被告单位参与刑事诉讼方式研究，本文主要内容关键词为：刑事诉讼论文,被告论文,单位论文,方式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自新刑法颁行以来，对单位（法人）犯罪（注：对于国际上较为通行的法人犯罪，我国在1997年刑法修订时规定为单位犯罪，为求叙述简洁，本文除特指外一般对法人犯罪与单位犯罪不加区别。）的研究，在刑法理论、刑事立法和司法方面都得到了足够的重视，并且取得了显著的成果。但是，实体法的内容只有通过完善的、可操作的诉讼程序的具体运转才能得以实现。要追究法人犯罪的刑事责任，首先应当解决如何将被告法人推上刑事诉讼的轨道。其中，确立法人犯罪刑事诉讼参与方式是追究法人刑事责任的前提。本文通过借鉴外国法的有关规定，秉着公正、效率、效益三大原则，通过对中国司法实践具体情况的分析，初步构设了法人诉讼代理制度的基本框架，包括诉讼代理人的产生、法律地位、权利和义务等内容，同时论述了法人诉讼代理人的角色与其他诉讼参与人（自然人被告人、辩护人、证人、法定代表人）的区别。
二十世纪末，法人犯罪成为全球性现象，引起世界各国的广泛关注。我国作为一个发展中国家也不能例外。我国全国人大及其常委会、国务院及最高人民法院、最高人民检察院陆续制定了有关惩治法人犯罪的法律、法规和司法解释，尤其是新刑法规定了单位犯罪以后，追究单位（法人）犯罪的刑事责任问题已经成为我国刑事实体法规定的重要内容。然而，“实体法都具有本身所必要的诉讼形式”，目前我国刑事诉讼法在这方面的发展已跟不上实体法的发展，会极大地削弱实体法应有作用的发挥（注：在历史上，当法人刑事责任这个新的命题刚刚在刑法上出现时，有人就企图以它不适合旧的审判程序的形式而把它扼杀于摇篮之中。在17世纪，英国的可诉罪是由巡回法庭开庭审理，根据当时的刑事诉讼法，被告必须亲自出庭受审，但是，法人没有肉体，不能亲自出庭。于是，这就成为在刑法上不承认法人刑事责任的一个重要理由。并且直到18世纪，一直成为法人刑事责任发展的严重障碍。这就迫使英国立法者不得不在刑事诉讼法上进行改革，颁布了一系列的法律，规定了新的符合法人刑事责任的诉讼程序。这个进程，在美国，澳大利亚，新西兰，新加坡等英美法系的国家都在进行。甚至在大陆法系的日本，也在诉讼法的第27条上对法人进行刑事诉讼行为作了简要的规定。）。司法实践中，追究法人犯罪的案例极为鲜见，程序上的空档恐怕是问题症结所在（注：高铭暄：《试论我国刑法改革的几个问题》，《中国法学》1996年第五期。）。刑法与刑事诉讼法是内容和形式的关系。前者是后者的基础，后者是前者的保障。一定的内容要求并决定与其相适应的形式。马克思曾经指出：“实体法都具有本身持有的必要的诉讼形式。”“审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序是法律的生命形式，保证实体法的规定从抽象走向现实，确保实体正义得到选择，因而也是法律内部生命的表现。”（注：《马克思恩格斯全集》第一卷第178页。）因此，法人刑事责任在刑法上的诞生和发展，必然要求在刑事诉讼法上得到相应的承认与表现。但是，对于法人犯罪问题，我国现行的刑事诉讼法已经与我国的刑事实体法的立法发展出现了很大的不协调性。一方面，刑事实体法所规定的法人犯罪应当承担刑事责任的内容，在刑事诉讼法中并无相应的体现和反映，对法人犯罪案件所应当适用的特殊程序尚未建立起来，另一方面，在我国目前的司法实践中，对法人犯罪应当追究刑事责任的规定很难得到具体的贯彻和实施，司法机关在法人犯罪案件的刑事诉讼活动中，未能确立法人的诉讼主体资格，只传唤法人的有关责任人员或法人的法定代表人参加诉讼活动，法人往往在不能参加诉讼活动、未能行使独立的辩护权、上诉权等诉讼权利的情况下，被法院定罪和判刑。这既不利于刑事实体法的公正实施，也不能充分地保障法人及其职工的合法权益。因此，如何在程序上对法人参加刑事诉讼的问题予以明确和解决，保障刑事实体法有关追究法人犯罪的刑事责任的规定得以切实贯彻实施，是摆在我国刑法诉讼法学者面前的一个重要课题。
本文试图对法人犯罪刑事诉讼程序作初步构想。该诉讼制度的设计遵循三个原则：1.实现公正、效率、效益三种价值整合与比例均衡；2.充分考虑中国的历史发展程度和实际情况；3.借鉴国外成熟作法，达到与国际接轨的目的
一、法人犯罪的特殊性对法人参与刑事诉讼方式的影响
（一）法人犯罪的定义
在肯定法人作为犯罪主体的学者中，对法人犯罪的定义的界定亦众说纷纭。归纳起来，有以下几种：
第一，从强调为法人谋利的角度，给法人犯罪下定义。例如，在1929年布加勒斯特第二次国际刑法会议决议中，将“以满足法人团体的利益而实施的犯罪”，以定为法人犯罪。（注：甘雨沛、杨春洗等主编：《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社1992年版，第85页。）
第二，从强调法人成员在职务活动中或职务范围内，以法人名义实施行为的角度，给法人犯罪下定义。例如，有学者认为，“法人犯罪是指法人的法定代表人或代理人或直接责任人员，以法人的名义，为法人的利益，在职务活动中实施的严重危害国家和人民利益，应当受到刑罚处罚的行为。”有学者认为：“法人犯罪应该是指法人的代表或者代理人、直接责任人员在其职务范围内，以法人的名义，为了法人利益而实施的犯罪行为。”（注：刘白笔：《法人犯罪论》，群众出版社1992年版，第113页。）
第三，从强调经过法人决策程序批准和以法人名义为法人谋利的角度，给法人犯罪下定义。例如，有人认为，法人犯罪“是指法人代表或代理人经过法人决策机关的授意或者批准，以法人的名义实施侵害我国刑法所保护的社会主义社会关系的行为”。（注：郝修凯：《试论法人犯罪问题》，《光明日报》1985年10月23日。）有学者认为，“法人犯罪就是法人机关经过决策程序批准，委托法人属员或其他自然人，为谋取法人利益而实施的犯罪”。（注：马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第279页。）
第四，从强调反映法人意志和执行职务活动的角度，给法人犯罪下定义。例如有学者认为，法人犯罪是指“法人组织的内部成员反映法人意志，以法人的名义，为法人利益，在执行职务的活动中，故意或过失实施的严重危害社会，依照法律应当受刑罚处罚的作为与不作为。”（注：朱华荣、林建华：《我国法人犯罪的立法及完善》，《政法论坛》1988年第五期。）
第五，认为我国修改前《刑法》第10条规定的犯罪概念“既包括法人犯罪也包括自然人犯罪”。因此，根据该《刑法》第10条和其他规定法人犯罪的刑事法律，可以将法人犯罪的概念表述为：“法人犯罪是指机关、团体、企业事业单位以及其他合法组织体违反法律规定或不履行其法律义务，改意或过失实施的危害社会的，依法应当受到刑罚处罚的行为。”（注：何秉松：《法人犯罪与刑事责任》，中国法制出版社1991年版，第527页。）
综合评析上述观点之后，笔者认为，法人犯罪的概念可以表述为下：在法人意志支配下，法人的法定代表人、代理人或其他法人成员，为法人利益，以法人名义实施的依法应当受到刑罚处罚的行为。
（二）法人犯罪的特殊性及对法人参与刑事诉讼方式的影响
1.法人主体的非人身性需要诉讼代理人
法人是一定的社会组织在法律上的人格化，不是自然的生命体，不具有人的自然属性，不能直接或亲自从事某种具体的犯罪行为，不能直接出庭接受审判，也不能直接实施各种诉讼行为和参加各种诉讼活动，更不可能用语言来表达自己的意志，对法人也不能判处与人身有关的自由刑或生命刑。所以法人的诉讼行为必须通过自然人的行为以一定的方式实施，以求保护其自身的合法权益。直接责任人员虽然是基于法人犯罪行为被追诉的，但是依据刑法关于刑事责任的相关规定，其被诉主体身份应当是作为自然人本人，而不是法人承担刑事责任的代表，所以需要另行设定符合一定条件的自然人代表法人参与诉讼，维护其权益。这也是刑事审判最低限度公正标准之一即程序的参与性（注：陈端华：《刑事审判程序价值论》，《政法论坛》1995年第五期。）的体现。
2.法人犯罪的“双重性”
(1)主体的双重性：由法人自身和法人代表或直接责任人组成。法人若离开其法定代表人、直接责任人员，法人的意志则不存在；反之，法定代表人、直接责任人员离开了法人这个组成体，他们的意志则成为纯自然人的意志了，不再具有法人意志的含义。在一定意义上，法人的犯罪意志和犯罪行为均是其内部成员以一定的结合方式而形成的和实施的。
(2)法人犯罪行为能力的双重性：一方面，法人的行为能力是法律确定的法人通过自身的行为取得民事权利并承担民事义务的资格；另一方面，法人的行为能力的实现是通过法定代表人或直接责任人员以法人的名义去行使权利、履行义务而实现法人的行为能力。法人行为能力的双重性必然导致法人的犯罪行为能力也同样具有双重性，即法人的犯罪行为能力是法人自身具有的，而犯罪行为能力的实现是通过其法定代表人、直接责任人员具体实施犯罪行为完成的。所以，可以说，在法人犯罪中，法人整体构成犯罪是追究法人内部成员刑事责任的前提和依据，而法人成员应否负刑事责任并非是追究法人刑事责任的必要条件，因为作为法人成员的自然人实施法人犯罪的过程中可能具有双重身份。其犯罪行为一方面可以成为法人整体犯罪行为的一部分，另一方面也可以构成一种独立的犯罪行为。因此，任何法人的行为一旦构成犯罪，必然会存在两个犯罪主体，即法人主体和行为法人整体构成要素的自然人主体。从性质上研究，法人犯罪与其内部成员犯罪并不是一种共同犯罪，两者构成一种包容关系（注：潘爱斌：《论法人犯罪是否共同犯罪》，《法学评论》1997年第三期。）。
(3)法人罪过的双重性：一方面，法人对危害结果所持的故意或过失的心理态度，是表明法人组织体整体的认识因素和意志因素；另一方面，法人罪过具体体现在法定代表人、直接责任人员实施危害社会行为时对危害结果所持的故意或过失的心理。
3.法人犯罪刑事责任的分担性弱化了法人主体的问题（注：王桂萍、吕诚：《单位犯罪刑事诉讼方式探讨》，《现代法学》1998年第二期。）
对于法人犯罪的两罚制要求分别处罚法人和直接责任人员，即对同一被诉行为要求两个受罚主体双重承担责任。刑事责任的分担对刑事诉讼产生了两方面的影响：一方面，实践中只注重追究直接责任人员而忽视法人的责任，这就要求在现有的诉讼程序中增加法人参加诉讼的内容；另一方面，法人承担刑事责任的方式较之于直接责任人员承担责任的方式简单的多，主要只用罚金刑一种，对程序的要求也比较集中，这也是法人犯罪进入刑事诉讼问题被忽视的主要原因之一。
二、对被诉法人参与诉讼方式的三种观点的评析
（一）缺席判决或直接判决说
有学者提出，追究法人的刑事责任，不以法人派员参加诉讼为必要程序，对法人不派员到庭的，法院可以在查清事实后，在审判直接责任人员刑罚的同时对法人的刑罚一并作出判决。这是在目前的司法实践中常见的观点和做法。这种缺席判决或称为直接判决的方式，显然存在着很大的弊端。缺席判决是民事诉讼的一项制度，是指开庭审理时只有一方当事人到庭，人民法院仅就到庭的一方当事人核对证据，叫取陈述，在审查核实未到庭的一方当事人提出的起诉状或答辩状和证据后，依法作出判决的一种诉讼制度。国外在刑事诉讼中有的规定了缺度判决的制度，如宗教领袖霍梅尼以英国作家拉什迪所写的《撒旦的诗篇》对宗教的亵渎而缺度判决其死刑，这种判决只是程序意义上的对行为人行为的否定评价，而能否执行还受到许多条件上的限制（注：王桂萍、吕诚：《单位犯罪刑事诉讼方式探讨》，《现代法学》1998年第二期。）。我国刑事诉讼法中没有规定缺席判决制度，因为判决的主要目的是通过程序解决实体问题，确定被告人刑事责任的承担，而不仅仅是给被告人以否定的评价。同时，因为法人犯罪是复式主体，如果法人不参与诉讼，则其只能承担义务而不能享有权利，权利义务不对等，特别是直接责任人如果推卸责任，就更不利于对法人合法利益的保护。
（二）法定代表人说
1.国外的作法：英国17世纪规定法人犯罪之初，认为法人负刑事责任的根据在于，法律把履行某些义务的责任只归于法人而不是归于它的个别成员或者代理人，因而只处罚法人而不处罚直接责任人。在这种单罚制的情况下，法人的刑事责任与民事责任追究的方式一样，都可以由其法定代表人代为诉讼，法定代表人不以自己的名义参与诉讼，不论诉讼的结果如何，都由法人承担后果，所以代表人可以完全从法人的利益角度出发，代表法人进行刑事诉讼。从世界各国的诉讼立法来看，有的国家采取由法人授权其内部成员参加诉讼活动的方式；有的国家则由法人自由确定代表其参加诉讼活动的人。如日本刑事诉讼法典第27条规定：“被告人或嫌疑人为法人时，其诉讼行为由其代表人进行；数人共同为法人代表时，各自代表法人进行诉讼行为”。英国、澳大利亚、新西兰等普通法系国家一般均规定由法人的诉讼代表人代表法人参加诉讼活动（注：王以真：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版。）。
2.在双罚制的情况下，有学者就法人犯罪中法人犯提出法定代表人说，一是由被诉犯罪单位原法定代表人参与诉讼，二是由继任的法定代表人参与诉讼（注：李忠诚：《试论被告法人的诉讼代表人》，《政法论坛》1995年第六期。）。这种模式的局限性很大：
(1)如果原法定代表人同时也是犯罪法人的直接责任人，其本身也是犯罪嫌疑人或者被告人，这样的身份决定他不可能再以法定代表人的身份代表被诉法人参与诉讼；同时，他的个人利益与法人的利益可能是同向的，可能是异向的，总是存在着责任分担的问题。另外还有一种情况：因为法定代表人是指“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人”，由于诉讼的结果，即法人是否及如何承担刑事责任，对法人的声誉、活动和发展关系重大，由现任法定代表人行使诉讼权利，是其职责所在，根本不存在“代人受过”的问题。如果让原法定代表人参加诉讼，可能因为案件的审理与其没有直接的利害关系，他可能漠视法人利益，不尽辩解责任，甚至放弃上诉等权利。这种情况，由现任的法定代表人参加诉讼，才能代表法人充分行使诉讼权利，以息息相关的责任感维护法人的利益（注：柯昌信：《论法人犯罪的诉讼程序》，《法学研究》1993年第十二期。）。
(2)继任的法定代表人不了解案情，必须要向单位参与犯罪的人了解，但是法定代表人属于当事人一方，按规定不得与犯罪嫌疑人和被告人接触，从而无法了解案情；况且，如果继任法定代表人不能及时确定，也不利于被诉法人的合法权益的保护。
(3)我国还有些学者主张，在法人犯罪案件的诉讼活动中，应当由负有责任的法人代表人即主管人员或直接责任人员代表法人参加诉讼活动，并认为，这些人“是法人意志的代表者和体现者，也是法人经济犯罪的实施者，当然应当由他们代表法人参与诉讼。对由责任人员代表法人组织参加刑事诉讼后的诉讼法律后果，应当分别由法人组织和责任人员承担。”换言之，这种主张认为法人案件的被告人，也是具有双重身分，他们既是个人被告人，也是被告法人的诉讼代理人（注：陈兴良主编：《经济刑法学》（上），中国社会科学出版社1990年版。）。另外有的学者提出由法人的法定代表人在一切法人案件中代表法人参加诉讼，即代表法人被告人参加刑事诉讼的自然人，只能是法人的法定代表人。他们认为法人的法定代表人是依照法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，法定代表人的职责，既包括代表法人行使实体权利，也包括代表法人行使诉讼权利。法定代表人以法人的名义进行的活动，视为法人的活动。因此，只有法定代表人才有资格代表法人参加刑事诉讼。目前，在各地的司法实践中大多也采取了类似的作法（注：何秉松：《法人刑事责任的世界性发展趋势》，《政法论坛》1991年第五期。）。
上述观点有一定的合理之处。由法人的法定代表人参加诉讼活动确实可以起到简化诉讼程序的作用，这些人员在一定的程度上也可以反映法人的利益，但是由法定代表人或其他被告人同时代表被告法人和他们本身的利益参加诉讼，仍然有一些不可克服的弊端，这主要表现在：
(1)法人的法定代表人及其他责任人员往往是以法人名义实施犯罪行为的决策者，他们往往会作为个人被告人被司法机关追诉和审判。这些人员与法人团体的利益很可能存在着一定的冲突和矛盾，在诉讼活动中，他们极可能互相推诿责任，甚至将责任推给被告法人。因此，由这些人员代表法人参加诉讼活动，往往会使法人的利益得不到有效的维护，也不利于司法机关查明事实真相。
(2)法人的责任人员身兼个人被告人和法人被告人的诉讼代理人这两重诉讼身份，极易造成诉讼角色的混淆，不利于诉讼活动的顺利进行。这主要表现在：法人的责任人员作为个人被告人往往被公安司法机关采取了强制措施，他们无法及时反映法人的意志和要求，也无法充分行使被告人的辩护权、调查证据请求权、上诉等权利。另一方面，司法机关也难以进行具体的诉讼行为，如送达诉讼文书、对法人实施强制措施等行为，均需由法人的诉讼代理人参加，而这在代表法人的个人被告被羁押的情况下是无法做到的。
(3)刑事诉讼活动的结局与法人内部全体职工的利益具有极大的利害关系。如诉讼以法人被定罪和判刑而告终，那么，不仅法人的整体利益会受到损害，而且法人的全体成员的利益也会因此而受到牵连。如公司法人因被判处罚金而负债，甚至倒闭或破产，那么公司的职工可能因此蒙受经济损失甚至失业。因此如果被告法人的实体利益和诉讼权利得不到有效的维护，那么最终受害者将是法人内部的全体职工（注：樊崇义、宋英辉、陈瑞华：《论法人犯罪案件的刑事诉讼程序》，《政法论坛》1993年第三期。）。
（三）诉讼代表人说
相对于法定代表人说的局限，有学者提出法人代表人参与诉讼说：不限于法定代表人，可以由法人中熟悉案情而且没有参与犯罪的人代表法人参与诉讼，并认为确立被告法人诉讼代表人是追究法人刑事责任的前提，也是现代诉讼民主和进步的必然要求。这种观点虽然有其合理因素，但是仍然不尽完善。且不说“诉讼代表人”这一术语和民事诉讼法上的一方多个当事人代表的诉讼代表人字面一致，极易产生误解和歧义，即使按照提出者的本义就是指代表法人参与诉讼的人来理解，也并没有根本解决法定代表人所面临的问题。并且被诉的犯罪法人中其他了解案情的人被优先置于证人的诉讼地位，不能在代表法人在同一案件中充当另一诉讼参与人的角色；而法人中不了解案情的其他人实在没有担任诉讼代表人的特殊意义（注：李忠诚：《试论被告法人的诉讼代表人》，《政法论坛》1995年第六期。）
三、法人诉讼代理制度的基本框架
（一）法人犯罪诉讼代理制度的概念设计及意义
1.“法人犯罪诉讼代理制度”是指诉讼代理人依法定或者受被诉法人的委托，在审查起诉后代表被诉法人参与刑事诉讼活动，处分诉讼权利，维护被诉法人合法利益的一种诉讼制度。它的基本特征是：
(1)产生于法定或者委托，而不能由法院指定；
(2)参与诉讼的阶段：为全面保护被诉法人的合法利益，从审查起诉起，就可以委托诉讼代理人，但是因为诉讼代理人的作用主要体现在审判阶段，所以诉讼代理人参与诉讼应以审查起诉起为允许，以审判程序为必须（注：娄云生：《法人犯罪》，中国政法大学出版社1996年5月第一版。）。
(3)只能处分诉讼权利，无权处分实体权利。
2.设立法人犯罪诉讼代理制度的积极意义在于：
(1)为被诉法人提供了保障。诉讼代理人受被诉犯罪法人的指定或者委托，以被代理人的名义参加刑事诉讼活动，诉讼的法律后果由被代理人承担，他与法人被诉行为无任何关系，不陷于案情之中，置身案外，便于了解案情，客观地为被代理法人的利益进行刑事诉讼，可以避免单纯由法定代表人作为一方当事人的代表参与诉讼所产生的因为对强制措施和被告人地位等等的疑惧不愿参与诉讼和因案情关系不便参与诉讼等弊端。
(2)有利于保护被诉犯罪法人的合法利益。诉讼代理人以维护被代理人的合法权益为主要诉讼目的，积极参与刑事诉讼，能避免缺席判决可能给法人利益造成的不应有的损害。也有利于减少道德耗费(ethicalcost)和道德错误(ethical error)（注：岳礼玲、陈瑞华：《刑事程序公正的国际标准与修正后的刑事诉讼法》，《政法论坛》1997年第三期。）。且就法人犯罪刑事诉讼的特征而言，如果不涉及附带民事纠纷，诉讼代表人的身份并不是必要的，诉讼代表人的作用（包括法定代表人的身份）完全可以由诉讼代理人实现，而诉讼代理人较大的自由度，更有助于明辨责任，保护被诉法人的合法权益。
(3)有助于法人犯罪的诉讼程序及诉讼代理制度理论、立法和实践的完善。
（二）被告法人诉讼代理人的产生
1.诉讼代理人的条件
笔者认为，代表被告法人参加刑事诉讼的代理人必须符合下列条件：
(1)未曾参与法人犯罪活动。参与法人犯罪之人由于具有被追究刑事责任的可能性，可能被采取强制措施，无法充分有效地代表被告法人行使诉讼权利。
(2)熟悉法人的经营管理活动。法人犯罪一般发生在法人的经营管理活动中。为了有效地维护法人的合法权益，就应当由熟悉法人经营管理活动的人代表法人参加刑事诉讼活动。
(3)熟悉国家法律政策。因为这样可以达到通过减少诉讼成本（培养成本）而提高刑事诉讼的效率（注：李文健：《刑事诉讼效率论》，《政法论坛》1997年第六期。）法人犯罪的情况比较复杂，涉及诸多法律问题。因此，代表法人进行诉讼之人必须熟悉法律政策。只有这样，才能更好地维护被告法人的合法权益。
(4)诉讼代理人的产生也要经过一定的较为严格的程序。
2.诉讼代理人的范围、种类与委托权属
诉讼代理人可以由法定或者委托产生，法定产生的包括法人中没有参与犯罪的法定代表人，继任的法定代表人以及主要负责人。但是如果法定代表人代表法人参与诉讼，其诉讼地位是诉讼代理人，而不是法定代表人。作为同案犯罪嫌疑人或者被告人的直接责任人员和因为了解案情而优先处于证人地位的人，不应再接受委托担任本案的诉讼代理人以双重身分参与诉讼。
法定诉讼代理人基于法律而产生。委托诉讼代理人的决定权在被诉犯罪的委托法人，根据法人的性质不同，决定权的形式也不同。凡是有法人决策机构的，以决策机构的决定为准。法人被诉犯罪时，直接责任人员也被指控犯罪，致决策机构无法行使决定权，应当由上级主管部门行使决定权。
3.产生诉讼代理人的具体做法
(1)其它国家的作法
在英美法系国家，被告法人的诉讼代理人一般均由法人指派，而且程序十分简单。如新西兰简易诉讼法第212条规定：“法人无须以正式函件委派其代表人，只要由法人的一位经理或者任何主管法人事务的人签署一份书面声明，说明为了本法的目的，声明中所提及的人已经被委派为法人代表，即可有效，不必进一步提供证据证明此人已经被委派。”英国、澳大利亚等国的法律均有类似的规定（注：樊崇义、宋英辉、陈瑞华：《论法人犯罪案件的刑事诉讼程序》，《政法论坛》1993年第三期。）。
有一些大陆法系国家，被告法人的诉讼代理人的产生则必须经过正式的授权委派程序，即经法人批准，同意某人为该法人的诉讼代理人之后，还须由法人作出正式的书面授权证书。该证书由法人的诉讼代理人递交并为法院接受后，该代理人才能参与诉讼程序进行各种诉讼行为。
(2)笔者认为，我国应该采取后一种做法。因为，被告法人的诉讼代理人是一种独立的诉讼参加人，一经法人授权即可以法人的名义代表法人行使其诉讼权利，同时也要承担相应的诉讼义务和责任，他的行为对法人具有明确的法律后果，其诉讼身份也带有不可替代性，因而他的产生须经过正式的授权程序。
(3)具体程序设计如下：
首先，由被告法人确定一名诉讼代理人，并向司法机关出具证明该代理人身份以及与案件无牵连的文件，同时向司法机关提交一份正式的授权委托书，详列该代理人代表被告法人参加诉讼活动的权利范围和禁止事项。其次，公安机关在讯问法人的诉讼代理人之前，检察机关在审查起诉的过程中，以及法院在庭审程序开始之后，均应当详细审查上述文件和授权委托书，在确认该代理人具有合法的资格后才能由代理人参加诉讼活动。只有经过上述程序，法人的诉讼代理人在授权委托书授权范围内所为的一切诉讼行为才能对被告法人产生法律效力。
（三）被告法人诉讼代理人的法律地位
1.被告法人的诉讼代理人不是被告人，也不是证人，而是独立的诉讼参与人。被告法人的诉讼代理人代表法人进行诉讼活动，其权利来源于被告法人的正式授权；在法人授权的范围内，他所进行的一切诉讼行为对法人均具有法律的约束力，其行为的诉讼后果应当由被告法人来承担。因此，代理人在诉讼中不是作为个人被告人。为维护其本人的利益而参加诉讼活动，而是以法人的名义，代表法人的利益，在法人授权的范围内从事诉讼活动，他本人不直接承担诉讼的后果，因而他不是被告人。另一方面，法人的诉讼代理人也不能是证人，因为如果他了解法人案件的有关犯罪事实，那么他就应当作为证人向司法机关承担作证的义务，其作为证人的诉讼身份具有不可替代性，因而他就不宜再作为法人的诉讼代理人而参加诉讼活动了。这是为避免其诉讼角色混淆而作的必要限制。可见，被告法人的诉讼代理人既不是被告人，也不是证人，而应当是一个独立的诉讼参加人。他在法人授权的范围内可以独立地进行各种诉讼行为，享有被告人所能享有的各种诉讼权利。诉讼代理人向司法机关所作的陈述，是他代表被告法人的意志和利益而提供的，而不是他本人对其在法人犯罪中所为行为的陈述，也不是就其所了解的案件的事实而向司法机关所作出的陈述。这种陈述在证据法上应当被视为被告法人的供述和辩解。法人的诉讼代理人在提供这种陈述时，只起到一种诉讼代言人的作用。
2.在复式被诉主体关系模式中的位置
(1)在庭审中诉讼代理人的位置。法人犯罪法庭审理程序与一般刑事犯罪的审理程序基本一致，主要问题是审理被诉法人和直接责任人员的顺序。法人犯罪是一个整体行为，必然有形成性和转化性，由个人的意志和行为整合成法人的行为，所以在庭审中针对起诉指控的行为，应当由直接责任人员先行供述、辩解，然后由被诉犯罪法人的诉讼代理人代替法人陈述和辩解，这样更容易理清案件事实的脉络。对直接责任人员的行为查证属实了，法人的行为也就核实清楚了。
(2)在裁判文书中诉讼代理人的位置。由于被诉法人的称谓应当有别于自然人，可以称为犯罪嫌疑法人或者被告法人。在法人犯罪中，法人的行为构成犯罪是追究直接责任人员刑事责任的前提，从这个意义上来说法人占据主导地位，在裁判文书中当事人表述的顺序上，应当以法人为先，直接责任人员在后，诉讼代理人作为被诉犯罪法人的“代言人”，应当列于法人之后，直接责任人之前。
（四）诉讼代理人的诉讼权利和义务
1.诉讼代理人的诉讼权利
诉讼代理人作为被告法人的特别代理人参加诉讼，他与自然人的代理人不同之处在于他全权代表法人参加诉讼。因为被告法人并非血肉之躯，它的诉讼行为完全由诉讼代理人代为进行，而一般代理人所代理的自然人虽然诉讼行为能力有限，但是仍有一定的诉讼行为能力，能够通过语言和行为表达自己的意思。目前，我国刑事诉讼法对被告法人诉讼代理人的权利和义务尚未作出明确的规定。笔者认为，从维护被告法人的利益的角度出发，诉讼代理人应当享有的诉讼权利有两类：一类是被告法人享有而由其代行的；一类是诉讼代理人固有的（注：李忠诚：《试论被告法人的诉讼代表人》，《政法论坛》1995年第六期。）。
(1)诉讼代理人前一类的诉讼权利主要有：
－－申请回避权；
－－辩护权，可以由诉讼代理人自行行使，也可以由诉讼代理人委托律师来行使；
－－质证权；
－－申请通知新的证人到庭或者调取新的物证的权利；
－－申请重新鉴定或者勘验的权利；
－－参加法庭辩论权；
－－最后陈述权；
－－上诉权；
(2)诉讼代理人固有的诉讼权利主要有：
－－对公安司法人员人身侮辱行为有控告的权利；
－－参加诉讼有依法取得报酬的权利；
－－有提出证据及线索的权利；
－－要求撤消查封、扣押、冻结等措施的权利；
－－要求迅速审判的权利；
2.诉讼代理人的诉讼义务
诉讼代理人应当履行如下诉讼义务：
(1)接受公安司法人员的依法讯问，如实陈述被告法人经营管理中的情况；
(2)听从公安司法机关的传唤，如期参加诉讼；
(3)遵守诉讼秩序，保守诉讼秘密；
(4)在法庭审理中听从法庭指挥；
(5)认真履行自己的职责，维护被代表的法人的合法权益，不得与其他被告人恶意串通损害被告法人的合法权益。
（五）与传统诉讼（民事、行政）代理制度的区别
1.两者设立的目的不同
设立被告法人诉讼代理人的目的在于维护被告法人的合法权益，使公安司法机关更有效地查明案情，正确处理案件。民事诉讼法中的代表人并不是因为其他当事人无诉讼行为能力无法参加诉讼，而是为防止众多的当事人参加诉讼造成诉讼的混乱和诉讼资源的浪费。
2.两者的身份不同
被告法人的诉讼代理人是没有参与法人犯罪的人，因此，他不是当事人，而是具有独立诉讼地位的诉讼参与人。民事诉讼中等诉讼代表人本身是一方当事人，同时代表同一方多数当事人来参加诉讼，所以，具有双重身份。
3.受诉讼的后果影响不同
被告法人的诉讼代理人参加诉讼，无论被告法人承担什么样的诉讼结果，是否受到刑罚处罚，都与诉讼代理人无直接关系，诉讼代理人不会因此也承担相应的刑事责任。民事诉讼中的代表人则和其他的被代表的共同诉讼人一样承担诉讼后果，受法院实体裁判的约束（注：孙光焰：《试论单位犯罪刑事诉讼程序的几个问题》，《政法论坛》1998年第二期。）。
4.法人犯罪诉讼代理人只能由法定或者委托产生，但是范围较广，本法人的法定代表人也可以以诉讼代理人的身份参加诉讼，但是排除了法定代表人的身份优于诉讼代理人身份的特性。
5.法人犯罪诉讼代理人的独立性更强，可以以完全独立的身份，为委托法人“代言”，不依存法人的代表人而存在，设立诉讼代理人之后，不必另行专设代表人。
6.法人犯罪诉讼代理人的作用不同，主要是为委托法人行使诉讼权利，协助法庭查清事实，辩明罪责，保护委托法人的合法权益，不涉及实体权利的处分。
（六）其他的问题
1.自然人被告人、法人被告人与被告法人诉讼代理人的关系
自然人被告人，是指被指控有罪，并由司法机关追究刑事责任的法人犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员（注：何秉松：《单位（法人）犯罪的概念及其理论根据》，《法学研究》1998年第二期。）。
法人犯罪中的法人被告人，是指进入刑事诉讼程序的犯罪法人组织（注：何秉松：《单位（法人）犯罪的概念及其理论根据》，《法学研究》1998年第二期。）（在法人犯罪的刑事诉讼中，法人组织作为被告人，仍然是源于查处法人犯罪的“双罚制”原则）。
对于它们之间的关系，应当明确这样几个问题：
(1)犯罪法人必须以被告人的身份参加刑事诉讼，那种名义上将犯罪法人当作被告人而实际上并不要求其参加刑事诉讼的做法是错误的，不可取的。这是因为：第一，我国刑事诉讼法明确规定不得缺席审判。第二，将法人作为刑事诉讼的被告人，其目的是追究那些有罪法人的刑事责任，假如法人被告人不参加刑事诉讼，那么这一目的是不可能实现的。第三，法人参加刑事诉讼，是法人犯罪刑事诉讼的核心和基础。倘若法人不参加刑事诉讼，则整个法人犯罪的刑事诉讼都将失去意义。第四，法人参加刑事诉讼也是查处法人犯罪的“双罚制”原则对法人犯罪刑事诉讼的基本要求。
(2)法人被告人与法人诉讼代理人的关系是委托与被委托的关系，授权和被授权的关系。因此，法人有一些其他方面的考虑，例如企业规模和信用程度的需要、有关行业和地区商业惯例的影响等。综合上述，专业技术人员想自己当老板的，应该选择一种最适合于自己的投资或企业形式，使自己的财富不断增殖。3.1.2公司制——投资的首选优良工具3.1.2.1充分利用公司制的有限责任保护伞某甲和本地的某个体户共同成立了一家服装贸易有限公司，并且由公司买下了他全部产业。但是公司没有给他现款，而是给他股份和债权（也即公司承认欠某甲的钱）。某甲几乎拥有了公司的全部股份（除了4股以外）。后来由于公司经营管理不善，最终解散。某甲认为有利于诉讼和维护了法人利益的，可以采取追认授权的方式予以认可。笔者认为这种作法是可行的，但是必须强调，一旦这种追认成立，法人必须为诉讼代理人的行为承担一切后果。此外，法人的诉讼代理人的严重越权行为如果造成了某些损失或严重后果的，法人的诉讼代理人作为个人，应当为此承担相应的责任，如赔偿损失等。如果诉讼代理人是在被告人授权或授意下向司法机关提供伪证的，那么这就应当视为被告法人故意提供虚伪的供述，法院在对法人案件作出判决时，应当将此作为对有罪的被告法人从重量刑的一人因素或依据。当然，所有这些都应当以明确的委托协议为前提。
(3)被告法人的诉讼代理人在刑事诉讼中只代表法人而不代表法人犯罪刑事诉讼中的自然人被告人（法人犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员）（注：樊崇义：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版。）。因此，法人的诉讼代理人的诉讼行为，不能替代法人犯罪中的自然人被告人。法人犯罪的自然人被告人必须亲自参加诉讼，不得委托诉讼代理人。同样，也不能要求法人的诉讼代理人为其诉讼。当然，就犯罪和诉讼而言，被告法人与被告自然人是不可分的，所以，在整个法人犯罪的刑事诉讼中，他们的诉讼行为是基本一致的。所不同的是，在涉及自身利益的时候，他们的诉讼行为往往具有排他性，甚至分歧和对立，在这种情况下，要求法人的诉讼代理人同时代表自然人被告人也是不现实的。
2.被告法人的诉讼代理人和辩护人的关系
(1)法人行使辩护权的方式及辩护人的范围
A.自行辩护
由于法人不同于自然人，不具备辩护所需的语言与文字功能，因此，法人自行辩护，必须要通过一个中介来实现。关于这个中介的角色充当问题，是较为复杂的。有学者认为，法人在诉讼的过程中，可以委托本法人组织内部成员作为辩护人来行使辩护权，因为这个辩护人出自本法人组织，所以不属于委托辩护的范畴。
笔者认为，法人自行辩护权应当直接由法人的诉讼代理人行使。法人诉讼代理人的职责，就是代表法人参加诉讼，其中，维护法人的合法利益，为法人进行辩解是其诉讼活动的重要内容。因此，由法人的诉讼代理人替法人辩护是当然的。即在刑事诉讼过程中，由法人的诉讼代理人全权代表法人行使自我辩护权，无需再委托法人内部成员作为中介参与诉讼。同时，应当明确，法人的诉讼代理人在参与诉讼中，虽然有为法人辩护的义务和权利，但是其身份仍然是诉讼代理人而不是辩护人。
B.委托辩护
诉讼代理人也并不排斥它可以委托辩护人为其辩护。法人委托他人为其辩护，多是为了更为全面，更为充分地维护自身利益，弥补自行辩护的不足（注：岳礼玲、陈瑞华：《刑事程序公正的国际标准与修正后的刑事诉讼法》，《政法论坛》1997年第三期。）。从宏观上看，保障法人的委托辩护权，无论是对于整个刑事诉讼制度还是对维护法人的合法权益以及保证司法公正都是重要和必要的。被告法人的诉讼代理人和辩护人，虽然都是受被告法人委托参加刑事诉讼的诉讼参与人，但是辩护人和诉讼代理人参加诉讼的方式，诉讼地位不尽相同。二者之间有以下区别和分工：
a.两者受委托以及参加诉讼活动的内容、诉讼权利和义务有所不同，诉讼代理人参加诉讼是法人的化身，在授权的范围内履行被告人在刑事诉讼中的一切权利与义务，有权作出一定处分，接受法院的裁判。而辩护人只根据事实和法律，负责为被告法人进行辩护，提出证明被告法人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告法人的合法权益，并不替代法人的其他诉讼活动。
b.两者与刑事诉讼的关系不同，被告法人的诉讼代理人与刑事诉讼的关系非常密切，他是整个刑事诉讼的中心，司法机关和所有的其它诉讼参与人都围绕他所代理的法人是否实施了犯罪和应否承担责任而进行诉讼活动，没有诉讼代理人的参加，法人犯罪的刑事诉讼就无法进行；而辩护人不是法人犯罪刑事诉讼的必须，虽然他在刑事诉讼中具有重要的作用。
c.两者的身份及辩护立场不同。被告法人的诉讼代理人从属于法人，是法人的代言人，他在刑事诉讼中为法人所进行的辩护属于法人自行辩护的性质，这种辩护听命于法人，以法人的意志为意志。而辩护人不是被告法人的代言人，不受被告法人的意志所左右，是此法人诉讼代理人更为独立的诉讼参与人，他在刑事诉讼中为法人的辩护属于委托辩护的性质，这种辩护只以事实为根据，以法律为准绳，不听命于法人，不为法人所干涉，不被法人的辩护意见所左右。同时，他享有诉讼代理人不具有的一些权利：如可以查阅案卷材料，了解案情，可以同在押的被告人会见和通信等。诉讼代理人要进行上述诉讼行为，必须通过辩护律师进行。诉讼代理人是被告法人的代表，因此对被告法人的讯问可以通过诉讼代理人进行，但是不能通过对辩护人的询问来实现。
综上所述，笔者认为，根据刑事诉讼法第26条规定的原则精神，并根据法人的特殊性，可以为法人辩护的，有以下三种人：一是律师；二是法人的上级单位推荐的人员；三是经人民法院许可的其他公民（注：娄云生：《法人犯罪》，中国政法大学出版社1996年5月第一版第220页。）。
c.指定辩护
指定辩护是为维护和保障被告法人行使辩护权的一种补救措施，是完善辩护制度的体现。遇到法人犯罪案情特别复杂、重大，而被告法人未委托辩护人，或者法人犯罪中直接责任人员作为被告人已经委托辩护人而法人未委托辩护人的，法院为维护被告法人的合法利益，一般应为法人指定辩护人。
(2)关于“在审判中，诉讼代理人可否拒绝辩护人继续为被告法人辩护”和“辩护人能否拒绝为被告法人辩护”的问题。
我国现行刑事诉讼法第30条规定：“在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人为他辩护。”这里的被告人应当包括被告法人。既然如此，被告法人在审判过程中，也有权拒绝辩护人继续为他辩护。被告法人的这种诉讼行为也只通过诉讼代理人实现。由此推知，诉讼代理人有权拒绝辩护人继续为被告法人辩护，但是应当说明理由（注：樊崇义、宋英辉、陈瑞华：《论法人犯罪案件的刑事诉讼程序》，《政法论坛》1993年第三期。）。
相对来说，诉讼代理人不是法人犯罪中的自然人犯罪主体，因此，他对法人如何犯罪并不十分了解，实质上是作为诉讼代理人参加诉讼的。正如律师不能以被告人的代理人没有如实陈述案情为理由拒绝为被告人辩护一样，律师不能以被告法人的诉讼代理人没有如实陈述案情而拒绝为被告法人辩护。
所以，笔者认为，律师不能拒绝为被告法人辩护，诉讼代理人可以拒绝律师继续为被告法人辩护。由于诉讼代理人与被告法人的辩护人的诉讼地位不同，所以，被告法人在委托律师时，必须明确他的诉讼地位——是诉讼代理人还是辩护人，不能让律师身兼数职，混淆其诉讼地位，影响其诉讼职能的发挥。
3.关于诉讼代理人的人数问题
对法人诉讼代理人的人数应当限制为一人。法人诉讼代理人的职责是代表法人参与诉讼，做法人被告人在刑事诉讼期间的代言人。而这种代言人的角色由一个人充当足以，没有必要由许多人为同一诉讼进行重叠和反复的意思表示。相反，数名诉讼代理人共同参与诉讼，还会产生很多副作用，如意见不统一，各行其是，意思表示相左，这些都不利于诉讼的顺利进行。（注：娄云生：《法人犯罪》，中国政法大学出版社1996年5月第一版，第200页。）目前，理论界多数人持这种观点。但是，也有观点认为，法人的诉讼代理人可以由多人共同组成，他们共同对所代表的法人负责，共同代表法人参加诉讼，他们授权范围内的行为都是法人的行为。为了避免可能出现的诉讼代理人各自诉讼行为不一致的情况，应当确立四个原则。一是协商一致的原则。凡是涉及被告法人实体权利的，应当由诉讼代理人形成一致的一意见，才能实施诉讼行为。二是主任诉讼代理人决定的原则。数名诉讼代理人中应当确立一名主任诉讼代理人，主任诉讼代理人对其他诉讼代理人的行为有批准或决定权。三是法人授权原则。被告法人在委托诉讼代理人时的先予授权，如果数名诉讼代理人被授予的权限不同，则各自只能在自己的授权范围内活动，授权范围相同的，应当协商一致。四是有利于被告法人的原则。如果诉讼代理人就有关事项达不成一致的意见应当以是否有利于被告法人的原则解决。诉讼代理人有利被告法人的诉讼行为应当得到支持。但是同时这也应当以被告法人的认可为前提。上述观点也有一定的道理，特别是其几项原则的确立，对法人犯罪的刑事诉讼的立法具有重要的参考价值。但是我们仍然认为，采取多名诉讼代理人参与诉讼的方式或者允许多名诉讼代理人参与诉讼弊多利少，不仅会给诉讼增添麻烦，而且民不利于被告法人有效地维护自身利益。当然，有些较为复杂的法人犯罪案件，涉及的业务比较庞杂，由一个人承担被告法人的诉讼代理人可能力不从心，对此，可以采取设立诉讼顾问小组或者咨询小组的方法，但是实际诉讼代理人仍然是一个，其他的人员只能提供咨询服务，不参与诉讼。
（七）设立法人犯罪诉讼代理制度的可行性
1.法人的非人身性是设立法人犯罪诉讼代理制度的前提。诉讼代理制度的主要特征是代理人不能代替被代理人进行涉及人身性的诉讼行为、内容违法的行为，而法人的非人身性正与此制度的基本要求相吻合。
2.法人承担刑事责任内容的财产性是设立法人犯罪诉讼代理制度的基础。对于自然人来说，承担刑事责任和民事责任的性质、方式截然不同，因为民事责任主要涉及到财产等权利，而刑事责任则主要涉及到人身自由或生命权，因此自然人以被告人的身份参与诉讼不能采取诉讼代理制度。而对法人来说，刑事责任和民事责任的性质也是不同的，但是法人承担刑事责任的方式主要是一种，即罚金刑，是直接针对财产而为的处罚方式，这与以财产为主要内容的民事责任承担方式极为相近。虽然两种承担方式对一方财产予以剥离以后所有权归属不同，但是近似的承担责任的方式却能为程序的融通奠定一定的基础。
3.重证据，重调查研究，不轻信口供的证据原则是设立法人罪诉讼代理制度的依据。刑事案件中，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。法人犯罪的主客观方面都源于自然人，对自己的行为的认知也应当借助于自然人。诉讼代理制度不以被告人亲自供述为必备要件，诉讼代理人可以代替被代理人陈述事实和发表辩解意见，这并不影响司法人员根据各种证据对法人犯罪事实的认定和刑事责任的裁量。
4.刑事诉讼所要求的当事人只对诉讼权利的规则是设立法人犯罪诉讼代理制度的依托。诉讼代理人非经特别授权只能处分诉讼权利而不能处分实体权利，而在刑事诉讼中，除附带民事诉讼外，刑事部分的实体权利的处分权属于司法机关，即便是当事人也只能处分诉讼权利，而不能处分实体权利，因此，法人犯罪诉讼代理制度的设立不会产生因诉讼代理人不能代替法人决定实体权利而产生的矛盾。
结束语
1994年3月17日，最高人民检察院在《关于加强法人犯罪检察工作的通知》中指出：“近一个时期，法人犯罪活动相当严重，破坏社会主义经济基础和市场秩序，腐蚀干部，败坏党风和社会风气。依法严肃查办法人犯罪案件，是建立和完善社会主义市场经济体制的必然要求，是保证严格执法的有效措施，是深入开展反腐败斗争的重要步骤。（注：转引自《论法人犯罪》，徐辉，《现代法学》1996年第三期。）”鉴于此，研究和建立一套完整的，具有较强可操作性的法人犯罪刑事诉讼法体系，以适应并促进相应实体法的发展，已经成为法学研究者和立法者义不容辞的责任。然而，法人犯罪程序的立法与实践的改革与完善政治、经济体制改革一样，不可能一蹴而就，只能循序渐进。因此，在完善法人犯罪刑事诉讼程序的问题上，只有不断探索，勇于进取，才能有所成就。