经验而非逻辑：责任主义量刑原则如何实现，本文主要内容关键词为：而非论文,如何实现论文,逻辑论文,主义论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2015)06-0119-11 我国的量刑规范化改革自实施以来，学界毁誉参半。支持者有之，反对者亦有之。在诸多质疑的声音中最有力的莫过于对量刑规范化改革理论根基的反思。有学者以刑罚的正当化根据为立论依据，力倡量刑中的责任主义原则；在量刑基准问题上反对幅的理论，支持点的理论，主张只能在责任刑点以下考虑预防刑，并以此为依据对规范化量刑方法①提出了一些批评。②笔者认为上述批评未必皆然。量刑固然要考虑责任主义的要求，但点的理论不具备可行性，其不可能在量刑规范化中予以完美呈现。在二者的关系上，幅的理论与点的理论并非截然对立，它们只不过观察问题的角度上有不同而已。责任刑既是一个点，又是一个幅。囿于可行性的考虑，量刑规范化只能以此折衷后的量刑基准理论为指导。对规范化量刑方法，在整体思路上我们必须加以肯定，同时在细节问题上予以完善。 一、责任主义量刑原则实施中的困境 (一)幅的理论与点的理论简介 责任主义是当代刑法公认的一项基本原则，既适用于定罪，也适用于量刑。作为一项量刑原则，责任主义是指责任是量刑的根据，刑罚的量不仅要与责任相适应，而且所判处的刑罚量不能逾越责任的限度。责任主义在其发展的最初阶段倡导的是“积极的责任主义”，主张“有责任就有刑罚”。由于积极的责任主义倡导有责必有罚，因此遭到了学者们的批判。责任主义发展到了今天，刑法理论的通说采取的是消极的责任主义，即“没有责任就没有刑罚”。③ 消极的责任主义包括以下两层含义：首先，责任为刑罚的前提，刑罚的轻重不得逾越责任的范围；其次，基于预防的考虑，有责的行为并非一律应科以刑罚。责任为量刑的必要条件，但并非是充分必要条件。责任主义提出的根本目的在于以责任刑来制约法官量刑过程的中的恣意。④这一目的的实现有赖于量刑基准的提出。亦即，在责任主义原则下，首先必须找到由责任刑决定的量刑基准，在量刑基准的基础上考虑预防刑，使责任与预防一体化。只是责任刑应如何确定，中外刑事立法都没有给出明确答案，在刑法理论上遂产生了幅的理论与点的理论之争。 1.幅的理论 幅的理论(Spielraumtheorie)认为，与责任相适应的刑罚是一个幅度，而非一个确定的点。根据刑罚的正当根据，只能在责任刑幅度范围内考虑预防犯罪的目的。如德国刑法学家贝勒(Berner)就认为：“在‘数量’的概念中，某一种‘量’具有不至于改变其‘质’，而有增减可能的一定的‘幅’存在，然后此种‘幅’亦有一定的界限，一旦超越此项界限，即将产生质变。上述幅理论运用于刑罚概念时，遂可得下述含义：除少数由实定法明文规定为绝对确定的法定刑外，对于某一犯罪者，多科处一天或少科处一天自由刑，就正义观念或国民的应报意义而言，实无大碍，盖因其并未否定应报的本质；但是，在国民意识中，应报亦有一定的量存在，当国民感情或是犯罪者本身，觉得此种刑罚失之过重或失之过轻，而有欠公正时，刑罚即已超越应报的量之界限。”⑤ 为何责任刑是一个幅度？对此问题的回答在理论上存在认识困难说与事物本质说。认识困难说认为，真正的责任刑在客观上存在于某一点，但由于人们认识能力有限，难于探寻到这个点，故不得不承认责任刑是一个幅。事物本质说则认为，依照事物的本质，责任刑只能以幅的形式存在。刑罚是一种能够感觉到的痛苦，对犯罪人而言，即使刑罚的量有所增减，也依然是报应、正当的刑罚。如是判处犯罪人1002天徒刑还是判处1003天徒刑，对于正义的概念与国民的报应意识来说并不重要。但是报应的量在国民意识中并非没有界限，对于犯罪人判处的刑罚一旦超过了此界限，国民就会说“刑罚判得太重了，不妥当”或者“刑罚判得太轻了，不正当”。⑥ 2.点的理论 点的理论(Punktstraftheorie)认为，与责任相适应的刑罚绝非一个幅度，而只能是某个特定的刑罚(点)。如日本学者城下裕二就认为，刑罚与责任相适应，是指刑罚不能超出责任刑的点。因此，在确定了与责任相适应的具体刑罚(点)之后，只能在这个点以下考虑预防犯罪的需要。⑦ 点的理论支持者的理由主要有：首先，在责任刑点之下考虑预防犯罪的需要是并合主义刑罚观在量刑上的具体体现；其次，点的理论契合了消极的责任主义量刑原理，有利于保障人权；再次，责任刑点的确定避免了不必要的重刑。此外，点的理论支持者还对幅的理论提出了批评。首先，以认识困难为由采取幅的理论，并不合适。其一，责任刑有没有点与法官能否认识这个点不是一回事。不能因为主观上不能认识到责任刑点就否认责任刑点的客观存在。其二，采取幅的理论同样需要确定责任刑的上、下限点。既然如此，为何不考虑将上限点往下移动，下限点往上移动，从而最终形成一个点。司法实践中，最终宣告刑都是一个点而非幅。这就说明法官能够确定刑罚的点。其三，以天为单位量刑在当前的司法实践中并不存在，法官按年或者按月量刑时，就能够确定这个点。其次，认为责任刑原本就是一个幅度的观点会带来各种问题。其一，责任本身是一个确定的内容，与责任相适应的刑罚自然不可能是一个幅度。其二，量刑问题事关被告人权益，不应当使用与日常生活相同水准的不安定的概念。其三，幅的理论的证成意味着幅度的上限与下限都是与特定的行为责任相适应的，这是不可思议的。其四，责任刑是一个幅度，预防刑则更是一个幅度。在责任刑幅度内考虑预防刑幅度，最终只会得出不定期刑的结论，违反了罪刑法定原则。⑧ (二)点的理论实施中可能存在的问题 不可否认，刑罚裁量的最终结果是要给犯罪分子判处一个确定的刑罚，因此，就具体个案的宣告刑结果来看，点的理论似乎是正确的。但问题在于，点的理论并非仅仅主张宣告刑为一个确定的点，而是意图在法官宣告刑确定之前先确定一个责任刑点，在责任刑点下考虑预防犯罪目的的需要。 依照张明楷教授的观点，在确定了责任刑(点)之后，如果认为一般预防与特殊预防的必要性都小，法官就应在点之下从轻处罚；如果被告人具备减轻或者免除处罚情节，还应当减轻或者免除处罚。然而，在具体案件中，一般预防与特殊预防必要性大小，也不完全一致。有的犯罪人的特殊预防的必要性小，但一般预防的必要性大；有的犯罪人的特殊预防的必要性大，但一般预防的必要性小。对此，张明楷教授进一步主张在点的理论之下，如果特殊预防的必要性小，应当科处轻刑，但一般预防的必要性大，应当科处较重刑罚时，不能以一般预防为理由判处重刑，理由在于这样的做法有将犯罪人作为预防他人犯罪工具之嫌，显然是不合适的。反之，在点的理论之下，如果一般预防的必要性不大，可以科处较轻刑罚时，则可以因为特殊预防的必要性大，而科处较重刑罚。但无论如何不得以一般预防或者特殊预防必要性大为借口，突破责任刑的上限确定宣告刑。在此基础之上，张明楷教授还提出了量刑应采取的步骤：第一步，确定罪名后根据案件的违法与责任事实选择法定刑；第二步，暂时不考虑各种法定与酌定量刑情节，初步确定刑罚量；第三步，根据影响责任刑的情节，确定责任刑(点)；第四步，在点之下根据预防必要性的大小确定宣告刑。⑨ 从表面上看，张明楷教授建构的理论体系以并合主义刑罚观为立论根据，既有利于以责任刑点限定预防刑的处罚范围，又有利于在责任刑点之下考虑预防刑的需要；同时符合消极责任主义的要求，防止对犯罪分子来说不必要的重刑；既考虑到了国家打击犯罪，又考虑到了保障犯罪分子人权。可谓无懈可击。不过，采取点的理论可能存在如下弊端。 首先，在具体犯罪的责任刑点如何确定方面，关于第一步确定罪名后根据案件的违法与责任事实选择法定刑，对此争议似乎不大，关键在于之后的第二步与第三步问题顿生：如何准确、科学地确定初步刑罚量？如何根据责任刑情节确定责任刑点？对此，张明楷教授似乎并没有指出什么科学的办法，于是不得求助于“观念”这一极为虚幻的概念。他说：“点的理论是消极的责任主义在量刑中的具体表现。在我国，不能违反责任主义，不得将被告人作为工具这样的观念，显得尤为重要。”“责任主义的核心是保障行为人的自由与权利。采取点的理论，意味着法官在考虑预防必要性大小之前，必须确定责任刑这个点。即使确定这个点比较困难，所确定的点也可能并不十分精确，但这个点的确定，可以限制法官对预防刑的考虑，防止法官量刑的恣意性，从而保障行为人的权利。”⑩ 责任刑点的确定问题，即使是在提出这一理论的德国也没有解决。“严格说来，必须认为，在正确遵守所有法律上的和事实上的预先规定情况下，恰恰有一个与每一个行为的严重程度相适应的特定的刑罚(点的刑罚理论，Theorie der Punktstrafe)。但用主观的说服力来探求这一‘正确的’刑罚看起来几乎是不可能的。”“如同罪责抵偿原则所要求的那样，将罪责程度转换为刑罚程度是最为困难的。在实践中，对‘通常案件’形成了(地域间有差异)通常的刑度(Regelstrafmasse)，而不对其高度作出合理的说明。在德国，还没有对该问题作出科学上的研究”。(11)诚如张明楷教授所言，幅的理论似乎“混淆了认识论侧面与存在论的侧面”，“因为主观上不能认识到那个点，就否认那个点的客观存在是不可取的”。(12)但问题在于，如果以责任刑来防止法官量刑的恣意仅仅是一种观念，责任刑点是一个你只能想象得出但永远认识不到的点的话，对法官刑罚裁量权的规范能起到多大作用呢？我们可以责备一个法官：你的宣告刑判得重了，超过了责任刑点。法官回答：我认为这个案件的责任刑点就是这个样子。甚至，法官完全可以说：我心目中的责任刑点远比宣告刑高得多了，最后得出这样的宣告刑完全是因为考虑了特殊预防从轻的结果。此种情况下，我们又该如何回答呢。 其次，“四步走式”的量刑方法与司法实践中法官的量刑思维常理模式不够合拍。根据法律心理学者的研究结论，量刑是在定罪的基础上进行的，已有一定的限制范围，关键是在某一范围中选择特定刑种、做出确定刑量。从刑量的思维方向考察，可分为顺向确定的思维模式与逆向确定的思维模式。所谓顺向确定思维模式，是指先思考“罪量”再确定“刑量”的思路。所谓逆向确定的思维模式，即在刑事裁判中，法官在某一量刑幅度内选择某一刑种或确定某一刑时，然后再回过头来衡量所确定的刑量是否合适，或与其他类似的案件进行比较衡量本案的量刑是否恰当，如果发现不合适或不恰当再进行一次调整。依据这一思维模式，整个量刑工作的始点就是决定刑量，而所有其他关于犯罪的轻重情节就成为法官记忆中一种信息而已，它们与法官已有的偏见信息一道成为法官的“前理解”内容，共同对刑量的选择产生影响。量刑思维的完整图景也是逆向思维与顺向思维的整合，是以刑量发现为基础并在此基础上进行正当化的。司法实践中法官的“估堆式”量刑法表现为：法官先通过审理案件，了解案情，在定罪后，参照法定量刑幅度和对类似已处理案件的量刑经验，大致地估量出该案的基础刑期，此即逆向思维模式。接着法官再考虑案件中存在的法定、酌定量刑情节，调整基础刑期，综合估量出宣告刑，此即顺向思维模式。由是看来，按照法官“估堆式”的量刑思维模式首先要得出基础刑期，之后再依据量刑情节在基础刑期的基础上上调或者下调，最后得出宣告刑。(13)而依照张明楷教授构建的“四步走式”量刑步骤，法官在量刑时首先要确定一个责任刑点，之后再在其下依据预防目的的需要确定一个宣告刑，这就使得法官的量刑失去了基础刑期的依托，能否为司法实践接受是存在疑问的。 二、责任主义量刑原则如何实现 (一)理论上的反思：点的理论与幅的理论并非截然对立 量刑是否正当，应以刑罚的正当化根据为标准进行判断。当今的通说采取了并合主义的立场，认为刑罚的正当化根据一方面在于报应的正义性，另一方面则源于预防犯罪目的的合理性。(14)只要我们认可上述结论，就意味着我们必须承认责任不仅是刑罚的根据，而且是刑罚的上限，消极的责任主义原则必须在量刑过程中得以贯彻。问题在于：消极责任主义在量刑中的贯彻是否意味着我们必须在点的理论与幅的理论中二者择一呢？也就是说，点的理论与幅的理论在本质上是不是完全对立不可调和的呢？对此，笔者持反对态度。正如报应刑和预防刑理论能够折衷在一起，形成并合主义的刑罚观一样，点的理论与幅的理论同样能够折衷在一起，且互不矛盾。某种意义上讲，责任刑既是一个点，又是一个幅，只不过观察的角度不同而已。笔者根据对“点”与“幅”的文义解释，尝试性地赋予它们新的涵意，具体地说，按照笔者的理解，点的理论中的“点”应理解为具体个罪的责任刑点，幅的理论中的“幅”应理解为抽象个罪的责任刑幅度。 首先，具体个罪的责任刑是一个点。禁止绝对的不定(期)刑是罪刑法定原则的一项重要内容，体现在司法实践中即是法官对任何一起案件的判决都必须做出具体的裁量，而不能宣告不定期刑。如果具体个罪的责任刑成为了一个幅度，这就意味着该具体个罪的最终宣告刑亦将成为一个幅度，即不定期刑，这显然违反了罪刑法定原则。故将点的理论中的点理解为具体个罪责任刑的“点”不存在任何问题。 其次，抽象个罪的责任刑是一个幅度。根据分配主义的理论(Verteilungstheorie)，在刑罚的不同发展阶段，其刑罚理念也是不同的。如M.E.Mayer即指出，刑罚在与立法、法官监狱执行官的关系上，可分为刑罚的法定(strafandrohung)、刑罚的量定(Strafzumessung)与刑罚的执行(Strafvollzug)三个阶段，各个阶段的刑罚指导理念分别是报应(Vergeltung)、法的确证(Rechtsbew
hrung)与目的刑(Zweckstrafe)，其间并不存在一个一以贯之的刑罚理念。(15)意大利刑法学家帕多瓦尼也认为，刑罚在法定刑阶段主要发挥一般预防作用。“立法者在法律中规定实施一定的行为的人会受到一定的刑罚处罚，显然不是一个简单的‘通知’。这种规定一方面是一种威胁，同时也是一种信息；前者的目的在于‘阻止’违法行为；后者则是为了‘说服’人们守法”。“刑罚在司法阶段的主要功能是通过诉讼程序使犯罪人受到刑事追究来树立榜样，以确保并实现法定刑的威慑作用。然而，在具体决定犯罪人的刑罚时，其标准应该是‘报应’和特殊预防的需要。”“在宣判后执行刑罚同样具有一般预防的作用(因为只有这样才能显示法定刑的可信性与严肃性)，然而，在从整体上说，这一阶段应着重发挥刑罚的特殊预防功能”。(16) 正是因为如此，笔者认为在类似于制刑的阶段，说责任刑是一个幅度毫无疑问是正确的。以刑事立法为例，在此阶段立法者面对的仅仅是抽象个罪。未来司法实践中发生的具体犯罪的罪责将以何种面目呈现于法官面前，具体犯罪人的人身危险性为何，立法者在此阶段并不能知晓。此时，立法者脑海中能够考虑到的仅仅是抽象个罪的报应与一般预防，不可能与未来将要发生的具体个罪的报应与特殊预防形成一一对应的关系。也就是说，在立法者眼中没有具体案件、具体犯罪人的考虑，而司法实践中任意一起案件、任意一名犯罪分子都有其独特之处，如果不考虑具体个案的特殊情形，即为抽象个罪规定一个绝对确定的责任刑，进而将这一责任刑在量刑阶段归属于一个个具体犯罪人难免会出现有失正义的情形。要么失之于轻，要么失之于重。解决这一难题的办法只有一个：在立法过程中将抽象个罪的责任刑设置为一个幅度，辅之以一般预防的考虑，为其规定一个相对确定的法定刑，从而使得法官能够在抽象规则指导下，针对具体案件、具体案情、具体犯罪人加以适当考虑，从而得出符合个案正义的结论。以我国刑法为例，立法者为抽象个罪配置的法定刑绝大部分都是相对确定的法定刑。类似于刑法第121条规定劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏，处死刑的绝对确定的法定刑固然存在，然而，值得注意的是，一方面，类似规定都只是针对该抽象个罪的加重情形而设，并非针对该抽象个罪的所有情形；另一方面，刑法条文中类似规定极其少见，只有第121条、第239条第1款、第240条第1款、第317条第2款及第383条第1款等5个条款，大体上可以忽略不计。 需要注意的是，虽然我们说抽象个罪的责任刑幅度首先体现为抽象个罪的法定刑幅度，但并不意味着幅的理论中的“幅”仅指法定刑的幅度。法官在对具体个案的处理过程中，完全可能在法定刑幅度内进一步细化，即将该法定刑幅度对应的有责不法类型再度分类，并依据既有的量刑经验为之在法定刑幅度内确定一个责任刑幅度。这种在法定刑幅度基础上再次细化出来的责任刑幅度同样也是“幅”。如根据我国刑法条文的规定，一般诈骗罪的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制。在此基础上，最高人民法院发布的《量刑指导意见》进一步规定：行为人诈骗达到数额较大起点的，其量刑起点幅度为三个月拘役至六个月有期徒刑。假如《量刑指导意见》在对诈骗罪量刑起点幅度进行规定时只考虑了责任刑事实，那么三个月拘役至六个月有期徒刑就是一般诈骗罪的责任刑幅度。即对一般诈骗罪最宽泛的责任刑幅度(法定刑幅度)进行细化后得出的责任刑幅度。(17) 对幅的理论作上述解释并非空穴来风，德国联邦法院的判决书对此予以了确认。1954年11月10日，德国联邦法院审理了一起案件：被告人杀害了其19个月大的女儿，行为当时被告人处于限制责任能力状态。原审法院虽然认为被告人责任能力有所减退，但并未引用当时刑法关于酌量减轻处罚的规定，而根据刑法关于谋杀罪的规定，判处被告人无期重惩役。被告人遂以该项判决违背法律规定为由上诉于德国联邦法院。联邦法院经过审理后最终裁定驳回被告人的上诉，该案判决理由指出：“何种刑罚方得谓与责任相对应，的确难以明确决定，此际应有一幅(Spielraum)存在，此项幅度系以与责任相对应之刑罚的上限与下限，作为其界限。事实审法官宣告的刑罚不得逾越该上限，亦即其宣告的刑种与刑量不得重于被告之责任，但是，在幅的范围内则可自行裁量决定而为刑罚之宣告。本件犯罪事实在通常情形下，无期重惩役是唯一的法定刑，但于行为者责任能力显著降低时，亦得宣告一定的有期重惩役，因此，无论宣告无期重惩役或有期重惩役，俱未逾越幅之范围……”(18)此后，德国联邦法院1965年8月4日的判决、1970年10月27日的判决对该原则进一步进行了确认。 正是因为如此，德国学者在评述幅的理论时指出：“不具体规定相关案件的与罪责相适应的刑罚，而只是规定一个刑罚范围，但以刑罚能够实现其公正的罪责抵偿的任务为限。这种罪责与刑罚间的模糊关系可被法院以下列方式利用于特殊预防，即法院根据刑罚对行为人的再社会化所期望的效果，在罪责的‘活动空间’的下限与上限之间确定刑罚。”(19)由是看来，如果我们说幅的理论中的“幅”是指抽象个罪责任刑幅度且首先是指抽象个罪的法定刑幅度，则幅的理论毫无疑问是正确的。 (二)现实中的选择：责任主义量刑原则的实现路径 首先，责任主义量刑原则的实现必须以折衷后的量刑基准理论为指导。美国著名大法官霍姆斯曾经说过，法律的生命在于经验而非逻辑。逻辑推理在法律的发展中固然重要，但法律绝非由公理和推论组成的数学书，在残酷的现实面前，再完美的逻辑演绎也注定一无是处。点的理论固然理想，但却因其不具有可行性，注定在量刑规范化改革中无法完美地全部予以呈现。 在此基础之上，笔者认为，具体犯罪的责任刑点既然不可知，存在方法论上的疑问的话，凭空强行寻找并主张借此来防止法官量刑的恣意不过是徒增烦恼的一厢情愿而已。既然如此，以具体犯罪责任刑点来防止法官量刑的恣意就只能成为一种理念。司法实践中，我们只能以折衷后的量刑基准理论为指导，在为具体犯罪确定宣告刑时，首先以抽象个罪法定刑幅度(最宽泛的责任刑幅度)为依据，依据既有的量刑经验，对抽象个罪法定刑幅度对应的有责不法类型进一步细化。在此基础上，将具体个罪的责任刑事实与之对应，确定出具体个罪的责任刑点。然后以此为基础，按照先责任刑后预防刑的顺序，在责任刑基础之上考虑预防犯罪的目的，最终得出宣告刑结论。但无论如何宣告刑的最终裁量结果必须控制在抽象个罪的法定刑幅度之内(存在刑法第63条规定的减轻处罚规定时除外)，如此量刑规范化改革即大致做到了以责任刑限制法官量刑恣意的目的。 对幅的理论与点的理论做出这样的解释并不违背罪刑法定原则，立法者在刑法条文中也仅仅是要求“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”以及“犯罪分子具有本法规定的从重、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚”。(20)即使在量刑基准理论滥觞地的德国，其刑法条文也仅仅是规定行为人的罪责是量刑的基础，法院在量刑时应在责任刑的基础上考虑预防刑的需要，至于责任刑点如何寻找则根本未曾提及。(21)可见，或许正是因为考虑到了责任刑点确定的难度问题，立法者才没有要求“犯罪分子具有本法规定的从重、从轻处罚情节的，应当在责任刑点以下法定最低刑以上或者在责任刑的限度内判处刑罚”。退一步讲，不管立法者在立法时是否考虑到了责任刑点确定的困难程度，法官依据犯罪分子犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对于具有从重、从轻处罚情节的犯罪分子在法定刑的限度以内判处刑罚至少是不违反刑法规定的。至于如何以科学的方法确保法官在确定具体个罪的责任刑点时不至于偏差过大，则是另外一个不同的问题，而这恰恰才是我们量刑规范化所试图解决的问题。 其次，量刑规范化改革必须以实证分析为手段。幅的理论中的“幅”首先应理解为抽象个罪的责任刑幅度，点的理论中的“点”应理解为具体个罪的责任刑点。上述表述固然正确，但很容易被人讥讽为“一句无用的废话”。事实并非如此，折衷后的量刑基准理论至少说明了责任刑与预防刑的如下关系：在量刑实践中，其一，作为抽象个罪最宽泛责任刑幅度的法定刑幅度是宣告刑的上、下限，除非具有加重(我们国家现行刑法不存在加重处罚情节)或者减轻处罚情节外，法官不得在抽象个罪法定刑以上或者以下裁量刑罚；其二，既然责任刑与预防刑具有不同的功能，法官在量刑实践中应尽量区分责任刑情节与预防刑情节，在量刑情节的折抵上应先考虑责任刑情节再考虑预防刑情节，而不能简单折抵。明确这一指导思想后，我们再继续分析对责任刑与预防刑进行量化的技术手段。 必须承认，如果只是以折衷后的量刑基准理论为指导，就会发现抽象个罪法定刑幅度只能消极地“堵截”法官滥刑，而无法积极地“疏导”法官正确行使自由裁量权。于是以压缩法定刑(最宽泛的责任刑)幅度的方法来控制量刑偏差的思路就呼之欲出了。(22)问题在于：量刑基准不是逻辑演绎的结果，点的理论虽然理想，但并未给出责任刑点的确定技术。怎样才能在量刑过程中比较完美地呈现责任主义原则呢？奠基在折衷后的量刑基准理论上的实证分析不失为一种颇具可行性的手段。例如刑法条文只是将诈骗罪的法定刑幅度划分为三个档次：数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上期徒刑或者无期徒刑。以此为依据，依据既有的量刑经验，以实证分析为手段，我们就可以对诈骗罪责任刑幅度进一步细化。如规定诈骗公私财物数额较大的，其责任刑幅度为三个月拘役至六个月有期徒刑，在此基础上进一步规定诈骗数额(责任刑事实)每增加2000元，其刑期相应增加一至两个月，等等。如此一来，即可在细化后的责任刑幅度内，依据责任刑事实确定具体个案责任刑点，实现量刑均衡；在此基础上先后经由责任刑、预防刑对其进行调整，得出最终的宣告刑结论，实现刑罚的个别化。 诚如白建军教授所言，研究量刑不可能不观察实际的宣告刑，故理论上量刑基准应该是从大量实然案件宣告刑中归纳而来的均值，即所谓的“裸刑均值”，在一定法定刑幅度内，没有任何法定情节的若干案件宣告刑的平均值。但实证分析亦非完美无缺，囿于各种主、客观方面的原因会使得其精度出现误差。“结论的局限性和样本的容量有关”，“即使在今天这个时点上，我们拿到了某类犯罪的全样本，实现了零误差分析，谁又能保证明天这类犯罪在各种复杂外部因素的影响下其自身的运动规律不发生任何变化”？“结论越具体越靠不住”。(23)因此，尽管具体个罪的责任刑是一个点，但出于方法论上的考虑，量刑规范化改革中我们首先能做到的只能是先以抽象个罪的法定幅度(抽象个罪最宽泛的责任刑幅度)为基础，对之进行限缩。之后，将具体个罪的责任事实与之相对应，得出一个责任刑起点，然后再以这一责任刑点为基础，按照先责任刑，后预防刑的顺序，对之进行调整，最终得出限定在法定刑幅度内的宣告刑结论。或许这不是实现责任主义量刑原则的最好模式，但出于可行性的考虑，这也许是实现责任主义量刑原则的最不坏的一种模式。 再次，量刑规范化改革必须符合法官常理的量刑思维模式。法律的移植不能不考虑法律本土化的问题。否则，很容易衍生“南橘北枳”之效。量刑规范化改革必须能够兼容我国法官传统的量刑思维模式，否则，必然不具备长久的生命力。前述已及，依照张明楷教授在点的理论之下建构的“四步走式”量刑步骤，法官在量刑时首先要确定一个责任刑点，之后在其下依据预防目的的需要确定一个宣告刑，这就使得法官的量刑失去了基础刑期的依托，不符合司法实践中法官传统的量刑思维模式。而依据折衷后的量刑基准理论，我们就可以以抽象个罪的法定刑幅度为基础，对抽象个罪的责任刑幅度进一步限缩。之后，将具体个罪的责任事实与之对应，确定基础刑期(具体个罪责任刑起点)，在此基础上最终确定宣告刑。总之，折衷后的量刑基准理论不再强求法官在量刑时首先必须费尽心思探寻并不可知的责任刑点，而只是要求法官在量刑时分清责任刑与预防刑的事实，在责任刑起点基础上考虑预防犯罪的需要，最终将量刑结果控制在立法者为抽象个罪设置的法定刑幅度内即可，这显然比点的理论建构出来的理想量刑模式更贴近法官的量刑思维。 三、责任主义原则下量刑规范化的重新评价 (一)整体思路予以肯定 量刑差异的存在是世界范围内存在的难题，对此，大陆法系国家以刑罚的正当化根据为立论依据，提出了幅的理论与点的理论等量刑基准理论；英美法系国家则基于实用主义的态度，通过实证的方法创制了图表式的量刑指南。中国与德国等大陆法系国家同属成文法系，在刑罚观及刑罚的正当根据上两者结论基本趋同，故责任主义量刑原理对于我们国家的量刑规范化改革同样具有借鉴意义。但以点的理论为指导建构的量刑模式过于理想，在实践中不具有可操作性。既然责任刑点不可知，就不能奢望以责任刑点来防止法官的量刑恣意，而只能对现实有所迁就，经由实证手段分析限缩抽象个罪责任刑幅度，从法官“估堆式”量刑思维中总结提炼量刑的一般思维规律，最终得出规范意义上的量刑方法。《量刑指导意见》确立的“三步走式”规范化量刑方法即采取了此种思路。第一步，根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；第二步，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；第三步，根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。 也就是说，我们虽不能在宣告刑确定之前精确地确定责任刑点，但我们却可以抽象个罪的法定刑幅度为基础，经由实证分析方法限缩抽象个罪的责任刑幅度。面对具体个案的犯罪事实，我们可以抽象出基本的有责不法事实与限缩后的抽象个罪责任刑幅度对应，从中确定一个量刑起点(责任刑起点)。在此基础上先用责任刑情节对量刑起点加以调节得出基准刑，之后再用预防刑情节对基准刑加以调节得出宣告刑。最终再由法官根据调节后的结果是否超出法定刑幅度(最宽泛的责任刑幅度)，犯罪分子是否具有减轻处罚情节，行使刑罚裁量权得出具体个罪的宣告刑。如果说前述张明楷教授以责任刑点限制法官量刑的模式可称之为“高开低走，一点把关”的话，规范化量刑方法不妨称之为“低开高走，总量控制”。相比较而言，后者不仅更贴近法官传统的量刑思维模式，而且符合责任主义量刑原则，将责任刑起点与宣告刑始终控制在责任刑幅度之内；同时还在实证分析的基础上坚持定性与定量分析相结合，更具可操作性，对规范化量刑方法的这一整体思路我们必须加以肯定。 有学者认为一些量刑规范化文件“没有将从轻处罚的量刑情节作用限定在法定刑之内，导致具有多种酌定从轻处罚情节的，也可能低于法定刑判处刑罚。没有将减轻处罚的量刑情节作用限定在一定的格之内，导致具有多个从轻与减轻处罚情节时，计算出来的刑期是负数”。(24)对此批评，笔者认为至少不适用于修订后的《量刑指导意见》。依据刑法条文的规定，从可操作性的角度考虑，如果说以责任刑防止法官量刑恣意最终我们能做到的只是要求法官在确定宣告刑时不得超出抽象个罪法定刑幅度(具有减轻处罚情节的除外)，经过反复修订后的《量刑指导意见》已经做到了这一点。在确定宣告刑的方法部分，《量刑指导意见》明确规定：“(1)量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；如果具有应当减轻处罚情节的，应依法在法定最低刑以下确定宣告刑。(2)量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有法定减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以依法确定法定最低刑为宣告刑；但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。(3)量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，可以依法确定法定最高刑为宣告刑。”据此规定，即使犯罪分子具有多个从轻处罚情节，除特殊情况经最高人民法院核准外，依照规范化量刑方法得出的宣告刑结果最终也不会超出抽象个罪的法定刑(最宽泛的责任刑)幅度，完全满足了折衷后的量刑基准理论的要求。 (二)《量刑指导意见》具体细节有待完善 基于可操作性的考虑，笔者对幅的理论与点的理论进行了折衷，但折衷后的量刑基准理论并非没有底线。责任是量刑的唯一根据，责任刑与预防刑具有不同的功能，法官只能在责任刑的基础上考虑预防犯罪的需要。因此，法官在量刑实践中应尽量区分责任刑事实与预防刑事实，在量刑情节的折抵上应先考虑责任刑情节再考虑预防刑情节。在这一点上，《量刑指导意见》确实存在问题。 首先，在量刑起点幅度确定问题上是否遵守了责任主义的要求，《量刑指导意见》对此语焉不详。在《量刑指导意见》正式确定“量刑起点”一词之前，不管是理论上还是实践上讨论得比较多的是“量刑基准”一词。但什么是量刑基准，学者们存在争议。《量刑指导意见》在量刑步骤当中并未引入“量刑基准”的概念，项目组对此的解释是：“《量刑指导意见》之所以不在量刑步骤当中引入‘量刑基准’的概念，除了量刑起点与量刑基准不是同一概念外，主要考虑是，目前量刑基准的理论研究不足，理论界和实务界对量刑基准的理解不一致，难以统一认识，而且，量刑基准本身存在功能缺陷。从狭义的量刑基准的内涵和基本功能来看，其只是决定了量刑参照物的问题，具有标杆功能，但并不完全具有度量基准功能，不能完全成为量刑情节影响刑罚量的度量基准。比如，对于致一人重伤，又具有自首情节的案件，根据致一人重伤确定的‘量刑基准’可以成为自首情节的度量基准，根据自首情节对‘量刑基准’的调节结果，即可依法确定宣告刑。但对于致二人重伤，又具有自首情节的案件，根据致一人重伤确定的‘量刑基准’就不能成为自首情节的量刑基准了。根据刑法理论，对于这种情况，自首情节调节的应该是致二人重伤的刑罚量(‘基准刑’)，而不是致一人重伤的刑罚量(‘量刑基准’)。‘量刑基准’因此失去了作为基准的意义。这是量刑基准与刑法理论的冲突，实不足取。”(25) 不难看出，基于量刑基准一词理论上的争议及其自身存在的功能缺陷，项目组没有在《量刑指导意见》确定的量刑步骤中使用“量刑基准”一语，而是以“量刑起点”一词取而代之。这是否就是张明楷教授所谓的“使责任主义在量刑中得到贯彻”的“量刑基准”的替代语呢？(26)对此，笔者持否定意见。根据《量刑指导意见》的规定，量刑起点是指一个具体犯罪的量刑起点，需要根据具体犯罪的基本犯罪构成事实予以确定；而量刑基准则是一个事先设定的量刑的参照标杆，不需要考虑具体犯罪的基本犯罪构成事实。诚如项目组所言，量刑起点不同于量刑基准，“与其说量刑起点是量刑基准，不如说《量刑指导意见》具体罪名当中规定的量刑起点幅度更像量刑基准的内容”。(27) 然而，如果说量刑起点是指一个具体犯罪的责任刑点，需要根据具体犯罪的有责不法事实在相应的抽象个罪责任刑幅度(量刑起点幅度)内确定的话，这就要求我们在确定量刑起点幅度时必须以抽象个罪的责任刑事实为依据，而不能考虑除此之外的其他任何犯罪事实。《量刑指导意见》根据不同犯罪的基本犯罪构成，在不同的法定刑幅度内确定了15种常见犯罪的量刑起点幅度，并授权各地方高级人民法院可以结合当地实际情况对此进行细化。但这15种犯罪量刑起点幅度在确定时是否仅仅考虑了该抽象个罪的责任刑事实呢？项目组对此语焉不详，这难免让人怀疑其正当性。对此，早已有实务部门的同志不无担忧地指出：“江苏省姜堰市法院于2003年率先制定了规范量刑指导意见，上海高院于2005年制定了上海法院量刑指南总则部分和上海法院量刑指南毒品犯罪部分，最高人民法院从2005年开始对量刑规范化进行实质性研究，同时指定江苏、山东高院共同参与量刑规范化改革研究工作，在调研论证的基础上起草了最高院指导意见。这些法院在规范刑事自由裁量方面积累了宝贵经验，为解决我国量刑失衡问题进行了有益探索，但目前没有一个文献能说明这些法院分析了多少案例、采用了何种实证方法、遵循了什么样的步骤得出的量刑起点和量刑情节的量化幅度。姜堰市法院院长汤建国也承认，量刑起点的确定，‘在缺乏系统实证分析的情况下，主要表现为群体法官的经验总结’。实证基础不够导致一些学者怀疑其是否科学合理，担心是不是另外一种形式的‘估堆’：目前出台的几份‘量刑指南’，‘仅仅靠主观的估计就确定了具体个罪的量刑基准(即后来出台《量刑指导意见》中所称的量刑起点幅度——作者注)，无疑是草率的。’”(28) 其次，对责任刑与预防刑情节未能全部加以区分是量刑规范化的最大败笔。具体犯罪的量刑起点(责任刑起点)确定后各种量刑情节对其的调整并非没有一个顺序。责任主义量刑原理要求我们运用量刑情节对量刑起点加以调整时理应先考虑责任刑，再考虑预防刑。惟此，方符合刑罚的正当化根据。必须承认，在量刑规范化改革的初期，我们对此认识并不深刻。以至各地试点法院对各种量刑情节不分情形般地采取“同向相加，逆向相减”的原则，并以最终的百分比对量刑起点进行调整。2009年最高人民法院制定的《量刑指导意见》亦是如此。随着理论研究的深入，我们慢慢认识到了责任刑与预防刑情节的不同，开始有针对性地对此问题加以纠正。如量刑规范化改革过程中，由于对犯罪事实认知、评价问题上存在差异，围绕量刑方法、量刑步骤的建构，理论界在确定基准刑问题上产生了两种主张：基准刑确定的单一模式与复合模式。 确定基准刑的单一模式主张，应当根据基本犯罪构成事实确定量刑起点，根据影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等事实增加刑罚量确定基准刑，其他所有的事实均作为量刑情节用来调节基准刑，最终确定宣告刑。依据此种模式，基准刑所涵摄的犯罪事实等于基本犯罪构成事实加上影响基本犯罪构成的事实。这一观点主张，基准刑所涵摄的犯罪事实仅限于上述两类，不再将修正的犯罪构成事实、其它罪中量刑情节与罪前、罪后量刑情节等加以界分，而是依据一定的方法一并予以评价。确定基准刑的复合模式认为，应当根据基本犯罪构成事实确定量刑起点，根据与基本犯罪构成有关的事实(包括修正的犯罪构成事实和影响基本犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等事实)、罪中事实(包括与基本犯罪构成事实无关的总则性质的事实和与基本犯罪构成事实无关的分则性质的事实)，在量刑起点基础上增加或者减少刑罚量确定基准刑。依据此种模式，基准刑所涵摄的犯罪事实等于基本犯罪构成事实加上与基本犯罪构成有关的事实再加上罪中事实。这种观点主张，修正的犯罪构成事实、其他罪中事实(情节)与罪前、罪后事实(情节)在性质和功能上存在差异，应该加以明确界分，修正的犯罪构成事实、其他罪中事实(情节)等均应作为确定基准刑的事实予以评价，罪前、罪后事实(情节)可作为量刑情节用来调节基准刑。(29) 2010年的《量刑指导意见》在确定基准刑的问题上坚持了单一模式，同时适当吸收了复合模式的一些主张，总则部分量刑情节由以前的不分情形的“同向相加，逆向相减”变更为“部分连乘、部分相加减”。但必须指出的是：不管是基准刑确定的单一模式也好，复合模式也罢，对基本犯罪构成事实之外的量刑事实最多主张将其界分为罪中情节、罪后情节，并认为罪中情节应该作为确定基准刑的事实因素，而根本没有从责任刑、预防刑划分的角度进行考虑。这不能说不是一大遗憾。由此带来的后果必然是量刑情节价值评判粗糙，先责任刑后预防刑的量刑原理被违背，最终确定的宣告刑自然也不具有科学性。 综上所述，依据折衷后的量刑基准理论，对《量刑指导意见》确立的规范化量刑方法在整体思路上我们必须加以肯定。但在一些细节问题上，规范化量刑方法确实存在背离责任主义原则之处。未来量刑规范化改革应注意加强责任刑情节与预防刑情节区分技术的研究，并在实证分析的基础上分别予以量化，从而促成量刑规范化向责任主义的理性回归。 ①规范化量刑方法的称谓最早来自于白云飞博士的学位论文，在该论文中白云飞博士将《量刑指导意见》确定的“三步走式”量刑方法称之为“规范化量刑方法”。出于学术研究承继性的考虑，本文采纳了这一称法，在此谨致谢意。参见白云飞：《规范化量刑方法研究》，吉林大学2011年博士学位论文，第1页。 ②参见张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，《法学研究》2010年第5期。 ③参见前注②，张明楷文。必须指出的是，关于量刑基准中责任的含义，刑法学界存在争议：一种观点认为量刑责任为有责的不法，不同于犯罪论中归责的责任；另一种观点则认为量刑中的责任与归责中的责任并无二致，责任是刑罚的上限。本文同意后一种观点，具体论证请参见前引张明楷教授文第138页。 ④参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第84页。 ⑤吴景芳：《量刑基准之研究》，台湾大学法律学研究所1982年硕士学位论文，第81页。 ⑥参见[日]小池信太郎：《量刑におけゐ犯行均衡原理と预防的考虑》，《庆应法学》2006年第6期。转引自前注②，张明楷文。 ⑦参见[日]城下裕二：《量刑基准の研究》，成文堂1995年版，第83页以下。 ⑧参见前注②，张明楷文。 ⑨参见前注②，张明楷文。 ⑩参见前注②，张明楷文。 (11)[德]耶赛克·威根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1051页、第1048页。 (12)参见前注②，张明楷文。 (13)参见李安：《刑事裁判思维模式研究》，中国法制出版社2007年版，第215-216页。 (14)参见张明楷：《新刑法与并合主义》，《中国社会科学》2000年第1期。 (15)参见[日]大冢仁：《刑法概说(总论)》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第53页。 (16)[意]杜里奥·帕多瓦尼：《大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第346页。 (17)《量刑指导意见》将之称为量刑起点幅度。 (18)同前注⑤，吴景芳文，第84页。 (19)同前注(11)，耶赛克、威根特书，第1052页。 (20)我国刑法第61条、第62条之规定。 (21)关于德国量刑基本原则的内容详见德国刑法典第46条之规定：“(1)行为人的罪责是量刑的基础。量刑时必须考虑刑罚对行为人将来的社会生活所产生的影响。(2)法院在量刑时，应权衡对行为人有利和不利的情况。特别应注意下列事项：行为人的行为动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图；违反义务的程度；行为的方式和行为结果；行为人的履历、人身和经济情况，及行为后的态度，尤其是行为人为了补救损害所作的努力。(3)属于法定构成要件特征的情况，可不予考虑。”《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第17页。 (22)参见简基松：《防范量刑偏差之理路》，《中国法学》2009年第6期。 (23)白建军：《刑法规律与量刑实践——刑法现象的大样本考察》，北京大学出版社2011年版，第271-272页。必须指出的是：白建军教授所谓的“裸刑均值”放在责任主义量刑原则语境下考量，应仅指建立在个罪责任刑基础上的均值，但白建军教授所指并非如此。本文此处引用白教授这段话，只是想说明抽象个罪责任刑幅度的进一步限缩只能以抽象个罪法定刑幅度的规定为基础，经由对量刑实践的实证分析后求得，并不代表本文作者也赞同其所指。 (24)同前注②，张明楷文。 (25)熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与〈“两高三部”关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第66页。 (26)参见前注②，张明楷文。 (27)同前注(25)，熊选国书，第66页。 (28)周滨：《关于在刑事审判中合理确定量刑起点量刑情节和量化幅度的调研报告——以故意伤害罪为视角》，《武汉公安干部学院学报》2010年第4期。 (29)张向东：《基准刑研究》，吉林大学法学院2011年印，第82-83页。
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