些情况下，公司按照公司法及公司章程的规定应当由董事承担时，责任保险也可取而代之。（注：Robert W.Hamilton， The Law of Corporations， West Group， 1996，p.457.）许多州的公司法，包括美国示范公司法，都允许公司为董事及高级职员购买责任保险。保险公司一般的保险范围是涉及董事决策疏忽、失误须承担个人责任的情况；违反公共政策导致的风险在法律上是不允许投保的，如董事自我交易、侵占公司财产、对成文法的违反进行证券欺诈等不当行为等。（注：Jane.P.Mallor， Business Law and The Regulatory Environment， Concept And Cases， Mcgraw-Hill Companies， 1998，p.881.）
九、完善我国公司法的借鉴
从我国公司法对董事会经营决策行为的相关规定看：一是董事会法律地位不清，缺乏独立的经营决策权限，董事会基本上被定位为股东会决议的执行机关。由于许多公司股权结构不合理，董事会的经营决策只谋求大股东而不是公司的最大利益。二是董事义务的规定不完善。目前我国公司法中确定的董事义务缺乏法理基础，也没有谨慎义务的规定和法律上的衡量标准。（注：公司法第59条至第63条规定了董事不得以权谋私、收受贿赂、挪用资金、不得以公司资产为个人债务担保、竞业禁止、不得从事自我交易、不得泄露公司秘密，基本上是董事忠诚义务的规定。）三是缺乏董事经营决策保护机制。目前情况下我国董事的个人财产无法承担决策损失赔偿的责任，如果没有董事补偿、责任保险等保护措施，随着股东诉讼的增多，公司董事的责任风险也将增大。针对上述问题，结合美国公司立法和司法部门的做法，提出完善我国公司立法的建议如下：
一是明确董事会的法律地位及其独立的经营决策权限。在当前上市公司股东众多、股东会不可能随时召开的情况下，董事会已普遍成为大公司实际上的决策机构。在此种情况下，我国公司应顺应英美国家“董事会中心主义”的潮流，明确规定董事会的法律地位、义务要求；明确董事会在公司投资、重大交易、公司资产处置等方面独立的经营决策权力。这样也是培育我国公司的自主精神，摆脱大股东及行政力量对公司的操纵与干预的另一条途径。
二是完善董事义务及相应的保护措施。在赋予董事独立的经营决策权的同时，明确董事会对公司的谨慎义务。董事必须以一个合理的人在相似情形下应有的谨慎、勤勉和技能履行其职责。商业判断规则作为衡量董事决策行为的积极标准，与董事义务相辅相成，是规范董事行为、确保其大胆决策的重要保障。在规定谨慎义务的同时，不妨考虑引入商业判断规则的思想。其形式或由公司法明文规定，以减少对其的错误和宽泛适用；也可以董事“道德准则”或“行为准则”的形式，成为公司董事的自律标准。
三是明确董事决策责任并辅以董事补偿制度。董事承担责任的标准是：违反了对公司的忠诚义务，决策存在利益冲突且未履行公允的审批程序；在履行谨慎义务方面存在重大过失；因重大过失决策致第三人损失时承担连带赔偿责任。随着股东诉讼案件的增多，为加强对公司董事的保护，经董事会下独立的诉讼委员审查，可由公司对董事合理的诉讼费用予以补偿。建议公司为董事购买责任保险，当董事因决策失误而要赔偿公司及股东损失时，以分散董事的个人风险。
注释：
(20)Mark J.Loewenstein，The SEC & The Future of Corporate Governance， Alabama Law Review， 1994，p.783.
标签：董事会论文; 法律规则论文; 董事论文; 股东会决议论文; 法律论文; 股票论文; 决策能力论文; 公司法论文; 公司治理论文; 股东论文; 美国法院论文;