摘要：我国在“一带一路”背景下，施工企业越来越广泛和深入参与国外水电与相关基础设施工程总承包项目，主要采用EPC（设计、采购、施工）工程总承包管理模式，选择适用FIDIC合同条件，项目所在国法律强制要求规定的有关规定合同。然而，我国工程总承包发展面临立法滞后的困境，管理上存在较大的局限性，在一定程度上阻碍了工程总承包在建筑业的发展。
关键词：总承包；项目管理；建筑市场；困境
工程总承包是国际工程建设中常见的项目组织和实施方式。近年来，该方法在国内工程建设中得到了广泛的应用。但相应的立法和法律修订工作相对滞后，阻碍了工程总承包在我国的广泛应用。通过比较研究国内外的总承包项目，分析国内立法和法律修订的困境，借鉴先进的国外总承包项目管理经验，并提出一些建议的优化和发展国内项目的总承包。
一、工程总承包在国内面临的法律困境及发展局限
1法律定义不同。FIDIC对工程总承包的定义非常明确，工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。
2.适用条件不同。在英美法系国家，FIDIC合同条件属于合同性的国际惯例，只要经过当事人的选择适用就能产生法律效力，具有选择性和任意性的特点。但在国内，FIDIC合同条件不能无条件适用，必须在专用条款中结合国内法律、政策强制性规定进行修改、完善。限制性适用往往是EPC在国内项目中难以与国际接轨的本质原因，也是将国内工程总承包下的分包认定为违法分包的原因。
3.建筑市场主体不同。FIDIC模式下，一级建筑市场主体只有业主和总承包单位。首先，由于EPC模式要求总承包单位对设计、采购、施工、试运行等项目全周期负责，因此即使EPC规定了业主可以委派业主代表，但业主代表不能过度干涉总承包单位的组织施工，其职能仅限于工程进度监督和组织协调。此外，FIDIC银皮书明确了业主与总承包单位之间发生纠纷的应当先提交给独立第三方数字音频广播（缩写为DAB）解决，而国内监理则一般不作为第三方解决机制。
4.资质要求不同。FIDIC合同条件中对总承包单位、分包单位应符合什么样的资质条件没有做出具体要求。DB（设计—施工）和EPC（设计—采购—施工）总承包单位主要依据工程业绩水平、信用等级、商誉、履约及资金状况对分包单位进行评价。而在国内项目中，无论是工程总承包还是施工总承包，都必须满足原住建部《建筑业企业资质标准》规定的12类总承包资质，涉及专业承包或专业分包的，还必须满足规定的36类专业资质要求，且资质的等级和范围必须与工程的规模相对应，否则就是违法承包、分包。
5.合同责任要求不同。FIDIC合同条件规定EPC工程总承包合同及分包合同实行单点合同责任，实行严格的“背靠背”合同相对性规则，雇主发包单位和分包单位没有合同关系，发包单位不参与对分包单位的直接管理，分包单位和承包单位对雇主发包单位没有连带合同关系，分包单位在工程质量、安全、进度方面的责任由承包单位向发包单位承担。但是，总承包单位可将在总承包合同中的“可选择性终止条款”“合同变更条款”“误期损害赔偿条款”“附条件支付条款”在一定条件下背对背地适用于分包合同中。
6.合同变更索赔要求不同。FIDIC合同条件规定的EPC工程总承包实行固定总价造价管控模式，合同对总承包单位在项目造价控制和成本管理方面有着较为严格的刚性要求，这一要求通过“背靠背”条款转移至分包合同中，分包单位对总承包单位同样适用固定总价的管理要求。国内施工总承包项目中，发包单位与总承包单位可根据工程规模、性质及实施方式选择适用固定单价合同、固定总价合同或者成本加酬金合同。同时，总承包合同与分包合同关于合同价款的支付规定并未强制要求保持一致。
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7.分包管理的层级不同。FIDIC银皮书规定EPC（设计—采购—施工）工程总承包项目在实际操作中可以将设计或施工整体分包出去，接受整体施工分包的单位还可以进行下一层级的专业分包。
8.分包的范围不同。FIDIC总承包项目对施工分包的范围没有严格限制。FIDIC合同条件规定工程总承包项目允许将设计部分全部分包出去，或者将施工部分整体分包出去，但规定设计部分和施工部分不能同时分包。国内施工总承包项目中，法律禁止将主要建筑物、主体结构和关键工作分包给专业分包单位，禁止将施工工程整体进行分包或肢解以后分别进行分包。
9.指定分包的要求不同。FIDIC银皮书中雇主对分包商的指定，如果承包商提出了反对意见并附有详细的证据资料，则承包商没有义务接受雇主的指定。
10.工程纠纷解决机制和法律适用规则不同。FIDIC银皮书合同条件中规定了DAB第三方纠纷解决机制和仲裁两种形式，当事人应当先选择DAB纠纷解决，对DAB做出的决定有异议的，可以提交仲裁，除项目所在国强制性法律规定外，仲裁具有终局性。
二、国内工程总承包的发展趋势
1.建筑类企业将趋向规模化、集约化、高效化。大多数成功的国际工程承包商的实践表明，其核心竞争力往往并非来自某个领域相对垄断的核心技术，而是源于多年的国际工程承包经验形成的在业务整合、兼并扩张和跨国经营方面的能力。因此，国内建筑类企业向规模化、集约化、高效化发展是未来工程总承包的发展趋势。
2.资质准入政策更加灵活。重资质、轻信用、轻能力是国内建筑企业普遍存在的问题，也是与国际建筑业管理的重要区别。为此，按照放、管、服的要求，《促进建筑业持续健康发展意见》（国办发〔2017〕19号）（以下称《意见》要求进一步简化工程建设企业资质类别和等级设置，减少不必要的资质认定。对信用良好、具有相关专业技术能力、能够提供足额担保的企业，在其资质类别内放宽承揽业务范围限制，同时，加快完善信用体系、工程担保及个人执业资格等相关配套制度，加强事中事后监管。
3.工程总承包模式下的分包管理更加灵活。《意见》（建市〔2016〕93号）（以下称《意见》）规定，允许工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。《意见》同时规定，工程总承包企业应当加强对分包的管理，不得将工程总承包项目转包，也不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。
4.工程总承包项目管理体系更加完善。近年来，国内建筑企业更加注重工程总承包项目管理体系建设，通过建立完善的包括技术标准、管理标准、质量管理体系、职业健康安全和环境管理体系在内的工程总承包项目管理标准体系，加强对分包企业的跟踪、评估和管理，充分利用市场优质资源，保证项目的有效实施，积极推广应用先进实用的项目管理软件，建立与工程总承包管理相适应的信息网络平台，完善相关数据库，提高数据统计、分析和管控水平，实现了工程总承包项目管理体系的优化升级。
总之，加快立法、修法进程，尽快研究解决桎梏国内工程总承包发展的障碍，推动建筑行业集设计、采购、施工等各阶段工作的深度融合，是提高工程建设水平，发挥工程总承包企业的技术和管理优势，促进企业做优做强，推动产业转型升级，服务“一带一路”“长江经济带”等国家战略实施的重要保障。
参考文献：
[1]王秀英，浅谈工程总承包的法律困境及发展路径.2017.
[2]李玉华，工程总承包的法律困境及发展路径分析.2017.
论文作者:陈林凤
论文发表刊物:《基层建设》2019年第20期
论文发表时间:2019/10/8
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