刑事诉讼中“再生证据”的研究，本文主要内容关键词为：刑事诉讼论文,证据论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，随着我国反腐肃贪力度的不断加大，一些身处反腐肃贪第一线的司法实际工作者根据对司法实践经验的总结，率先提出了“再生证据”（亦有人称之为“派生证据”）的概念。应该说，这一概念的提出是很有创见性的，而对这一概念及相关问题进行全面系统的阐述，更是一项积极而有实际意义的工作。然而到目前为止，对什么是再生证据，再生证据具有哪些特征，划分再生证据的标准及实际意义何在，如何收集、审查、判断再生证据，再生证据的法律效力如何等问题，有待深入探讨，以利于丰富、完善我国的刑事证据法学理论。
一、再生证据的定义和特征
（一）再生证据的定义
关于什么是再生证据，到目前为止，无论是我国法学理论界还是司法实务界均无定论。从笔者掌握的资料看，目前主要有以下三种表述：第一种表述认为，再生证据是指“被告人（或行为人）在实施了犯罪行为之后，为掩盖犯罪，逃避法律追究而进行的一系列反侦查、反追诉活动中产生的，侦查人员依法通过必要的侦查手段所获取的，能够证明犯罪事实存在、证明‘原生证据’存在或证明反侦查活动存在的一切事实材料”。（注：付中欣、安秀廷：《贿赂案件“派生证据”的作用与收集》，《人民检察院》1996年第5期，第21页。）第二种表述认为， 再生证据“就是案件当事人为掩盖犯罪真相而做出的客观上能部分或全部地再现犯罪真相的一切反侦查活动事实。”（注：曹旭红、陆文心：《试谈贪污贿赂案件的“再生证据”》，《法治论丛》1996年第6期， 第41页。）第三种表述认为，再生证据是指“犯罪嫌疑人及其利益关系人，以使犯罪嫌疑人逃避司法追究为目的，在侦查主体开展侦查后，实施的掩盖犯罪事实，隐藏包庇犯罪嫌疑人的反侦查活动中形成新的能够证明案件真实情况的证据事实”。（注：杜树生：《贿赂案件刑事再生证据的法律地位及其侦查收集》， 《当代检察官》1997年第3期，第42页。）客观地说，这三种表述都在不同程度上揭示了再生证据这一概念的基本内容，但又都不太确切。至于他们的具体缺陷，因篇幅所限，这里就不再赘述。
笔者认为，要给再生证据这一概念下定义，首先就得科学界定这一概念的内涵与外延。内涵是“一个概念所反映的事物本质属性的总和，也就是概念的内容”（注：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第823页。）；外延“指一个概念所确指的对象范围。” （注：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第1181页。）再生证据究竟是指证据中的哪一块？换言之，究竟什么是再生证据呢？笔者认为，再生证据，顾名思义，就是指在案件发生后再次形成的证据。“再生”就是指在案件发生时原本没有，在案件发生后行为人基于特定的目的而进行各种活动而形成的。这里所谓“特定的目的”，从划分再生证据与原生证据的实际意义看，应是特指行为人基于逃避法律制裁的目的。关于什么是证据，我国修正后的《刑事诉讼法》第42条第1款已作了明确规定， 即“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。因此，再生证据的内涵是指行为人在案件发生后基于逃避法律制裁的目的而形成的证据；其处延是指符合上述条件的所有证据。
在再生证据这一概念的内涵和外延都确定了之后，再给它下定义就是一件比较容易的事情。根据上述分析，笔者认为，再生证据是对行为人在案件发生后基于逃避法律制裁的目的而进行的各种活动中形成的，能够证明案件真实情况的一切事实的总称。这里的行为人主要是指犯罪嫌疑人、被告人及其利害关系人。这里还需说明的是，再生证据是一个属概念，而不是一个种概念。换言之，再生证据是对特定范围的一类证据的总称，而不是一种新的证据种类。司法实践中常有人将二者混淆，这是应当注意的。
（二）再生证据的特征
再生证据，是人们根据一定的标准对证据所作的一种学理上的分类，是对行为人在案件发生后基于逃避法律制裁的目的而进行的各种活动中形成的证据的总称。众所周知，证据最基本的特征是客观性和相关性，而作为对具有特定含义的某类证据总称的再生证据，也就自然具有证据的共性——客观性和相关性。再生证据除具有证据的上述共性外，还具有如下个性：
1.时间性。再生证据的时间性，是指能够归类于再生证据的各种证据必须形成于案件发生之后。凡不是在案件发生之后形成的证据，如在案件发生之前或在案件发生过程中形成的各种证据，尽管它们可能具有再生证据的某些特征，但都不是再生证据。
2.目的性。再生证据的目的性，指行为人在案件发生之后所进行各种反侦查活动，如订立攻守同盟、威胁贿买证人、隐匿销毁罪证、刺探侦查秘密等，是因为他们在主观上都有一个共同的目的，即企图逃避法律制裁。因此，行为人如果不是出于这一目而进行的各种活动形成的证据，都不属于再生证据的范畴。如行为人在案件发生后出于真诚悔罪的目的而到司法机关自首、退赃形成的供述、物证，就不是再生证据。
3.依附性。再生证据的依附性，是指再生证据不可能脱离原生证据而独立存在，而是必须依附原生证据而存。没有原生证据就不可能有再生证据。再生证据之所以具有这一特征，道理很简单：如果原本没有发生案件（当然不会有原生证据），行为人就用不着耽心受法律的制裁，就不会实施各种反侦查活动，也就不会有再生证据。
4.反证性。再生证据的反证性，是指再生证据在一定的条件下具有反证原生证据的特性。即人们在一定条件下可根据已发现和收集到的再生证据来发现、收集和验证原生证据。这里需要说明的是，虽然再生证据具有反证性，由再生证据的存在可推导出原生证据的存在，但是我们不能由此得出再生证据的种类和数量必定与原生证据的种类的数量一一对应的结论；否则，只能是对再生证据反证性的误解。
5.可促成性。再生证据的可促成性，是指侦查人员在一定的条件下可根据侦查案件的需要，通过运用一定的侦查谋略和手段来促成某些再生证据的形成。
二、划分再生证据的标准及实际意义
（一）划分再生证据的标准
再生证据与原生证据是相对而言的，是人们依据一定的标准对证据所作的学理上的分类。那么划分再生证据与原生证据的具体标准又是什么呢？从再生证据的定义我们可以看出，划分再生证据与原生证据的具体标准有两个：1.证据形成的时间先后。而这里所说的时间先后以案件的实际发生为分界线。2.证据形成的目的是否合法。而这里所说的目的是否合法以行为人行为时有无逃避法律制裁的目的为分水岭。这里要说明的是，判断某一证据是否再生证据，关键就是看其是否同时符合这两个标准。因此，凡行为人在案件发生后基于逃避法律制裁的目的而进行的各种活动中形成的证据，都是再生证据；除此之外的所有证据，包括案件发生前形成的一切证据、案件发生后不是基于逃避法律制裁的目的而进行的各种活动中形成的一切证据，都属于原生证据。
（二）划分再生证据的实际意义
将证据划分为再生证据与原生证据有无重大的理论与实践意义？回答是肯定的。首先，从刑事证据理论研究的角度看，将证据作上述分类后，可以进一步研究这两类证据的性质、特征及其运用规则，正确判断证据的证明力，丰富和完善我国的刑事证据法学理论。其次，从司法实践的角度看，将证据作上述分类，有助于提高司法人员发现、收集和运用证据的自觉性，掌握两类证据的不同特点，正确地收集、审查和运用证据，认定案件事实。详言之，划分再生证据的意义主要表现在以下几个方面：
1.有利于扩展侦查人员的侦查思路和视坚野，拓宽发现和收集证据的渠道。在刑事案件的侦查中，发现和收集证明案件真实情况的原生证据当然是很重要的，但是随着社会的发展，行为人作案的手段日益诡秘狡猾，反侦查能力也愈来愈强，因而作案时留下的原生证据的数量越来越少，再由于各种主客原因导致某些重要的原生证据的灭失和毁损，这一切都使得侦查人员发现和收集原生证据日益艰难。此时若依传统的思维定势，只注重对原生证据的发现和收集，则会使案件的侦查工作步入穷途末路，陷入僵局。相反，如果我们树立了牢固的再生证据意识，那么，根据再生证据的依附性、反证性和可促成性等特征，恰当地运用侦查谋略和侦查手段促使行为人实施反侦查活动，然后再将行为人在实施反侦查活动中形成的再生证据固定收集起来，这不仅可以扩展侦查人员的侦查思路和视野，而且也可以拓宽发现和收集证据的渠道，增加证据总量，使案件的侦查工作由被动变为主动，出现“柳暗花明又一村”的局面。
2.有利于验证原生证据的真实性，增强原生证据的证明力。由于在刑事侦查过程中收集的证明案件真实情况、反映案件全貌的证据，不是孤立的个体，而是相互联系、相互印证的证据链，是一系列有机联系的反映案件不同阶段、不同事实状态的证据集合体，因此，再生证据的收集，不仅大大增加了特定案件刑事证据的数量，而且可以验证原生证据的真实性，提高原生证据的质量，增强原生证据的证明力。例如，在“一对一”的索贿案件中，被害人向侦查人员举报了索贿人索贿的时间、地点和数额，但索贿人拒不作供，这时如果我们收集到索贿人寄给被害人的串供信件，就可以验证被害人陈述的真实性，增强原生证据的证明力。
3.在无法取得原生证据的情况下，经过查证属实的再生证据，也可以作为定案的根据。在司法实践中，大部分刑事案件是既有原生证据又有再生证据，两者互为补充、相互印证。但是也有一些刑事案件，由于种种原因，侦查人员难以收集到原生证据，在此种情形下，侦查人员只要能够收集到一定数量的再生证据并经过查证属实，也可以作为定案的根据。例如在原生证据无法收集的情况下，侦查人员依法收集的行为人串供的信件、视听资料等再生证据经过查证属实，就可以作为定案的根据。
三、再生证据的收集、审查和判断
（一）再生证据的收集
再生证据是行为人实施反侦查活动的必然产物。如果行为人没有实施反侦查活动，就不可能有再生证据。但是，我们都知道，一般而言，绝大多数刑事案件的行为人都有逃避法律制裁的心理，因此，从理论上讲，绝多数刑事案件的行为人都有可能实施反侦查活动，从而形成再生证据。任何证据的收集都是以证据的形成为前提条件的，再生证据的收集也毫不例外。刑事诉讼中的再生证据，根据其形成的能动性不同可分为两种类型：一种是主动型的再生证据，另一种是被动型的再生证据。所谓主动型的再生证据，是指行为人在案件发生前（指案件已发生但未被有关单位或公安、司法机关发现前）主动实施反侦查活动形成的证据。所谓被动型再生证据，是指行为人在案件发生后（指案件被有关单位或公安、司法机关发现后）被动实施反侦查活动形成的证据。
再生证据的类型不同，决定了收集再生证据的方法有别。一般来说，对于主动型再生证据可采用常规的方法来收集，如采用勘验、检查、搜查、扣押、调取、询问、讯问、调查等方法来收集。而对于被动型再生证据，除了可采用常规的方法来收集外，还要有针对性地依法采用一些特殊的侦查方法如运用秘密窃听、秘密监视、秘密录音、秘密拍摄等侦查查手段来收集。这里需要特别说明的是，鉴于被动型再生证据大多是侦查人员根据侦破案件的实际需要而促成的，因而对这类再生证据的收集要特别注意充分运用侦查谋略。具体来说：1.要制订周密、科学的侦查方案。侦查方案的内容包括：（1）对案情的初步分析和判断， 包括对线索来源可靠程度和涉嫌范畴的测定；（2） 侦查的方向和范畴；（3）查明案情应当采取的措施；（4）侦查力量的组织和分工；（5） 需要有关方面配合的各个环节如何紧密衔接；等等。侦查方案的设计应尽量周密、科学。所谓周密，是指应把侦查中可能遇到的困难、出现的情况都考虑到侦查方案中去并事先作好应对准备。所谓科学，就是指侦查方案的设计要合乎客观实际、合乎逻辑、切实可行。2.要灵活机动地运用侦查谋略。从某种意义上说，被动型再生证据的发现和收集过程，实际上就是侦查人员与案件的行为人斗智斗勇的过程。要在这场斗争中争取主动，侦查人员就必须根据案件的实际情况灵活机动地运用侦查谋略。一般而言，《孙子兵法》中的绝大部分谋略均可为我们所借用，但是无论我们采用何种谋略。“敲山震虎”也好，“欲擒故纵”也罢，其根本目的是为了设置和创造某种环境和氛围，以加剧行为人的心理失衡，促使其由“不动”到“动”，从而为我们发现和收集再生证据创造条件。
（二）再生证据的审查
再生证据的审查，是指公安、司法人员对收集到的再生证据进行分析、鉴别，查明其是否真实，与案件事实有无联系的活动。
一般而言，再生证据的收集是审查再生证据的前提，但在司法实践中，由于这两项工作密切相连、交错进行，因而又很难将二者截然分开。收集到再生证据后，通常要进行初步审查，当发现再生证据中存在矛盾或不全面时，要继续收集其他证据，经补充其他的证据后，再进行审查。在整个刑事诉讼过程中，再生证据往往要经过反复的审查，最后才能作出符合客观真实的结论。审查再生证据一般应从以下几个方面着手：
1.审查再生证据是客观存在的事实。再生证据必须是客观上确实存在的事实。行为人在作案的过程中，总会和客观世界的各种事物发生联系，不可避免地要接触一些人和事物，引起周围环境的变化，留下各种痕迹为周围人感受后留下的映像，而这一切都是客观存在的事实，是不依人们的主观意志为转移的，公安、司法人员正是借助于这些客观存在的事实来查明案件真实情况的。因此，一切主观臆想、怀疑推测、赌咒发誓、道听途说，因其不具有客观真实性，因而都不能作为再生证据。
2.审查再生证据与案件事实是否关联。再生证据必须是客观存在的事实，但是并非所有客观存在的事实都可以作为再生证据。只有与案件事实有联系的客观事实才能作为再生证据。因此，在审查再生证据时，不能满足于再生证据本身是否客观存在的事实，还必须查明这个客观存在的再生证据事实与案件事实之间有无内在的必然联系。如果再生证据事实与案件事实之间并无必然联系或属于表现现象的联系，就不能发挥证明作用。例如，行为人过去犯过强奸罪并实施过威胁贿买证人的行为（属过去案件中的再生证据，就不能作为证明行为人此次强奸案件成立的根据。
3.审查再生证据的内容本身是否存在逻辑上的矛盾。任何再生证据要在刑事诉讼中发挥证明作用，其内容本身不能存在逻辑上的矛盾。因此，在审查再生证据时，必须根据各个再生证据不同的特点，把再生证据的内容同案件事实和具体的时间、空间、条件联系起来，仔细分析研究，看其是否合乎情理，才能判断其证明力。如果再生证据的内容本身存在着无法解释的矛盾，那么就必须对其作进一步的查证。只有那些经过查证属实并且内容的本身并无矛盾的再生证据，才能作为定案的根据。
4.再生证据的判断
再生证据的判断，是指公安、司法人员依据主观认识与案件的客观真实相一致的标准肯定或否定某一再生证据的真实性和证明力的活动。
判断再生证据的基本方法有两种：一是个别判断，二是综合判断。个别判断是就每个再生证据本身所作的判断。进行个别判断的具体方法通常有实验、鉴定、辨认等。在对每个再生证据进行个别判断的基础上，还需将全案的各个再生证据、原生证据联系起来，进行综合判断。因为只把查证属实的再生证据、原生证据堆集在一起，还不能对案件事实作出结论。只有把再生证据与再生证据、再生证据与原生证据、以及原生、再生证据与案件事实联系起来研究，找出其内在联系，相互结合，才能作出符合案件客观真实的结论。进行综合判断的具体方法主要有：1.印证法。即通过再生证据之间、再生证据与原生证据之间的相互印证，来判断再生证据的真实性和证明力。2.矛盾法。即通过对再生证据之间、再生证据与原生证据之间的相互比较，发现矛盾，排除矛盾，来判断再生证据的真实性和证明力。3.实践法。即通过实践的方法来判断验证再生证据的真实性和证明力。实践法主要包括下述三种方法：（1 ）实验法。即在同等条件下通过实验结果来验证再生证据的真实性和证明力的方法。（2 ）辨认法。即通过组织知情人对有关物品或人进行辨认来验证再生证据真实性和证明力的方法。（3）鉴定法。 即由具有专门知识的人运用自己的专门知识，通过技术手段来验证再生证据真实性和证明力的方法。
顺便说一句，再生证据的判断能否正确进行，通常与公安、司法人员的立场、观点、方法密切相关。要使公安、司法人员的主观认识符合客观实际，就必须坚持辩证唯物主义的立场、观点和方法，努力提高政治素质和业务水平；否则，就有可能因认识上的偏差而不能真正把握客观真实。
四、再生证据的法律效力
法律效力，通常是指法律的约束力。再生证据的法律效力，是指再生证据在法律上的约束力。再生证据的法律效力问题不仅是一个重大的理论问题，更是一个严肃的司法实践问题。从表面上看它似乎只是关系到人们对再生证据的取舍，实际上它往往关系到行为人的命运。因为行为人是有罪或无罪、罪重或罪轻，有时很可能就取决于对某一再生证据法律效力的认定。
刑事诉讼中再证据，根据其收集方法的合法与否可分为两大部分：1.采用合法方法收集的再生证据；2.采用非法方法收集的再生证据。采用合法方法收集的再生证据，如同采用合法的方法收集的原生证据一样，只要经过查证属实，是可以作为定案根据的，也就是说它具有法律效力，对此人们基本上没有异议。至于采用非法方法收集的再生证据（包括以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押等非法方法或以违反法定程序的方法收集的再生证据）是否具有法律效力，人们对其众说纷纭，莫衷一是，但归纳起来主要有以下几种观点：1.全盘否定说。（注：参见张桂勇：《论对非法证据的排除》，《中国人民大学学报》，1995年第6期，第53～59页。）该说认为，采用非法方法收集的再生证据，不具有法律效力。其理由是：（1）修正后的《刑事诉讼法》第43 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”（2 ）如果承认采用非法方法收集再生证据具有法律效力，那么就会助长各种非法行为的发生，从而难以保证案件再生证据的真实性而影响办案的质量。2.真实肯定说。该说认为采用非法方法收集的再生证据具有法律效力。其理由是：应把非法收集的再生证据的行为与非法收集的再生证据本身区别开来，不能因收集再生证据方法的非法而否认再生证据的真实性和法律效力，对收集主体的非法行为可以视情节的轻重分别作出不同的处理。3.线索转化说。该说认为采用非法方法收集的再生证据不具有法律效力，但可以把它当作发现和收集再生证据的线索。4.排除加例外说。（注：参见谢啸林：《论私录视听资料的排除与采信》，《法学》1997年第2 期，第35页。赵厚轩：《怀法机关在办案过程中对非法证据材料取舍之我见》，《当代检察官》，1996年第5期，第16页。） 该说认为采用非法方法收集的再生证据原则上不具有法律效力，但又存在若干例外，即在某些特殊情况下采用非法方法收集的再生证据具有法律效力。
笔者认为，上述四种学说除“真实性肯定说”比较科学外，其他三种学说都具有一定的片面性。
“全盘否定说”的片面性主要表现在：1.该说不符合中国的国情。目前我国还处于社会主义初级阶段，生产力的发展水平还较低，与此相对应，我国公民的法律意识还很淡薄，社会治安形势仍很严峻，某些刑事犯罪的犯罪率一直居高不下，此外，受客观条件的限制，我国公安、司法机关的办案手段、条件较差，破案率本来不高，因此，全盘否定采用非法方法收集的再生证据的法律效力，就很可能使真正的犯罪分子逍遥法外，使被害人的合法权益和社会公众的利益得不到维护，果真如此，显然不利于维护国家的安定团结。2.该说不符合世界潮流。从当今世界的潮流看，世界上绝大多数国家都没有全盘否定采用非法方法收集的再生证据的法律效力。即使将正当程序奉为最高刑事司法准则，将保障人权作为刑事诉讼最主要的目的的美国，自80年代以后在使用证据的排除规则方面，也不得不作许多例外性的规定。3.修正后的《刑事诉讼法》第43条的规定并不能作为全盘否定采用非法方法收集再生证据法律效力的理由。修正后的《刑事诉讼法》第43条虽然规定审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集各种证据，严禁采用非法方法收集各种证据，但是从业却没有明确规定采用非法方法收集的再生证据不具有法律效力。我国修正后的《刑事诉讼法》为什么没有作这样的明确规定呢？这主要是目前我国的国情还不允许作出这样的规定，也就是说，在现阶段我国刑事诉讼的目的仍应是以惩罚犯罪为主。
“线索转化说”的片面性表现在：该说强调非法收集的证据仅作为线索，试图用重新收集的方式将再生证据的真实性与合法性统一起来，从表面上看有一定的有实际意义，但否定采用非法方法收集的再生证据的法律效力，强调再生证据一经非法收集就应重新取证，且不说它有形式主义之嫌，仅就重新收集而言，这在司法实践中往往难以做到（如某些再生证据可能会因主客原因而毁损或灭失），而且该说也不利于及时、准确惩罚犯罪，保护人民，对抑制非法取证行为也无多大实际意义。
“排除加例外说”的片面性表现在：该说强调采用非法方法收集的再生证据原则上不具有法律效力，但在某些特殊情况下又具有法律效力。且不说它在再生证据的采信标准上的相互矛盾，单说“在某些特殊情况下例外”就认人很难掌握。至于说什么叫特殊情况？其法律依据何在？诸如此类问题恐怕该说的倡导者都无法作出令人信服的回答。
“真实肯定说”把非法收集再生证据的行为与非法收集的再生证据本身区别开来，不因收集再生证据方法的非法而否认再生证据的真实性，较好地贯彻了我国刑事诉讼应遵循的“实事求是”的证据原则，这既符合我国的国情和世界潮流，又便于公安、司法人员具体操作。再说“真实肯定说”本身并没有肯定非法取证行为，而是对公安、司法人员的非法取证行为视情节轻重分别给予相应的处分。这是真正的实事求是。我们知道，取证的手段和程序违法，这是应该严肃纠正的，但是，我们也应当看到，取证手段和程序的违法并不能制约事实（再生证据）。事实总是客观的，是任何力量都改变不了的。因此，笔者认为“真实肯定说”较好地体现了我国刑事诉讼法追求实体正义与程序正义的统一，是以比较公正、科学的态度来对待采用非法方法收集的再生证据的，因而是应当予以重视和肯定的。