美国政府监管程序的宪法基础，本文主要内容关键词为：美国政府论文,宪法论文,基础论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、导言
所有法律都有文化的根源，想对属于不同文化的听众描述某种法律制度，要冒很大风险。下面所要描述的政府管理过程源自这样一种文化，它对法律、法治程序以及公民如何与这一程序互动有着一些特殊的文化上的信念。尤其是下面三个理念与这里要讨论的问题密切相关。我的简要描述不是要倡导和维护这些理念，而是希望增进对后面所要讨论的问题的理解。（注：下面的段落遵循了Edward Rubin在Administrative Law and the Complexity of Culture一文中的类似看法。(参见：Ann Seidman et al.eds.,Making Development Work:Legislative Reform for Institutional Transformation and Good Governance,Springer,1999,p.103)）
第一，在美国，总是存在着这样一种期望：那些将要受到法律影响的公民，也将充分参与这些法律的形成过程。如果政府的行动是在立法或者制定普遍规则，公民将通过选举程序来参与选择所有政府层次的代表，接着，他们还有额外的机会来提出、游说和评说立法部门正在考虑的法律或具体规章。如果政府的行动是在表达对某个特殊个案的裁决，比如政府吊销了某个个体的营业执照，那么，这个个体几乎总是被告知政府的这一行动，总是有机会了解到反对他的证据并加以验证，他可以提出自己的反驳证据，并让一个不偏不倚的决策者来解决争议，当解决争议的决定作出时，他可以获得一个说明这一决定的理由。作为个体，不仅公民劲头十足地利用这些参与政府行动的机会，那些深谋远虑和资源充足的专业协会和团体也越来越多地利用这些机会。
第二，在美国，不论是公民还是政府，当他们对政府行动的合法性出现分歧，并且这些分歧无法用不那么正式的途径解决时，他们都把法律诉讼看作是一种可以接受的解决办法。那些寻求对政府行为进行司法审查的公民，并不认为他们是以一种不可接受的方式挑战权威，而是以正常和适当的方式。同时，政府也没有感到这类诉讼是一种威胁，相反，很多人说，司法审查增加了政府行为的正当性。尽管官员可能与挑战者意见相左，他们会尽力辩解自己行动的合法性，但是，挑战者验证这些行为有效性的权利没有什么不妥。
第三，美国拥有一个强大独立的司法部门，并习惯于这样的传统和理想——当政府的行为被判定违法时，可以否决这一行为；美国的法官还理解上述这一观点：就特定案件作出的这类判决在任何方面都不会威胁到政府的普遍权威。
下面对美国政府监管之宪法基础的论述是一种法律人的观点。我不想贬低经济学家、历史学家或社会科学家观点的价值，但是，有一种感受是，法律人观点特别适合阐述这种政府管理过程。涉及美国政府监管的讨论——特别是20世纪30年代政府监管出现的初期，许多都是用法律的制度、程序和象征主义术语进行的。在30年代形成时期激动人心的戏剧中，大多数主要角色是男男女女的法律人：律师、教授和法官。（注：参见：Peter Irons,The New Deal Lawyers,Princeton Univ.Press,1982.） 甚至还有这样的看法，这些讨论中的很多内容反映了顶尖的法律教育家之间截然不同的看法，最有名的分歧可能是哈佛大学法学教授菲里克斯·法兰克福特(他后来是最高法院大法官)与耶鲁大学法学教授瑟曼·阿诺德之间的争论。（注：Fenster在The Birth of a Logical System:Thurman Arnold and the Making of Modern Administrative Law中讲述了这一故事。(参见：http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=617882)）
法律的观点意味着，本文将集中讨论监管程序的法律构件：宪法、制成法、法院的判决以及它们所产生出来的程序和结构。
二、美国政府权力的本质
首先，我们需要注意的是，美国各级政府是如何建立的，它们的正当性何在，这些政府形式的性质又是如何界定并影响了它们所能够行使的权力的。美国宪法有三种功能：它授权给联邦政府的不同部门，它分割不同的部门，它限制联邦和州政府。这三种功能都需要略加评论。
1.授权
就获得其权力的方式而言，美国联邦政府明显不同于各州政府。1787年，通过把13个独立存在的主权国家结合在一起，宪法建立了联邦。由此来看，美国的各州政府被认为拥有充分主权，可以合法地行使没有被各自[州]宪法所否定的任何权力。各州政府的权力并不依赖于各自宪法的委托。当就某个州是否有合法的权力做这做那的问题提出来时，就要在州或联邦的宪法中寻找那些禁止如此行事的种种限制。如果找不到这样的限制，那么，州就有行动自由。所以，并不需要找到这一权力的肯定性授权。现实的权力对于政府中某些构成的这种依赖是联邦制的一个特点。在自治(无需联邦政府同意各州就可以自行改变政策)和豁免(在一些重要的领域各州免于联邦政府的干涉)两重意义上，各州大权在握。
形成鲜明对照的是，美国联邦政府被认为是一个有限政府，只能行使联邦宪法授予它的那些权力。当就联邦政府是否有合法的权力做这做那的问题提出来时，就要在宪法中寻找那些授权它如此行事的肯定性语言。如果在宪法所列举的诸项权力中找不到这样的授权，联邦政府就不能行使这一特定的权力。（注：参见：Rodriguez,State Constitutionalism and the Domain of Normative Theory,San Diego L Rev.,2000,37.）
例如，一个律师如果被问及加利福尼亚州政府是否有权监管其境内的空气或水的质量时，这个律师的回答应该是“肯定的”，除非他能够从加州或联邦宪法中找出禁止加州政府行使这一权力的条款。如果州政府的监管妨碍了有关空气/水质量的联邦项目，这个律师或许可以在联邦宪法的最高条款(Supremacy Clause)中找到这样的一种限制。相反，一个律师如果被问及联邦政府是否有权监管其境内的空气或水的质量，那么，这个律师的回答应该是“否定的”，除非他能够从联邦宪法中找出这一权力的授权根据。因为在联邦宪法的文本中没有提及环境的监管问题，联邦的监管权将有赖于劝说人们相信这样一种相关的宪法解释：在宪法列举的权力当中清楚地默许了联邦监管环境问题的权力。如果找不到这样一种默许，联邦政府在这个问题上就将毫无权力可言。如果最高法院认定这项权力不符合宪法授权的恰当含义，它会毫不犹豫地否决国会的一项法律。
对联邦和州两种政府的这一描述暗示着州政府比联邦政府更有权势？当然并非如此。州政府更有权势只是在下面的意义上：其能力所及的范围更为宽广，但是，联邦宪法的最高条款清楚地表明，一旦州和联邦法律发生冲突，联邦法律为上。这样，出于某些考虑，州政府是自治的主权；出于另一些考虑，州政府又是联邦政府的从属单位。不过，联邦政府依然受制于联邦宪法明示的或默许的权力。
在敦促批准宪法的文献(诸如《联邦派文集》（注：《联邦派文集》版本众多。标准版是Clinton Rossiter编辑的1961年《新美国文库》(New American Library 1961)。）)中，联邦政府权力本质上的有限性得到很好的论述。有关批准宪法的辩论本身，已经非常清楚地表明，大多数投票者不愿意接受一个拥有无限权力的全国性政府——立法者(国会)一旦感到公众利益需要某种立法行动，就可以立法。宪法第十条修正案的语言确认了联邦政府权力本质上的有限性，它规定任何没有委托给联邦政府的权力皆由各州保留。
这样，我们首先注意到了，美国政府的监管权力必须是由宪法在下述意义上授予的：监管行为必须是宪法文本的明确授权，或者必须能够在宪法中发现默许的根据。很明显，默许权力(implied powers)至关重要，因为当年的宪法制定者无法预见到今天监管行为出现的背景。宪法文本中对一系列权力的泛泛授予得到了非常开明的解释，从而使监管成为可能。最好的一个例子或许是宪法所列举的调节各州间商务的权力。从这一权力中，“发现了”广泛的权力，用来支持今天联邦政府范围广泛的活动领域：从公民权利到环境控制。
对默许权力的这种利用，赋予了那个被授权最终解释宪法的政府部门以巨大的权力。我们倾向于认为这个职责仅仅是由最高法院承担的。（注：最高法院本身也利用言辞来支持这种看法。最早和最有名的陈述是首席大法官马歇尔(Marshall)在1803作出的：“要强调的是，司法部门的职责范围是确定何谓法律。”(Marbury v.Madison,5 U.S.1 Cranch,137，177，1803)） 实际上，最高法院只是最后的手段。从一开始，立法和执法部门同样有权力和义务来决定各自宪法权力的边界。几乎日复一日，执法和立法部门对其自身宪法权限范围的认定都是最终的决定，因为这些认定没有受到挑战。可以肯定，在内部对有关问题的辩论中，总是存在着一些针对可疑权力行使的挑战。不过，最后总可以达成一些共识，通常争论也就此结束。尽管只有极少数这类问题最终会提到法庭上，但相反的观念——执法和立法部门可以不考虑宪法因素而采取行动，留待法院去更正——却是有害的，会在宪法规范的执行中产生严重的后果。
甚至在执法或立法部门的宪法判断受到挑战时，依然存在着不少妨碍最终司法解决的障碍。由司法部门创造出来的一系列原则减少了原告的数量以及可诉讼问题的范围。（注：有关诸如诉讼资格(Standing)、禁止(Preclusion)、案件时机成熟(Ripeness)、排除(Exhaustion)等原则的讨论可参见Pierce,Shapiro and Verkuil,Administrative Law and Process,Foundation Press,2004,pp.119-227.） 而且，最高法院的司法管辖权限几乎完全是自由裁量的，因此，如果它愿意，它能够回避问题。（注：Wright and Kane,The Law of Federal Courts,West Pub Co.,2002,p.772.） 甚至在它受理了某个案件时，可能的话，其基本的行事方式几乎总是把案件置于非宪法基础上加以考虑。最后，即使最高法院直截了当地面对问题，拒绝执法或立法部门的解释，法院的判决也可能是以这样方式作出的：它允许其他政府部门以其他替代的途径来实现其目标。（注：即如果最高法院裁定，商事权不能够支持某一特定的立法动议，那么，立法部门可以把它置于其他国会权力的基础之上，诸如开销权(the Spending Power)，后者所涵盖范围比商事权更为广泛。(参见：Tribe,American Constitutional Law,Foundation Press 2000,pp.833-841)）
我勾画这些困难是为了强调，当我们的公民教科书声称最高法院决定所有宪法问题时，现实的情况却是，大多数事关宪法权威的决定是不得不由执法和立法官员在日常工作中作出的，而且，只有很少的决定受到了挑战，而最终导致最高法院作出全面判决的更是微乎其微，即便作出了这样的判决，它也为立法部门以某种变通的方式行动留有余地。
2.分权（注：基本情况可参见Vile,Constitutionalism and the Separation of Powers,Liberty Fund Press,1998.）
联邦宪法的第二个功能是划分各部门权力。从宪法的文本以及宪法起草的历史来看，很明显，宪法的制定者旨在以一些重要的方式来分权。虽然在某些地方各部门分享权力(总统对立法的否决可以被国会三分之二多数推翻；参议院能够拒绝总统批准的条约等等)，但它们正式的权力范围通常是分开的。授权各部门的宪法语言支持分权的观念。宪法第一条称“所有”立法权属于国会，第二条称“这个”执法权属于总统，第三条称“这个”司法权属于司法部门。所有这些表述都暗示，制宪者想让各部门分开行事，除了某些特别规定以外——这些规定授权某些权力可以分享或混合。
有哪些权力是被分开的？要精细地明确立法、行政和司法三权的不同并非易事，但是，确定它们的核心功能却不会有什么困难。
立法行为是为未来制定普遍规则——他们会影响到各色人等与各种事态。
执法行为是应用和执行这些立法制定的规则——包括管理、调查和起诉等这类功能。
在这一背景下的司法工作是用来解决个体争议的典型行为。这种争议源自执法行为，可能是因为质疑此种行为是否得到了适当的立法和宪法权威的支持。
分权的观念有几点理由。其一，就像几位18世纪的作者告诉制宪者那样（注：参见：Vile,Constitutionalism and the Separation of Powers,1998,pp.63-74.），为了阻止暴政。如果权力由不同部门分割，而这些部门又对不同的人群负责，那么，不受制约的权力集中到某个部门的可能性——也就是潜在的暴政——就会减少。在今天这个时代，担心美国政府中会出暴政看起来有点杞人忧天，但是，还是有足够的理由担心行政部门独大(the monolithic administrative state)和所谓的“无头的第四政府部门”(Headless Fourth Branch)。（注：“无头的第四政府部门”这一表达在1930年代变得引人注目。那时，最高法院在Humphrey' s Executor v.U.S.(295 U.S.602，1935)案中裁定，某些政府监管官员超出了总统任免大权之外。） 其二，人们感到，如果这些权力不适当地结合，就会出现不公平。比如，如果那些起草法律的人也深深地卷入了法律的执行，或者那些参与违法案件调查和起诉的人还充当案件法官的话，就会出现不公平的真实前景。
3.宪法限制
联邦宪法的第三种功能是对全部的三个政府部门(此外，还有州政府)施加某些限制。宪法最初十条修正案(《权利法案》)中的重要限制远比其他宪法权力更为重要，尽管在时间上它们是后来者。举例来说，无论宪法赋予国会管理商务的权力多么明确清晰，这个权力的行使依然不能损害第一修正案所保护的言论自由。
三、行政程序的宪法地位
现在，我们该把所谓的行政部门(administrative branch)，也就是那些位于我们所称的监管政府(the regulatory state)第一线的机构，置于这个政府图景中的什么位置呢？先让我们简单回顾一下它的发展历史。（注：对于政府监管的发展历史——从英国最早的实践到现在——的简要回顾，可以参见Breyer,Stewart,Administrative Law and Regulatory Policy,Aspen Publishers,2002,pp.16-35.） 今天我们很清楚，对于这种监管功能的规模，宪法的制定者没有任何概念。宪法写在工业革命之前，写在通讯和交通的发展把美国联结成为一个相互依赖的经济实体之前，写在巨大无比的公司组织——它们的规模和财富使之超出了任何一个单独的州所能够控制的程度——代替农场主和小工商业主成为经济的主要角色之前。同样，宪法起草时，也没有人能够预见到监管在技术上的复杂性。比起任何纯粹的政治变化来，这两个因素——全国范围内经济的相互依赖和监管对象的高度复杂性——可以更好地说明美国现存监管过程的基本样式。第一个因素说明了为什么监管过程是全国性的，第二个因素说明了为什么要在惯常的立法程序之外不得不设计出其他的一些程序：需要监管的问题技术性太强、变化太快，以至于反应迟缓、非专家当道的立法进程无法有效地应对。
当然，今天的监管政府还是有先例可循的。1789年，美国第一届国会授权总统任命一位行政官来评估进口税。在乔治·华盛顿当政期间，一些执法部门建立了起来(陆军部、国务院、财政部、邮政部和总检察长)。执法部门增加缓慢，只在19世纪60年代以后增加了一些内阁部，比如农业部和劳工部。到1887年时，第一个现代监管机构建立起来，这就是州际商务委员会(ICC)，拥有监管新兴铁路业的重要权力。以此为样板，在接下来的30年里，旨在监管食品和药品(1906)、不公平竞争(1914)、水电工程(1920)、日用品交易(1922)和广播电台(1927)的类似机构先后建立起来。随着20世纪30年代富兰克林·罗斯福新政的推行，专门针对工业领域的监管触及到新兴行业诸如证券市场(1934)、电力批发(1935)、卡车货运(1935)、航空(1938)、天然气(1938)等等。尽管最高法院宣布罗斯福在《全国工业复兴法》中试图对价格和工作条件施加普遍监管的做法违宪，但是，对劳动关系的普遍监管最后在1935年《劳工法》中得以实现。（注：参见：ALA Schecter v.U.S.,295 U.S.495(1935).） 第二次世界大战后，监管超越了工商业领域，扩展到下述领域以应对一般性社会和经济难题：社会保障、公共资助、健康保险、农业价格支持和住房补贴。
在20世纪60和70年代，政府的监管出现了被称为“大跃进”(a quantum leap)的现象，监管程序发展到控制歧视与欺诈消费者这类问题，扩展到倡导健康、安全和更清洁的环境。到70年代后期，监管“跃进”的步伐开始慢了下来，或许进入了另一个方向。由卡特政府始作俑、随后的各届政府推行，美国开始了“减少监管”(deregulation)的进程，特别是在航空业、卡车货运和铁路运输诸领域。（注：参见：Lawson,The Rise and Rise of the Administrative State,Harv.L.Rev.1994，107.） 不过，在许多美国人眼里，政府监管的广度和深度依然浩瀚无边。
今天，行政机构构成了美国联邦政府立法和执法机制中的一个主要部分。（注：单卷本描述美国联邦政府行政管理程序的著述，可参阅The U.S.Government Organization Manual,Government Printing Office,2004-05.） 这些机构出于各种目的所制定的规章，具有与立法部门的立法同等的效力，而且其数量远远超出了国会的立法。任何一位法律图书馆的馆员都可以证明，用来存放行政机构出版的规章制度所需要的空间十倍于国会立法出版物所需之空间。今天，行政机构出于各种需要和目的所裁定的案件拥有法院判决那样的效力，其数量比所有联邦法院裁定的案件要多上无数倍。这些工作是由众多不同的行政机构——它们拥有众多不同功能——在美国政府结构中众多不同的地方完成的。为了节省篇幅，我只是对那种以最尖锐的形式涉及宪法问题的行政机构——也就是所谓的“独立行政机构”(independent agencies)——提出个人的看法。我不准备谈论完全属于执法部门并由总统全权控制的各种各样的局、署、委员会和部。同样，我也不涉及那些采取公司形式，或者其职责更多是营运而非监管的政府机构，如公共广播系统(PBS)和田纳西流域管理局(TVA)。本文要集中关注的是，那些通过制定行政规章和行政裁决来监管私营部门活动的机构，它们在一定程度上独立于总统的控制。比较典型的是一些合议机构(collegial bodies)，诸如联邦通讯委员会(FCC)、全国劳工关系委员会(NLRB)、联邦贸易委员会(FTC)和证券交易委员会(SEC)。它们形式上都与最早的州际商务委员会相似(实际上的确也是仿效后者而建立的)。合议机构的成员任期交叉，且不会因为总统的好恶而缩短任期。
下面以联邦贸易委员会作为例证。（注：这一委员会的完整信息可以在其网站(http://www/ftc.gov/)上找到。） 这是一个有权监管全部工商业的机构，它不像联邦通讯委员会那样只监管一个行业，也不像全国劳工关系委员会那样只监管工商业中的一个方面。联邦贸易委员会规模不大，只有约1000位雇员，创建于1914年，监管各种不同的问题，包括欺骗性和不正当的广告宣传、某些类型的反竞争性合并以及其他限制竞争的企业行为。此外，该委员会还从事重要的经济研究，以便支持其执法行动。为了让读者对该机构的工作量有一个基本的感受，我们给出该委员会2003年的几个数据：它接到的消费者投诉多达100万份，发行有关教育资料2200万份。
联邦贸易委员会的5位委员全部由总统提名，参议院批准，任期7年。尽管总统提名似乎暗示着委员会对总统的指示言听计从，但实际上，还是存在着对总统的重要限制。不会有超过3名的委员来自同一政党，他们的任期交叉不一，而且都长于一届总统的任期(4年)。因此，对一个新总统而言，要等上好几年的时间才能让“他的人”填补空缺。重要的是，总统的免职权受到了严格的限制。他只能因为委员的严重渎职、而不能因为政见不一将他们免职。
联邦贸易委员会的监管工作主要是制定行政规章；委员会通过的规章具有法律效力，就像国会的制成法一样。委员会也能裁定很多其管辖的案件。典型的委员会判决，本质上就是正式的审判——那些被控违反者被判定是有罪还是无辜。
四、一些棘手的问题
对这样的安排，宪法的制定者会怎么想？在三个重要的方面，这样的行政机构会让制宪者为难：它的权威、它潜在的不公平和它的不可问责性(unaccountability)。
1.权威难题
权力何以能够存在于宪法本身并没有规定的地方？就像在前面指出的，如果没有联邦宪法明确或默许的授权，联邦政府便无能为力。如果执法、立法和司法权力排他性地存在于三个各自不同的部门，我们又该如何解释这类权力大量地存在于其他地方？从上面的疑问中自然会立即导致这一看法：在制定规章时，联邦贸易委员会是在做本质上明显是立法的工作；在做出判决时，它又在承担本质上明显是司法的工作。50年前，我们有一度试图掩饰这一现实，学者一本正经地声称，行政机构只是在行使“准”立法权或“准”司法权。不过，我们已经放弃了这样的掩饰。当一个机构认定某一公司广告宣传是在进行误导，遂下令禁止这一做法时，该公司所受到的影响与法院实施某项制成法的影响并无区别。当一个公司因为违反空气污染控制而受到处罚——或者被责令安装昂贵的设备来符合联邦监管机构的行政规章时，该公司所受到的影响与其因为违反一项制成法规定而被法院处罚也没有区别。如果宪法明确并且排他性的授权有着自己的目的和理由，就像它清楚地表述的，那么，这样一种对制宪者意愿显而易见的背离是否可以接受？
2.不公平难题
前面已经指出，在分权的诸多理由中，有一点是为了保证法律实施和执行过程中的公平和公平表象。正像我们在上面提到的那个担忧，判决和执行应该是政策中立的，但如果立法、起诉和司法功能混为一体的话，很难确保中立。如果我们看一下像联邦贸易委员会这样典型的行政机构，就会发现所有这些功能都集成在一个单一的结构中。假定该委员会实行了一项规范广告行为、防止误导的政策；以立法者的角色，委员会在一项正式规章中阐述了这一政策；接着它又转向自己的执法角色，于是，委员会的调查者盯着广告业，追踪规章的违反者；当发现某些被指称的违反者时，委员会又是一个起诉者，像一个检察官一样来决定是否起诉以及以何种罪名起诉被指称的违反者；最后，随着委员会转向自己的司法角色，委员会的一位行政法法官将主持审讯被指称的违反者，其判决将是最终的决定，除非失败的一方决定上诉。
不满意这位行政法官判决的一方能够上诉，但上诉的第一个地方是委员会本身——也就是那个最初制定规章，接着又调查和起诉违反者的机构。这样一来，它又扮演起一个上诉法院的角色。当然，委员会的任何判决性命令都可以被置于联邦上诉法院的司法审查，但相对来说，这样的司法审查并不多见，特别是在政策问题以及需要该机构专门知识来解决的事实争议问题上。
如果制宪者希望权力分散来保证公平和程序上的公平表象，他们当然会对今日该委员会程序中所发生的一切大吃一惊。
3.不可问责难题
第三个宪法问题是一个所有代议制政府都面对的基本难题——问责难题。从上面所描述的一个典型的行政机构中不难发现，主要的政策是以法律强制的形式制定的，主要的判决结果也是由非选举官员作出的，而且，总统和国会都没有办法撤他们的职。如果美国当年立国之父的一个基本设想是这类官员应该受到控制，那么，这些数量众多、包罗万象的行政机构的发展壮大显然破坏了这一目标。
五、若干部分答案
这样，我们拥有了一个无所不在的监管制度，它对美国公民的日常生活有着重大和广泛的影响。这个制度同样也遭遇了看上去不无道理的指责：缺少授权、不公平和缺少问责。当然，也可以自我安慰地报告说，宪法原则——或者说宪法修正案本身的发展，可以让这些基本的难题与宪法制定者意图和谐一致。不幸的是，这样的报告是没法造出来的。所能够说的只是——这或许也是对这样一种结构最好的期盼：它要满足两种相互冲突的要求，一方面是长期稳定，另一方面是对新出现需求的回应——发展出一系列变通的安排和惯例，想办法多少能够缓解这些问题的严重性，并寻求用正式的原则和非正式的惯例来实现制宪者所期望的根本目的，如果做不到完全一致的话。这样的变通安排能够走多远，获得多少正当性，依然会是一个争论不休的问题。
1.对权威难题的回应
在很大程度上，委代(delegation)的假定可以回答监管行为缺少明确授权这一问题。行政机构所行使的立法和司法权力也可以说是有授权的，因为这些权力是国会委托给它们的。当然，宪法的条款没有明确地授权给立法和司法部门，允许它们把自己的权力委托出去。（注：比如，授予立法权的宪法第一条称：“本宪法授予的所有立法权属于美国国会。”） 的确，分权原则似乎也在暗示，强烈反对委代中会出现的那种权力混合。通过宣布一项反对委代的判决，最高法院庄严地承认这一宪法文本内容。按照最高法院目前的说法，这一原则禁止将基本政策的决定权委代出去，这类决定必须要由立法部门来做。但是，最高法院又宣称，如果这些政策决定事实上是立法部门制定的，那么，将政策执行的具体做法、也就是最高法院所谓的“落实具体细节”这样的行政任务委托出去，却是可以接受的。
那么，最高法院又是如何来确定国会作出了基本的政策决定呢？最高法院说，它要考察制成法，看看立法部门作出的基本政策选择是否被提炼为一种标准，或者说一种“明白无误原则”(intelligible principle)。（注：参见：J.W.Hampton,Jr.,& Co.v.United States,276 U.S.394，409(1928).） 如果某项制成法中有这样一种标准，最高法院就可以满意地认定，没有违反不准委代原则(nondelegation doctrine)。
但是，今天所有的人都认识到，这样的说辞完全不现实。被最高法院接受的这类立法标准简直就像宇宙那样无边无际，任由行政机构去随意地行使宽泛的自由裁量权。比如，当一个机构被授权为了“公共利益”去进行监管，或者规定“合理”的价格，或者禁止“不公平”的广告行为，没有人能够怀疑，立法部门已经把主要的政策决策功能移交给了这个机构。当然，何谓公共利益，何谓合理，何谓不公平，都是现实的政策问题，但行政机构能够从立法机构那里获得笼统的指南，如果最高法院愿意接受这样宽泛指南是符合“明白无误原则”的话。
于是，这种对于不准委代原则的慷慨解释，让行政机构非常接近于得到制定规章和作出判决的正当性权威。许多人会感到，即使如此，行政机构还是不足以获得这种权威，并呼吁最高法院更加严肃认真地对待不准委代原则。他们强调，就其目前情形而言，这一原则没有强迫立法机构作出基本的政策决定，只是把政策辩论的场所从立法大厅转移到行政机构的走廊。（注：参见：Pierce,Shapiro and Verkuil,Administrative Law and Process,Foundation Press,2004,pp.54-59.） 当然，也可以说，就公众参与而言，在行政机构层次的政策辩论与在立法部门的政策辩论相差无几。的确，有时候会出现影响行政机构要比影响国会容易些的情况，有关辩论——涉及那些需要专门以及负有具体责任来解决问题的人——也会比一个远非专业化的立法机构的辩论更有意义。
或许更为重要的是，不准委代原则哪怕是以一种软弱的形式存在，它也保护了立法至上的原则，因为它声称，不论是内容还是形式，行政机构都从属于立法的意志。所有的参与者都明白，立法机构现在和将来都能够在标准确定上提供更多的指导。就像下面要提出的，立法机构潜在的矫正型回应——即使它很少正式地去这样做——也能够真正限制行政机构的自由裁量权。
2.对不公平难题的回应
如何消除对不公平的担忧，是我们称之为行政法的那些制成法和原则所要解决的任务。行政行为有两种类型：裁决和制定规章。在行政机构的裁决中，特别是在采取正式程序的裁决中，尤为值得关注的是那种源自各种功能不恰当的混合而产生的不公平。制成法通常要求负责正式裁决的行政机构为涉案各方提供充分的听证机会，包括与机构证人对质并进行交叉盘诘的权利、提交他们自己反驳证据的权利。涉案各方还有权要求一项“有案可稽”(on the record)的裁决，也就是这项裁决是基于提交给听证的证言和证据之上，而非基于裁决官员可能接触到的其他信息。还有就是特别禁止机构判决官员与机构内承担调查和起诉任务官员的单方面接触(Ex parte contacts)。此外，与下列人员的单方面接触也在禁止之列：不同类型的裁决官员与机构以外的人员，包括那些可能希望影响案件结果的公务员或私人。这一制度并不完善，应对某项正式行政裁决的律师并没有充分的把握可以获得其在法院中能够得到的那种不偏不倚的对待，也没有把握行政裁决的作出是基于听证过程中提交出来的证词(a closed record)，像法院那样将判决的根据限于法庭上提出来的证词。但是，大多数人感到，正式的裁决程序——它依照行政监管程序来行事，并有行政机构的规章作为补充——基本上是公平的。（注：大多数联邦行政机构是根据《行政程序法》(The Administrative Procedure Act)来从事正式裁决。对于这一过程的一般性描述可参见：A Guide to Federal Agency Adjudication,American Bar Association Section on Administrative Law,2003.）
在非正式的行政规章制定中，对功能分开的担忧通常并不那么大。像我们已经看到的，制定规章是某种形式的立法行为，并且没有规定某个此种立法决定需基于听证过程中积累起来的互不关联的任何“证词”。实际上，在立法部门中，甚至没有举行听证的规定，同样也不需要对单方面接触有任何的限制。在立法部门，政府内外的许多人都被期望作为不同观点的倡导者参与其中，不论是公开的还是私下的。一般说来，在立法机构的立法中，保证公平的问题更多的是扩大而非限制与作出决策官员的交流。我们在下面将会看到，事关行政规章制定的制成法，要求拟议中的规章让公众知晓，而且还要让所有人有机会对此发表评论。（注：绝大多数联邦行政规章的制订都依照《联邦行政程序法》(The Federal Administrative Procedure Act)第553条来进行。对此的一般性论述可参见Lubbers,ed.,A Guide to Federal Agency Rulemaking,American Bar Association Section on Administrative Law,1998.） 显然，在这样的制成法下，行政机构制定行政规章时采用的听证程序所受到的控制远比立法机构通常立法中的同样程序为甚。
重要的是，独立的司法审查也适用于行政机构裁决命令和行政规章这一点，保证了这些程序上的保护不是形式上的，而是实实在在的。司法审查的范围扩展到了矫正行政机构所遵循的程序，同时，在涉及事实和政策的问题上，法院也不会忘记须遵从行政机构的结论，但是，当控告目标是行政机构的程序时，法院就全然不那么客气了。（注：Strauss的《美国行政公正》(Administrative Justice in the United States,Carolina Press 2002,pp.335-387)对行政行为的司法审查范围和力度进行了出色的讨论。）
3.对不可问责难题的回应
最后，我们要面对的指责是，行政监管程序是我们政府的一个主要工作内容，但它却不对公民负责。行政机构的官员不是民选的，但是，在立法机构内容广泛的委代下，他们却在这些重要的领域，诸如劳工、电子通讯、能源、交通、空气质量和证券等等，卓有成效地制定着基本政策。在这里，各种正式的规定和非正式的惯例逐渐形成，从而为那些受到影响的人们提供了参与政府治理过程的重要机会。这些规定和惯例肯定与制宪者当年所希望的公民参与方式不完全一样，但是，可以争辩的是，在功能上它们提供了相似的机会。
就行政规章的制定而言，通过公众的评论程序，还是在寻求直接的问责。制成法要求，在一项行政规章制定之前，它首先要公布出来，而且其公布的形式和地点要能够保证关注此事的公民充分了解其内容。接着就邀请公众对拟议的规章评头论足，并且不能对参加者的身份有任何的限制：个人、社群、州和地方政府、甚至来自其他国家感兴趣的人等等，都可以参加。在电子信息高速传递的今天，对拟议中规章的评论通常简便易行。这样就行使了评论的权利。可能会起重要作用的公众评论数量多得惊人，通常数以千计。
当然，并不能要求机构去“遵循”这些评论的基本倾向，就像不能要求法官去“遵循”某项正式判决中的证据。我们可以再一次地把行政机构与立法部门类比，后者在任何意义上都不会受制于立法听证会上的证词。不过，在这里，机构却不能够像立法部门那样可以随心所欲地无视公众的评论。有关制定规章的制成法要求，机构要“考虑”所收到的评论，这些也许无甚意义的言辞已经被司法解释为必须认真对待公众意见的实质性义务。尽管机构可以完全不同意这类尖刻的评论，但是，法官会例行公事地要求，如果机构采取的立场全然不同于它所收到的主要批评意见，机构必须解释为什么会有这样的不同，回答批评意见中的主要质疑，说明机构偏离评论的原因。（注：最高法院对这一问题所表达的主要态度反映在Motor Vehicle Mfr.Assoc.v.State Farm Insurance,463 U.S.29(1983)一案。有关问题的讨论参见：Strauss,Administrative Justice in the United States,Carolina Press 2002,pp.335-387.） 显然，这样的标准要比应用于某项国会立法的标准更为严厉。
除了对监管行动程序的司法审查外，对监管行动内容的司法审查构成了对监管机构自由裁量权的另一种限制。当然，如果表述立法委代的言辞非常宽泛模糊，法院是没有办法深入地查询监管机构的所作所为是在其授权之内还是之外。但是，如果立法部门的授权从属于某些限制——或者这些限制是在监管机构行政解释或惯例中逐步形成的，那么，负责司法审查的法院就能够确保行政规章与这类标准相一致。还有，制成法还授权法院废除机构的惯例做法，如果这一惯例做法是武断的，或者在需要证据支持的案件中缺少证据支持的话。总而言之，司法行动严格限制了某个机构超出其恰当的实体性和程序性边界的行动自由。
除了司法控制，行政机构也在立法的影响下运作。立法对机构的控制可以采取广泛多样的途径。最明显的是，立法部门可以用制成法修正案的形式来把自己的偏好强加于行政机构。因为这些机构本身是制成法的产物，所以对这样一种立法控制形式不存在任何正式的限制，它甚至可以干脆完全撤销某个机构，就像最近几年发生过的那样，撤销了有年头的民用航空局和州际商务委员会。当然，对于旨在建立机构的制成法的修正，不是一项切实有效的控制，因为它不能在特定的立法会议期间以微调的形式来处理机构成千上万的问题。为了让立法控制程序变得更为有效的努力，诸如立法否决权，尚没有得到最高法院的核准。但是，就监管机构制定行政规章而言，立法部门业已创造出了可以被司法接受的办法（注：参见：INS v.Chadha,462 U.S.919(1983).），它能够帮助立法部门加快其不同意的进程。（注：《1996年国会审核法》(The Congressional Review Act of 1996)确立了快速(或曰“快车道”)程序，据此，国会可以采取一项表示不同意的联合决议案，拒不同意联邦行政机构发布的内容广泛的监管规章。联合决议必须要有总统签字。）
立法部门也能够控制监管部门的预算，这赋予它施加压力的重要手段。预算压力——甚至是非正式地威胁要减少预算的压力——都能够对机构的态度产生戏剧性的影响。立法部门也对机构进行一般性的监督，通过听证、调查和报告，立法部门能够对看来没有遵循立法偏好的机构造成矫正性的压力。当然，这些做法没有一个是不需要付出代价的，上面提到的一些手段被批评为，将某些权力不成比例地赋予了某些关键的立法官员，甚至是关键的立法工作人员。不过，任何在监管机构工作过的人都会证明，立法部门保留着强大的权力，对此，监管机构不得不时刻给予认真的注意。
甚至在司法和立法控制之外，在执法部门对监管机构的控制中也可发现问责制的内容。经由参议院的同意，总统任命所有监管机构的主要领导（注：参见：《美国宪法》第二条第2款。），这就赋予了总统在影响机构政策方面重要的原初作用。尽管这些监管机构官员的任期固定，无须看总统的脸色行事，不过，情况依然是，如果独立的监管机构在重要的政策问题上与白宫的意见相左，它们便无法长期顺畅地运作。就形式而言，执法部门在机构协调和预算编制方面的作用——通过总统强有力的管理和预算办公室来行使这一权力——为总统提供了充足的机会，以便把总统的政策偏好传递给机构，而且是以一种很有说服力的方式进行的。当然，执法部门还是有很多非正式表达同意和不同意的途径。
最后，监管过程的大部分内容是公开和透明的，这意味着感兴趣的公众(今天，这些人得到了握有“利器”的“看家狗”组织的支持)能够及时获悉各个层次的机构行动，并施加影响。
综上所述，行政机构不可问责的难题，在运作层面远不像在理论层面那样严重。在实践中，机构要对公众的评论、法院、立法和总统负责。问责的途径和关键角色之间的联系并没有显示出公民读本或政府组织图中那样的直线。但是，任何经历过监管程序的人都会认定，行政机构的自由裁量权受制于许多方面。(行政机构是不是被太多的问责，以至于不恰当地受制于外来影响，可能是一个更大的难题，可以写成另一篇文章。)受限制于各种强有力的势力，用“无头的第四部门”这样的标签来形容行政机构远非确切。
六、结语
在结束这篇过于简略的评论时，我们对监管制度有了一个大概的认识，它是为满足现代复杂的治理需求而设计出来，但却是建立在一个18世纪的基础之上的，这个基础的设计者当年是无法想象出未来治理任务的形式和巨大范围的。一个相对开放和概括的宪法文件是制宪者留下的礼物，它能够进行实质性的变通、调整和改变。依靠一个通常允许必要变通的最高法院，依靠通常准备着保证基本程序公平的立法，以及依靠正式和非正式的问责手段，这个制度很不错地满足了制宪者所预想的政府目标。不过，这一制度偏离了制宪者所勾画的具体政府结构。
由此产生出来的政府结构不一定是个样板，但是，总的来说，它是一个行之有效的制度，合理地应对了过去对监管的需求。假定能够继续存在着公众严格的审查和学识渊博的专业人士的批评，这个制度看来在未来还会继续运作下去。
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