浅析法官自由裁量权的获得与运用——我国首例“第三者”继承遗产案判决之我见，本文主要内容关键词为：我见论文,判决论文,法官论文,首例论文,遗产论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
2001年10月11日，一起备受关注的“第三者”因遗赠纠纷状告合法妻子案在某市该区人民法院以判决驳回原告，即“第三者”张某的诉讼请求而一审审结。（注：《南方周末》2001年11月1日。）法院的判决理由主要反映在该区人民法院副院长接受记者采访时的一番话中：“《继承法》、《婚姻法》这些特别法的规定都不能离开《民法通则》的指导思想。执法机关、审判机关不能机械地引用法律，而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时，我们直接引用《民法通则》的‘基本原则’，而没有机械地引用《继承法》的规定，是合情合理的。如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张某的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神”。（注：《南方周末》2001年11月15日。）其中所说《民法通则》的“基本原则”，就是指我国《民法通则》第7条关于“民事活动应当尊重社会公德”的规定，在民法理论上又称为“公序良俗原则”。法院是认为死者黄某生前以遗嘱形式将其合法财产遗赠给其“二奶”的行为违反了公序良俗原则。该案据说是我国法院运用民法基本原则中的“社会公德”作为判案依据的首次实践，它体现了我国法官对自由裁量权的把握和运用，因此在我国的司法史上具有非常重要的意义。笔者认为，本案中法官对自由裁量权的把握和运用确实存在诸多值得商榷的地方。本文通过对本案法院的判决理由进行评析，试图对法官自由裁量权的获得与正确运用进行探讨，提出自己的观点以求教于同仁。
二、法官自由裁量权的获得
“民法基本原则”的一个非常重要的功能，就是赋予法官在审理案件时一定的自由裁量权。这是因为民事活动是人们得以维持正常的基本生存以及人做为一个真正的人存在于这个世界上所必须进行的活动。而民事活动和民事行为在实践中表现出来的复杂性、多样性以及不可预见性往往是其他法律领域所无法比拟的，加上在民法领域始终贯穿一条“法未明确禁止的行为即为合法”的基本原则，因此，在民事活动领域就极有可能会出现这样一种尴尬的情形：即，一方面立法者无法在民事立法中对所有民事活动和民事行为的各种表现及其处理进行详尽的规定，换言之，法律漏洞在民事立法中是永远都不可避免的；另一方面法院受理的某一案件很有可能会碰到无法可依的情形，而依一般的法理，法官又不能以“无法可依”为由将案件驳回。许多国家的立法都规定，法官如果以“无法可依”为理由将案件驳回，将会被作为渎职犯罪而受起诉。立法者为了解决上述矛盾，使法官碰到无法可依的案件时不至于不予受理而驳回起诉，就在立法中规定：当法官找不到可以直接适用于某一案件的法律规范时，可以根据“民法基本原则”，如公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等作出判决，从而达到解决民事纠纷的目的。立法者授予法官在此种情况下所享有的这种并非完全机械地“以法律为准绳”的权利，即自由裁量权。但是，法官自由裁量权的获得必须符合其基本的前提条件和要求，否则就极有可能构成滥用自由裁量权，甚至使其成为司法腐败的保护伞。
“民法基本原则”赋予法官自由裁量权的一个基本的前提条件是民事法律对某一案件所涉及的问题没有具体的条文规定。换言之，法官只有碰到无法可依的情形时才能直接运用“民法基本原则”作为判案的依据。对于某一案件只要能够找到调整该纠纷的具体规范，法官就不能直接援引“民法基本原则”作为判决的依据，否则就是滥用自由裁量权。这就是说，“民法基本原则”相对于民法的具体规范而言，只具有补充适用的地位和作用。这是因为“民法基本原则”与具体民法规范相比较，最大的不同在于“民法基本原则”内容的模糊性和不确定性，如什么是公平原则，什么是诚实信用原则，什么是社会公德等等都是难以用一个统一的标准进行界定的，因此，只能取决于法官对其内容的把握和理解。但是，如果听任法官做不加任何限制的扩大解释，则与法律适用的确定性和统一性要求是严重相违背的，所以只有在万不得已的情况下，立法者才将自由裁量权授予法官，允许法官直接根据“民法基本原则”判决案件。而作为法官，在判断自己究竟能否行使自由裁量权时，必须牢牢把握这一前提条件。
在张某诉蒋某遗产纠纷案中，对黄某所立遗嘱是否真实有效，张是否有权接受黄某的遗赠等问题，我国《继承法》有明确的法律条文对其进行调整。因此，法官在适用法律时决不能舍弃《继承法》的具体规范不顾，而去直接适用极具模糊性与不确定性的公序良俗原则。在本案中，法官虽然也认识到《继承法》属于特别法的规定，但他却忽视了法律适用上的另一个基本常识，即特别法应优先于普通法适用。因此，本案不但不能直接适用《民法通则》中的“民法基本原则”，也不能直接优先适用具有普通法性质的《民法通则》的具体条文规定，而应该直接优先适用《继承法》的具体规范。总之，本案的审理中，法官根本就不能获得自由裁量权，而只能“以法律为准绳”。
三、法官自由裁量权的正确运用
即使法官在审理案件过程中获得了自由裁量权，但其正确行使和运用还取决于法官对法律基本原则和立法精神的正确把握。我们退一步假设本案中法官拥有自由裁量权，但审理本案的法官对立法精神和民法基本原则的理解和把握如果不正确，就会将法官引向滥用自由裁量权的深渊。
首先，法院认为“《继承法》、《婚姻法》这些特别法的规定都不能离开《民法通则》的指导思想”，“应该在充分领会立法本意的前提下运用法律”，这一点是千真万确的。问题是究竟什么是《民法通则》的指导思想，什么是立法本意。对于本案所涉及的遗产继承纠纷，《民法通则》的指导思想和立法本意究竟是杜绝或控制“第三者”、“包二奶”等不良社会风气呢？还是弘扬财产所有权神圣原则和遗嘱自由的精神？笔者认为当然应该是后者。我国《宪法》第13条明确规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”另外，根据我国《民法通则》中有关财产所有权制度的规定，凡是具有完全民事行为能力的人都具有绝对地、自由地、不受限制地处分自己的合法财产的权利。《宪法》和《民法通则》的上述规定所表明的指导思想即自由处分属于自己的合法财产是公民的一项神圣不可侵犯的基本权利。这一指导思想体现在《继承法》中就是遗嘱自由的精神，所以《继承法》赋予公民生前对属于他的合法财产可以自由地通过立遗嘱的形式进行几乎不受任何限制的处分，这也正是为什么《继承法》规定遗嘱继承要优先于法定继承的根本原因所在。如果正确理解了这一指导思想和立法精神，法官就不会不支持原告“第三者”张某的诉讼请求。因为法官支持张某的诉讼请求，并不是表明法院对张某充当“第三者”的行为的认可和纵容，而是表明法院尊重死者黄某作为一个中国公民生前处分自己财产的权利和遗嘱自由的权利。这是《宪法》和《民法通则》以及《继承法》一致的指导思想和立法本意。
其次，法院对“法律要体现公平、公正的精神”这一理念的把握也有值得商榷之处。如果笼统地说，法律要体现公平、公正的精神，这是绝对没有错的。但是，细究起来，所谓法律的公平，素有整体公平和个案公平之分。换言之，法律虽然具有维护整个社会秩序公平、公正的功能，但在民事案件的具体个案中，所谓的公平无非就是指案件当事人之间的权利和义务大体平衡。这种个案中的公平往往会与社会的整体公平发生冲突。法官首要的任务是通过具体案件的审判以实现个案中的公平，而对于社会整体的公平，法官有时是无能为力的。所以，法官不能不顾个案中的公平而去追求社会整体的公平，否则必将导致滥用自由裁量权。那些看似社会公平的结果实质上可能会导致更多的负面效果，如本案剥夺了原告张某的继承权虽然似乎达到了法院惩罚“二奶”，“赢得民心”、“端正民风”，从而维护社会公平、公正的目的，但它有可能使人们丧失对《继承法》中所规定的遗嘱的法定效力的信任，继而丧失对《宪法》、《民法通则》甚至整个法律的信任。因为本案的判决使人们清醒地认识到，即使根据《民法通则》和《继承法》都是真实有效的、而且经过国家权威的公证机关公证过的遗嘱也可以由法院的一纸判决而“否定”。这会促使人们认真的思考究竟是法律更值得信任还是法官更值得信任的问题，最终是导致人们对法官公正性的怀疑，对法律权威性的蔑视，从而导致对整个法治秩序信仰的缺失。所以说，本案的法官试图通过单个案件的解决而达到维护整个社会公平的目的，这不仅破坏了个案的公平解决，而且破坏了整个法律秩序的公平。
其实，本案要解决的所谓“公平”问题就是遗赠行为是否合法有效，具体包括两个方面：其一是黄某所立遗嘱是否是其真实的意思表示；其二是黄某所立遗嘱是否符合法律的规定。对于第一个方面是毫无疑问的，而对于第二个方面，法院认为该遗嘱“违反了《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德”的规定，所以判决该遗嘱无效而对原告张某的诉讼请求不予支持。这里特别指出法院的一个关键错误，即法院不仅将黄某立遗嘱和“包二奶”两种虽然具有某种联系但性质截然不同、相互独立的行为混为一谈，而且将张某充当“二奶”的行为与她接受遗赠的权利混为一谈，最终导致法官自由裁量权的滥用。黄某“包二奶”的行为违反了社会公德显然是毫无疑问的，但其遗嘱行为未违反社会公德。如前所述，遗嘱自由是公民的一项法定权利，不管他将其财产遗赠给谁，都是他的自由。法律既未禁止违法者或不道德者立遗嘱处分其合法财产，也未禁止公民将遗产通过立遗嘱的形式遗赠给违法者或不道德者。假如本案黄某通过遗嘱将其财产遗赠给他的一名开赌场的朋友或者一名他的嫖客朋友，法院显然不会判决该遗嘱无效，因为法院肯定会说人家开赌场、当嫖客与本案无关，而为什么黄某将其财产遗赠给自己的“二奶”，法院就要判决该遗嘱无效呢？另外，本案原告张某充当“二奶”的行为与她接受遗赠的权利也是两码事，她充当“二奶”的行为破坏了他人的家庭幸福，当然违背了社会公德。但是，她接受遗赠的权利决不能因她有充当“二奶”这种不道德的行为而被剥夺，就如同法律不能剥夺小偷的继承权的道理一样。假如本案原告张某不是接受其情夫的遗赠，而是接受另一个包其他“二奶”的男人的遗赠，法院肯定也不会剥夺她的继承权，理由同样是那种事情本法院无权过问。那么，我们不禁要问，同是一个“不道德”的人立下的遗嘱，同是接受“不道德者”的遗赠的权利，为什么接受其情夫遗赠的权利就会被剥夺，而接受别的“不道德者”遗赠的权利却会被得到支持。事实上，在本案中，“包二奶”及当“二奶”的行为，只能留给道德法庭去审判。
假如案件的事实能够证明黄某是以死后将其遗产遗赠张某作为张某充当“二奶”的条件，或者能够证明张某是以黄某死后将其遗产遗赠自己作为其充当“二奶”的条件的话，法院就可以以所附条件违反社会公德为由判决该遗赠无效。可是，在本案中，黄某“包二奶”与张某当“二奶”都是双方自愿的行为，并非该遗赠的一个附加条件，所以法院无权对“包二奶”的行为和当“二奶”的行为进行审理。至于有人或许会说黄某与张某实际上就是互相利用以达到各自的目的，但笔者认为这只能当做一种无端的推测而已，因为我们必须牢记，即使是法官行使自由裁量权，也是需要证据的。本案的关键是缺乏足够的证据证明黄张二人是相互利用。
最后，法院判决黄某所立遗嘱违反社会公德，还存在对“社会公德”本身的理解错误。所谓“社会公德”就是得到社会一般公众普遍认同并且依靠人们的内心自觉得以遵守的调整人与人之间关系的行为规范。其本质上属于道德的范畴。但是，立法者可以把某些道德规范以制定法的形式加以确认，即将道德法律化，从而使道德具有法律的约束力。我国《民法通则》第7条规定“民事活动应当尊重社会公德”就是将道德进行法律化的做法。因此，那种认为法院不能将道德作为判决案件的依据的观点并不完全正确。因为，当道德被法律化以后，我们可以说法院是根据法律判案，也可以说法院是根据道德判案，此时道德与法律是统一的。因此就本案而言，法院运用《民法通则》第7条去判案的做法本身是无可厚非的，但对该条款所指的“社会公德”如何进行理解，则成为法官运用自由裁量权是否得当的关键。
我们认为，道德从来就是一个含糊不清的东西，不同的个人、不同的利益集团以及不同的社会群体都有各不相同的道德观和不同的道德标准。正因为如何认定道德与不道德的标准是不统一的，也是无法统一的，所以法院只能将那些法律化之后的道德规范作为判案的依据。也因为这样，法律虽然不能对道德一概不顾，但法律对道德的支持必须限制在一定的限度之内。那就是法律不能支持某个人、某个集团或者某个群体的道德，而是只能支持所有人的共同道德即“社会公德”。如果允许或鼓励法律支持某个人、某个集团或某个群体的道德，势必导致法律沦为道德的奴婢。
但是，在目前我们所处的这个利益主体多元化、思想文化多元化、价值取向多元化为其存在前提和基础的社会，普遍的“社会公德”究竟是否存在，却是不无疑问。例如“第三者”、“包二奶”的行为究竟是为普遍的“社会公德”所不容呢？还是只是为部分人的共同道德所不容？显而易见的答案是并非所有的人都认为它是不道德的。这说明“社会公德”内容的不确定性和判断标准的非统一性会给法官自由裁量权的发挥留下足够的空间。同样，也给法官准确地把握“社会公德”的含义和判断标准提出了极大的挑战。就本案而言，笔者并不否定将“包二奶”的行为视为违反“社会公德”的行为，因为“包二奶”的行为毕竟为我国绝大多数的公民的道德观念所不容。但是，与反对“包二奶”相比，本案还反映了一个更重要的“社会公德”。那就是在我们这个多元化的法治社会里，普遍的“社会公德”就是每个人都能真正地享有法律所规定的权利，同时每个人都应该认真地对待自己的权利和正确地行使自己的法定权利。正如有学者所言：普遍主义的道德就是以权利为核心的道德，人权构成了适用于每一种人的道德标准，这种道德标准构成了“共同的道德”。权利意味着对道德价值的实现提供了可代操作的管理技术和程序技术。（注：强世功：“法律共同体宣言”，载《中外法学》2001年第3期。）因此，笔者认为，捍卫自己的权利更是一种值得肯定和提倡的普遍的道德即“社会公德”。作为法官，在行使自由裁量权时也应该在这两种“社会公德”之间作出正确的选择。虽然这是法官自由裁量权行使的范畴，但法官的价值取向绝对不是随心所欲的，法官的选择反映了他对自由裁量权运用的水平，也决定了法官自由裁量权运用是否得当。
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