《劳动合同法》之修改的反思、评析与展望，本文主要内容关键词为：合同法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2012年3月9日，全国人大常委会委员长吴邦国在全国人大常委会工作报告中提出，今年要修改《劳动合同法》。虽然修改《劳动合同法》的呼声自其通过之日起就不绝于媒体，但在实施至今逾4年之后，即开启修法，委实令人惊讶，不禁要问：该法制定之初经广泛征求意见，被视为民主立法之典范，且几乎以全票通过，为何实施至今争议不断，4年即需修改？当日立法者言之确凿称公众“误读”，今日却悄然退却？当日立法者所称的科学性的制度设计，为何短期内却不得不予以修补、完善？怀着诸多疑惑，再次回顾《劳动合同法》的立法及实施历程，有诸多问题值得反思，而对此次修法，亦有诸多期望。
一、反思：劳动合同立法之探讨
(一)立法方式：听取民意还需回应民意
劳动合同法采取民主立法的方式，其草案先后经过人大常委会四次审议。2006年3月，劳动合同法律草案向社会全文公布，公开征求意见，短短一个月时间就收到各方面意见19万多条，期间还多次召开专家论证会、研讨会。意见和建议数量之多，内容之广，参与者之众，观点、立场对抗之鲜明，令人印象深刻。尽管对如此之众的建议和意见无法一一回应，但采纳何种建议和意见及其理由，理应作出适当说明，一者无论所提之意见和建议是否被采纳，民众均能感受立法者之重视：二者民众能够了解立法选择之原由，能够更深入了解立法之目的和法律条文本身，有助于法律的宣传和引导。
然而，《劳动合同法》立法过程中，对于所搜集的意见缺少反馈，使得民主立法仅仅停留在民众参与、汇集民意的阶段，其结果：一是立法者与民众之间缺乏足够的双向沟通，导致法律最终表决通过后，官方和民众的认同和评价存在分歧；二是对持不同见解的民众缺乏足够的引导和说服，相互之间的观点博弈、妥协不够充分，最终演变为旷日持久的“媒体论战”，削弱了公众对该法的认同，进而影响到法律的实施。
(二)立法体例：注重体系性而非全面性
法律是具有内在逻辑的制度体系，体系性的构建有助于法律的制定，减少法律漏洞；同时有利于法律的适用，减少适用理解的分歧。劳动合同立法之初衷是为了弥补、完善《劳动法》的相关规定，立法过程中基本上是采取“打补丁”的方式，即在保留《劳动法》有关劳动合同的整体制度框架和条文的基础上予以针对性的修补，且为了因应劳动用工的实践以及顾全各方，贪大求全，将集体合同、劳务派遣、非全日制用工、监督检查都列入其中，其结果一是导致《劳动合同法》中诸多条文之间的逻辑关联模糊，体系性缺失，存在多处立法空白和立法冲突；二是结构失衡，或不相干者突兀其中；或者限于篇幅，特殊制度简单列举数个条文。所以，《劳动合同法》通过之后，各地法院的适用指导意见就有关条文的适用观点纷呈，分歧较大。
(三)立法立场：超脱舆论，坚守法律
新闻业与信息科技的发展，使得当今立法者面临着巨大的舆论压力。劳动合同法草案最终能够以高票表决通过，山西“黑砖窑”事件的曝光起到了极大的推动作用。在社会舆论压力面前，立法者基于种种考虑，放弃了理应所坚守的法律性及立法原则。对比事件曝光前后的草案，可以清晰看出《劳动合同法》中至少有五个条文与之密切相关。尽管，“黑砖窑”事件乃法治国家所不容，但立法过度的关注个案，则可能使得立法失去了法律的普遍性，并且为了平息“民愤”，而强行作出的制度应对，多数是违背法律的逻辑性和体系性的。如第38条第2款规定：“……劳动者可立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位……”然而，到底是指不需“告知”？还是不需“事先”告知？然而，两种理解都可能导致体系冲突，前一种理解与第32条规定有冲突；而后一种理解则于该条第1款规定相矛盾，令人费解。“为回应舆情，立法者在该法通过之前专门增加了若干回应性条款(第88、93、95条)。这一举动耐人寻味。如果说新增内容十分必要，那就说明原来的立法十分粗疏；相反，如果这些内容并非必要，那就说明立法受到不当影响。无论如何，这一立法的急就章很好地揭示出《劳动合同法》本身及其与社会互动的复杂而微妙的性质。”
回顾劳动合同立法及其实施之后的诸多事件，媒体上论战此起彼伏。然而，岂不知社会上部分群体有意识地利用媒体制造对其有利的舆论，迫使立法者作出让步。所以，立法者应倾听民意，但切不可为舆论左右，而应超脱舆论，坚守法律。
(四)立法态度：坦诚而非回避
与《劳动法》的相关规定相比，《劳动合同法》赋予了用人单位更多的义务和责任，如书面劳动合同的强化、无固定期限劳动合同制度的强化、法律责任的强化等，这势必会影响到用人单位的用工灵活性和用工成本，此乃与倾斜保护劳动者之原则以及强化劳动者的权益保障之立法目的是相契合的。《劳动合同法》制定过程中及其实施之后，遭到用人单位及其利益代表的非议，应是意料之中的。然而，立法者面对此起彼伏的批评和责难时，稍显底气不足，多数情形下不是坦诚的面对责难，掷地有声地回应原本之立法目的，而是以“误读法律”搪塞、回避。退而言之，若立法者对该法实施后可能产生之影响未作预判，则说明立法准备之不足；反之，若立法者已然对该法实施后可能之后果作了预判，那为何不敢承认此乃立法所预设，甚至部分乃是立法所意欲实现之目标？事实上，任何法律调控的收严，都面临着一部分人甚至是多数人的反对，当然其结果也不尽相同。笔者以为，无论最终的结局如何，立法者都应正视批判，敢于表明立法之目的，维护立法之正当性。
二、评析：《劳动合同法修正案(草案)》之规定
2012年7月6日，全国人大常委会公布了《劳动合同法修正案(草案)》，公开征求意见。草案所修正的内容全部在劳务派遣部分，涉及四个条文，其内容分别为：(1)劳务派遣单位的设立许可及其条件；(2)派遣劳动者的同工同酬；(3)“三性”的具体含义；(4)未经许可进行劳务派遣的法律责任。笔者以为，上述修法不足以解决劳务派遣用工存在的突出问题，实现“严格规范劳务派遣用工，保障被派遣劳动者的合法权益”的修法目的。理由如下：
一是草案第57条规定了设立劳务派遣单位应实施行政许可，其不足以限制派遣用工，强化派遣劳动者的权益保障。一方面，劳务派遣单位的注册资本由原来的50万元提高到100万元，缺乏实际意义。因为注册资本的高低与公司资信之间无必然联系，且《公司法》的发展趋势是逐渐降低公司的注册资本，而非提高；另一方面，派遣单位的行政许可的设立与行政体制改革所确立的“减少行政许可项目”的趋势不符。
二是草案第63条第2款关于同工同酬的规定仍较为抽象，缺乏后续的责任规定和操作性。
三是草案第66条明确界定了何谓“临时性、辅助性、替代性”的岗位，但在事实上，意图通过“三性”的明确限制用工单位使用派遣用工并不现实。一方面，草案关于“三性”界定较为抽象，其中辅助性岗位即已涵盖了用工单位内多数工作岗位，即用工单位可将采用派遣用工的岗位都列入辅助性岗位，以规避该条的限制；另一方面，岗位设置是单位经营管理权的体现，具有较强的灵活性，对具体某个岗位是否符合“三性”特征，缺乏可操作性的司法审查标准。
四是草案体现了过度的行政导向，而对法律的司法适用则未予考虑，相关条文无法给劳动争议仲裁委员会和法院提供确切的指引，例如，未经许可实施劳务派遣和违背“三性”采用劳务派遣的，派遣劳动者的法律地位及其法律关系的性质如何，是否可以直接认定其与用工单位建立劳动关系等等，草案却未作规定。
三、展望：《劳动合同法》修改之方向
修法是非常慎重之行为，决定采取修法之方式对《劳动合同法》予以完善，说明该法确实存在较多不足，且实践中确因此产生了较多严重问题。本文借修法之际，期望能从以下几方面完善《劳动合同法》。
(一)明确《劳动合同法》立法目的及立法重心
《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”然而，劳动合同立法的目的并非是明确设定双方的权利、义务及责任，而是通过法律的强制为当事人的意思自治提供可能的最低标准及效力控制，避免因为劳动者与用人单位之间的谈判地位的不平等而遭受不公正的对待。劳动合同立法之目的应该是当事人的意思自治的保护及限制问题，即通过倾斜保护劳动者，使得当事人能够在平等基础上更好的协商自治。
因此，纵观劳动合同的运行环节，其立法的重心应该在于以下几方面：一是劳动合同的订立；二是劳动合同的内容控制，即当事人权利、义务的效力控制，其主要是劳动基准的问题，明确劳动基准对于劳动合同当事人意思自治的强制效力；三是劳动合同的终止，即不当解除的限制。与我国《劳动合同法》同期颁布的日本《劳动合同法》，篇幅简短，全文总共才十九个条文，但其重心则是在劳动合同订立、变更和终止时禁止雇主权利滥用。
(二)梳理劳动合同诸多制度的逻辑联系，并围绕该逻辑进行制度构建
逻辑性和体系性是法律的生命线，法律规范既是人们的行为规则又是司法机关的裁判规则，必须有严密的逻辑性和体系性，从而确保司法的稳定性和统一性。笔者以为，此次《劳动合同法》的修改除了具体制度的完善之外，尚需强化法律本身的逻辑性和体系性，有以下几点值得重视：
一是由于劳动者与用人单位之间谈判能力的不对等，劳动合同法制度构建的逻辑起点是倾斜保护劳动者，通过制度设置确保当事人之间缔约地位的相对平等；二是意思自治是合同制度的灵魂，由于劳动合同当事人双方的缔约地位不平等，劳动合同法制构建的逻辑中心应是如何维护意思自治，限制(优势方)权利滥用；三是从制度构成来看，劳动合同法应主要包括以下内容：形式、内容(以期限为主)、生效、变更、终止，法律之修改应该要梳理和强化上述制度之间的逻辑联系。纵观《劳动合同法》现行的制度安排，上述内容之间的逻辑关联较为模糊，如不同期限类型的劳动合同都为书面形式劳动合同，且变更、终止条件方面完全一致。纵观域外立法，劳动合同制度构建的轴心是劳动合同的期限类型，固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同之间的制度逻辑及定位是有所差别。因此，应当围绕二者分别设置劳动合同的形式以及变更和终止条件。
(三)完善制度，强化法律的规范性
第一，弱化书面劳动合同制度。我国在劳动合同领域一直采取严格的形式主义，即要求书面劳动合同。由于《劳动法》实施过程中书面劳动合同的签订率较低，导致《劳动合同法》及其实施条例增设多个条文强化用人单位的书面劳动合同的签订义务。我国对于书面劳动合同如此坚持，在于立法者及多数民众认为若无书面劳动合同，难以证明当事人双方的劳动关系，明确当事人双方的权益。然而，笔者以为，一是书面劳动合同与劳动关系的证明之间并非是完全等同，仅是劳动关系存在及其权利义务的证据之一；二是书面形式的劳动合同仅具证据效力，而可以证明劳动关系及其权利义务的证据还有许多(如工资单等)，且若缺少书面劳动合同，还可以根据当事人实体地位的差异，通过证据规则的适用和举证责任的分配来予以平衡；三是从交易的安全与交易效率来看，书面形式既可以增强交易的安全，也会影响交易的效率，增加用人单位的成本；四是劳动合同的形式选择应为当事人双方意思自治之范畴，现行《劳动合同法》将订立书面劳动合同设定为用人单位之单方责任，缺乏合理性。因此，此次修法应该要适当的弱化书面劳动合同制度，如根据劳动合同的类型设定形式限制，仅固定期限劳动合同、劳务派遣等需订立书面劳动合同。
第二，劳动合同解除和终止的完善。《合同法》中，解除乃合同终止的情形之一，然而《劳动合同法》中解除与终止并列，学者尝试论证二者之区别和关系，但似乎仍难厘清，实践中适用则存有分歧。如《劳动合同法》规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，但是劳动合同究竟何时终止，是劳动者达到法定年龄还是开始申领养老保险金？终止劳动合同用人单位是否需要通知，还是达到年龄或者领取养老金即当然终止？笔者以为，此次修法应该要完善劳动合同的解除与终止制度，一是要明确解除与终止之关系，可采《合同法》之模式，将解除置于终止之下；二是根据不同期限类型的劳动合同，在解除方面予以适当区分；三是《劳动合同法》第39条规定的情形下，用人单位以劳动者过错解除劳动合同的，对于过错的严重程度及规定过错程度的用人单位的规章制度应该予以限定；四是建立体系化的解除权。
第三，劳务派遣制度的完善。结合草案之内容，笔者有以下建议：一是劳务派遣制度完善的中心，应该是限制和规范劳务派遣单位，而非限制用工单位。根据现行《劳动合同法》的制度框架下，劳务派遣单位的责任和成本多是转嫁给派遣劳动者和用工单位，其结果是劳务行业及其单位几乎是“零风险”，有违市场竞争的风险自担的原则。此次修法，应该强化劳务派遣单位的规制，如(1)劳务派遣单位支付派遣保障金，以保障劳动者和用工单位的权益；(2)劳务派遣单位向劳动行政部门定期报告劳务派遣情况的义务；(3)派遣劳动者在获得其他用人单位的直接雇佣后，可以提前预告劳务派遣单位解除劳动合同；(4)劳务派遣单位的法律责任强化，缩小用工单位承担连带责任的范围，等等。二是派遣劳动者的权益保障的完善。目前派遣劳动者的权益易受侵害，其中比较突出的是职业稳定权、同工同酬的权利。此次修法应该要强化相应的权利保障，如(1)限制连续派遣、循环派遣；(2)建立“刺破”派遣规则，如果劳务派遣单位未取得许可而实施劳务派遣的，则自劳动者给用工单位提供劳务之日起，劳动者与用工单位建立劳动关系；(3)建立派遣转雇佣的规则。
综上所述，《劳动合同法》是劳动关系法律调整的重要依据，对于劳动关系的确立以及当事人双方的权利、义务的明确具有极为重要的意义。该法颁布实施至今逾4年的时间里，产生了诸多问题，遭受种种非议，其中有诸多方面值得反思，有必要借立法机关计划修改该法的机会对其种种不足予以完善。
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