论我国刑法中犯罪未遂立法的缺失、成因及其完善，本文主要内容关键词为：成因论文,刑法论文,缺失论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611
文献标识码：A
文章编号：1007-788X(2005)02-0109-05
我国现行刑法典明文规定了犯罪未遂及其处罚原则，刑法典第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”该条第2款规定了犯罪未遂的处罚原则。
着眼于上述立法规定的形式方面以及犯罪主观方面和客观方面的内容，可以看出，我国刑法中犯罪未遂的立法规定有两个明显特点：一是该规定整体上条文简约、实际、文字精练，因为该立法没有对未遂行为的主客观方面作出较详细的规定。显然，这个特点与我国刑法典起草时遵循的“立法宜粗不宜细”的指导思想有着直接关联。二是上述立法对未遂行为的客观方面只是规定了“已经着手实行犯罪”和“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”，至于这种“已经着手实行”的行为是否应该达到一定的要求、程度或者是否危害特定的法益，则没有说明。不难看出，这是一个仅仅规定了未遂行为的“起点”，没有规定未遂行为的“发展”和“样态”的“客观方面从简”的立法规定。
一、我国刑法中犯罪未遂立法之缺失
基于刑法的基本原理以及比较刑法的视野，可以看到，我国刑法中的犯罪未遂立法规定存在着明显缺失。下面拟从主客观相统一原则的贯彻、未遂犯与不可罚的不能犯之间的合理界定以及刑法中法益制约原理之要求等几个方面阐明其缺失之处。
（一）未能彻底贯彻主客观相统一的刑法基本原则
主客观相统一原则是我国刑法的基本原则。一般认为，该原则的基本含义是：对行为人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件，即符合行为人在故意或过失的心理支配下，客观上实施了一定的危害社会的行为，对刑法所保护的社会关系构成了严重威胁或造成现实侵害。[1]上述理解无疑是正确的，但难点和问题是要在具体问题上贯彻这一原则，实现主客观两个方面的具体统一。从上述要求来考察犯罪未遂的规定，则问题和重点主要是客观方面的界定，即“已经着手实行犯罪”的规定是否合理、圆满。所谓“已经着手实行犯罪”，一般认为是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为，具体说是这种行为已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。[2]上述通说这样处理具体案例：“行为人误把白糖、碱面等当作砒霜等毒药去杀人，误用空枪、坏枪、臭弹去射杀人，从而未能发生致人死亡的结果。在这种情况下，行为人具备犯罪的主客观要件，只是由于对犯罪工具实际效能的误解而导致犯罪行为未发生犯罪既遂的结果，应以犯罪未遂追究行为人的刑事责任”。[3]笔者认为，上述观点值得商榷，主要是因为上述观点只是注重行为人故意的罪过心理，而未能注意到客观方面“已经着手实行”的行为是否应该达到一定的程度，符合一定的“量”的要求。在司法实践中，这种学说不利于合理区分罪与非罪、可罚行为与不可罚行为，甚至明显扩大了未遂的处罚范围，将一些应该或者可以不追究刑事责任的情况予以定罪处理，如前述案例之情形。
对于犯罪未遂，国外刑法理论一般都注意到未遂行为客观方面“量”方面的不同程度，根据未遂行为客观方面的不同“样态”予以区别对待。在犯罪论体系中，国外刑法学中一般都有实行行为性理论、不可罚的不能犯理论、事实的欠缺理论等理论原理来支持这种“区别对待”。另外，根据各国公认的刑法原理，未遂犯是危险犯，而且通说主张是具体的危险犯。也就是说，未遂的处罚根据在于其发生了法益侵害的客观危险性；即使存在犯罪的意思，但如果没有发生法益侵害的客观危险性，也不能作为未遂犯予以处罚。[4]此外，基于以上理论原理，一些国家如德国、意大利等国在刑法典中明文规定了根据未遂行为客观方面的不同“样态”予以不同的处理。对于上述理论和立法例，从刑法的价值根基和基本原则的要求看，无疑是合理、科学的，值得肯定和借鉴。
总之，我国刑法中的犯罪未遂立法规定与理论见解注重行为人的主观罪过，而对未遂行为客观方面“量”的方面未能予以应有的关注和规定，在一定程度上具有形式主义和主观主义色彩，因而也未能彻底贯彻主客观相统一这一刑法基本原则。
（二）不利于合理区分“未遂犯”与“不能犯”
与未遂犯密切相关的是刑法理论中的“不能犯”。可以说，要正确认定未遂犯，关键之一在于如何合理区分未遂犯与不能犯。不能犯是国外刑法理论中一个十分重要的概念，得到学者们的深入研究。简单说，所谓不能犯，是指行为人认识到结果的发生，但其实施的是不具有结果发生的危险性的行为，不能犯是不可罚的行为。[5]日本学者山中敬一指出：“所谓不能犯，指就规定有处罚未遂的犯罪，主观上虽是着手实行但现实并无至于既遂可能性（危险性）或者可能性极低实质上欠缺实行行为性，作为不可罚的未遂的行为”。[6]德国著名刑法学家耶赛克认为：“不能未遂是以实现犯罪构成要件为目的的行为人的行为，由于事实的或法的理由，在所存在的情况下，不能至于既遂的场合。客体的不能、手段的不能或者主体的不能属之”。[7]法国、意大利等其它大陆法系国家的刑法理论主流大都持有类似的见解。
虽然各国刑法理论上都承认不能犯，并且一般都主张不能犯和未遂犯的处罚应区别对待，但各国在刑法典中明文规定不能犯的却并不多。如日本现行刑法没有规定不能犯，但1974年日本改正刑法草案第25条规定：“作为依其性质一般不能发生结果的，不以未遂犯论处。”这反映了日本刑法理论界的见解。德国刑法典第23条第3款规定：“行为人由于对犯罪对象和手段认识错误，在性质上其犯罪行为不能实行终了者，法院得免除其刑罚或减轻其刑罚”。[8]可以看出，日本刑法理论中的通说主张不能犯基本上是不可罚的，不能以犯罪论处，尽管日本刑法没有明文规定。德国的刑法理论界也承认不能犯，德国刑法典也规定了不能犯但却规定予以免除或者减轻处罚。总之，大陆法系国家刑法主张区别不能犯与未遂犯，对两者予以区别对待。
我国刑法中没有关于不能犯的规定，从前的刑法理论基本上也没有对不能犯展开研究，即使晚近的刑法学界开始关注、研究，但我国刑法理论中的通说和司法实践仍然不承认不可罚的不能犯，也不主张对不能犯与未遂犯予以明确的区别处理，以至将不能犯与未遂犯予以同等对待。正如学者所言：“通常所说的不能犯，实际上就是未遂的一种。对于这种行为，除了情节显著轻微不构成犯罪的以外，都应当以未遂犯论处”。[9]
那么，应当如何评价和对待中外关于不能犯的理论和立法呢？笔者认为，各国刑法中有关不能犯的理论与立法例虽然各形各色，处理不一，但却有着基本含义和方向上的一致，那就是认识到不能犯不同于未遂犯，应该区别对待。更为重要的是，透过这些理论和立法的背后是其与刑法的价值功能和基本原理相吻合的内在蕴意和发展趋势上的合理性和正当性。因此，我国刑法可以也应该参考、借鉴各国有关犯罪未遂的合理做法，修改、完善我国刑法中关于犯罪未遂的立法，明文规定不能犯，并对不能犯和未遂犯予以不同的处理。
（三）不符合刑法理论中的法益制约原理
刑法中制约原理是一个十分重要的理念，已经得到国外刑法理论的重视和研究，近年来也引起了我国学者的关注和探讨。[10]简单说，刑法中的制约是指通过犯罪概念、犯罪本质、犯罪构成、违法性、有责性等理论原则实现的对国家刑罚权的约束和限制。刑法制约的根基在于罪刑法定原则所体现的人权保障思想。刑法中的制约可以有多种途径，但其中法益制约最为重要，因而在国外刑法理论中格外受到重视。
何为法益？法益在刑法中的地位和作用如何？国外学者对此情有独钟。简单说，法益就是受法律所保护的利益，刑法法益就是受刑法规范保护的利益。在当今国外刑法学中，法益有着十分重要的机能：在刑法观念上，法益侵害是犯罪的本质属性；在刑事政策上，法益侵害的性质和程度是对行为予以犯罪化或非犯罪的实质根据；在刑法解释中，法益也有着重要意义。有学者指出：“法益概念对刑法的作用是决定性的，……一个行为即使形式上违反了刑法规范并具备了刑法规定的犯罪构成，如果不能证明它实际上侵害了法益，就不具有实质上的违法性，因而也就不是犯罪，国家不得予以处罚”。[11]实际上，这里说的主要就是法益的制约作用。西方刑法学者正是根据法益的制约原理构建刑法学的理论体系，尤其是其颇有特色的构成要件符合性、违法性、有责性几个要素组成的犯罪构成体系。
在犯罪未遂问题上，基于法益制约原理形成的学说是限制未遂成立的法益危险说，它也是区分未遂犯与不能犯的学说。在国外刑法学界，区分未遂犯与不能犯的学说曾经流行着主观说与客观说之争论，但现在的通说是客观说，尤其是客观说中的具体危险说。[12]所谓具体危险说是指从行为对法益侵害的危险性来寻求未遂的处罚根据，但是在行为时是以一般人以及行为者所能够认识到的情况为基础，在从一般人立场上能判断具有结果发生的可能性的场合下认定未遂犯成立，没有可能性的场合下认定为不能犯。如对尸体实施的杀害的杀害行为，如果一般人认为尸体是活人时，成立未遂；如果一般人也认为是尸体的，则成立不能犯。[13]除此通说外，其它学说如客观的危险说也是有力的观点。
上述有关犯罪未遂的判断学说尽管纷繁复杂，但是其由主观说向客观说的转变以至现在客观说成为通说的演进事实已经表明：法益的制约机能正发挥着越来越重要的作用，法益制约观念已经深入人心，不可动摇。我们应该以法益制约的原理来审视和完善我国刑法。具体到犯罪未遂立法上，同样也应该根据法益侵害的现实危险性和程度来界定未遂行为的客观要件。只有这样的未遂立法，才符合法益制约原理及当今刑法发展的趋势和要求。
二、我国刑法中犯罪未遂的缺失成因之分析
我国刑法是在特定的历史时期和法治环境下制订的，因而必然受到当时的社会政治制度、法律体系、法制观念和立法技术等诸多方面的制约，具有某种必然性。刑法中关于犯罪未遂的立法规定也同样体现了这种制约和必然。因此，只有对其立法成因进行深层的透视和分析，才能从根基上认识到这种立法的原因，从而更好地予以完善。以下从刑法立场、犯罪论体系两个方面，对犯罪未遂的缺失成因进行剖析。
（一）刑法立场之观察
刑法立场是指体现于刑法理论、立法和司法之中的观察、处理刑法中诸问题的根基性的倾向，如犯罪论中的主观主义立场、客观主义立场和折衷主义立场，刑罚论中的报应主义立场、目的主义立场和综合主义立场等。刑法立场是国外特别是大陆法系国家刑法理论中观察、研究、问题的基本路径，近年来也逐渐为我国刑法学界熟悉和采用。以下基于刑法立场的视角观察我国刑法中的未遂立法。
我国现行刑法典是1979年颁布、1997年修订的法典。由于97年修订刑法时对犯罪未遂的条文没有触动，因此，该条规定实际上是79年制定的。对于新旧两部刑法之间的不同，我国学者已有论及，其中最有特色、引人注目的则是基于刑法立场的观察。张明楷教授认为，在犯罪论方面旧刑法典倾向于主观主义立场，而新刑法典则向客观主义立场倾斜。[14]一般说来，主观主义重视的是行为人的罪过心理以及人身危险性，客观主义重视的是行为本身以及行为对法益的侵害或危险。笔者很赞同上述有关新旧刑法在基本立场上的差异的结论，并且据此对未遂立法予以微观考察。
如前所述，与国外刑法中明文区分未遂犯与不能犯的立法例不同，我国刑法的未遂立法没有作这种区分。在具体规定上，只是规定了未遂行为“已经着手实行”，至于这种“已经着手实行”的行为的样态、程度如何，以及是否要求对法益造成现实具体的危险，则一概不问。不难看出，这是一种注重罪过心理，而忽视行为客观方面的种种差异的立法规定，可以说有着较浓厚的主观主义色彩。总之，我国刑法中犯罪未遂立法的主观主义立场，明显可察。
（二）理论体系（犯罪论原理）之关联
刑事立法既要受到整个刑法理论体系的制约，从更深层次说更是通过理论体系及其概念、范畴、原理所反映的刑法理念、模式的生动体现。从这个意义上说，通过对犯罪未遂的关联性考察，可以透视整个犯罪论体系以及其观念、模式的特点和缺陷。我国刑法中犯罪未遂的立法规定之所以如此，与我国犯罪构成理论体系的具体结构、要素及其所蕴含的定罪理念、模式有着内在的关联。与我国不同，大陆法系国家刑法中的犯罪论体系通说是以法益侵害为实质，以行为为中心，以构成要件符合性、违法性、有责性三个层次构成的立体分层式的体系。从整体上看，这种体系有着种种特点和优点，如定罪模式上的收敛性，内容、要素上的开放性，实践运用中的灵活性等。另一方面，这种体系所包容的诸多概念、原理如体系方面的行为理论、违法性理论、可罚性理论、期待可能性理论等以及与犯罪未遂有关联的实行行为理论、不能犯理论、事实欠缺理论，都十分有利于在犯罪未遂问题上形成合理、周全的理论和立法。因为，这种内容丰富、体系完整的犯罪论系统有一个独特的、十分显著的功能，那就是对于行为人的行为在每个阶段都能实现有效的刑法制约。具体对于犯罪未遂，至少存在以下几个方面的制约：一是行为论的制约。因为行为论认为，刑法意义上的人的行为必须是侵害法益或有法益侵害危险的行为，否则就不具备实行行为性，不能以犯罪论处。二是实质的违法性制约。根据违法性理论，符合构成要件的行为，如果没有侵害法益的现实可能性，则无实质的违法性，因而谈不上成立犯罪。三是不能犯的制约。前面已述，不能犯与未遂犯相联系，但由于没有法益的侵害性或危险性，因而可以说是从未遂中分离出来的特殊类型，且没有可罚性。四是事实欠缺的制约。所谓事实欠缺是指本来欠缺构成要件要素中的犯罪主体、客体、手段、行为状况等要素，但行为人误认为存在这些因素的情况。一般认为，事实欠缺是不可罚的。[15]以上种种制约，可以促使理论中和立法上形成比较合理、周全的犯罪未遂理论和立法例。相比之下，我国刑法中的犯罪论体系颇为逊色，表现在犯罪未遂上，就没有这些能对未遂形成制约的概念、原理。正如学者指出：“我国现有的刑法学体系是一个封闭的体系，由于其基本构架的不合理性，无法将大量新的内容吸收与补充进来，丰富与完整这一体系。[16]
总之，由于我国刑法理论体系所固有的简单、刻板、封闭等显著缺陷，在犯罪未遂论方面也没有能孕育、产生上述能对未遂成立起有力制约作用的概念、原理，因而也难以在未遂立法中作出合理、精当的规定。
三、未遂立法之完善
如何完善我国未遂立法？先看看国外的理论观点和立法例。在日本，刑法理论上认为的不可罚的不能犯比我国刑法理论中的迷信犯要广，即主张不能犯是不可罚的，不成立未遂。如对是活人而故意开枪但实际上并非活人的情况，日本刑法理论一般认为属于不能犯，而我国刑法理论一般认为成立不能犯未遂，具有可罚性。[17]虽然理论上如此，但日本现行刑法没有明文规定不能犯。德国刑法第23条第3款规定：“行为人由于对犯罪对象和手段认识错误，在性质上其犯罪行为不能实行终了，法院可免除其刑罚，或者减轻其刑罚。”可见，德国刑法虽然没有完全排除不能犯的可罚性，但却规定可免除或者减轻处罚，这也表现了客观主义之立场。在未遂立法上，意大利旧刑法典采取“犯罪的着手”作为行为的起点（与我国类似），但后来因认识到这种立法的显著缺陷而在新刑法典中予以修改。意大利现行刑法第56条第1款规定：“以相称的行动，明确的方式指向实施重罪的人，如果行为人未完成或者结果未发生，承担未遂的责任。”对以上修改，学者有以下说明：“用客观主义的观点来说明犯罪未遂刑事责任的根据，是意大利刑法学界的主流。因为犯罪的本质在于对刑法规范保护法益存在的威胁，或者一种损害法益的现实可能性，这也就是未遂行为应承担刑事责任改变原因”。[18]以上说明在犯罪未遂规定上，意大利刑法典体现了由主观主义向客观主义进一步倾斜的事实。
总之，在犯罪未遂问题上，大陆法系国家刑法中的主流是客观主义立场，主张区分不能犯与未遂犯，对不能犯予以非罚处理或减免处理；在立法上则是越来越倾向于在法上作出的明文规定，以体现罪刑法定原则。应该说，从刑法的公正、谦抑价值，刑法的基本原则以及立法技术上说，这无疑是合理和科学的，值得参考、借鉴。有鉴于此，笔者认为我国刑法中未遂立法也应从原来的主观主义立场向客观主义立场倾斜，在具体条文的修改中增加区分不能犯与未遂犯或者进一步严格限定未遂行为客观方面的成立范围，从而很好地实现主客观两方面的具体的统一。具体说可有两种模式：一是德国模式，即明确区分不能犯与未遂犯，对不能犯予以免除或者减轻处罚；二是意大利模式，即以某种方式区分未遂犯与不能犯，对不能犯予以非罪处理。
四、结语
虽然从理论原理上说，我国刑法贯彻主客观相统一的基本原则。然而，正如近年来越来越多的有识之士所指出的，主客观的真正统一只是一种理想（更有人进一步指出这种原则在逻辑上似是而非），实际上殊难做到。其实，主观、客观在法律中的统一决不是孤立的，它的成就需要相当的环境和条件。没有严谨、完善、精致的理论体系，没有能生成这种理论体系的理性、科学的理念和精神，这种理想可能仅仅是一种宣言而已。
收稿日期：2004-12-24