高圣平[1]2017年在《动产让与担保的立法论》文中指出动产让与担保是经由实践、学说、判例发展起来的制度,其隐蔽性、与实定法上物权法定原则和禁止流质契约规定的冲突、实行时可能损及债务人的利益等弊端,已广受诟病。动产抵押和动产让与担保各有其法律构成、实行方法和其他制度特点,两者之间可以并存,在中国民法典中可以同时规定这两种制度。动产让与担保应构造为担保权,并以登记作为公示方法。声明登记制之下,登记的内容较少,采行登记公示不会过分暴露当事人的经济状况,在登记系统电子化改造之后,登记成本亦在可控范围,不会增加担保交易的总体成本。动产让与担保权的实行方法应由当事人约定,但不得排除清算义务;未作约定或约定不明的,应采行归属清算的方法。
石博[2]2017年在《中日动产让与担保比较研究》文中研究说明信用是现代社会资本流通的前提,而商业信用的建立和维持又需要担保制度的支撑。随着市场经济的不断发展、动产(原材料、库存商品、机器设备等等)的价值与日俱增,世界各国均在为寻求更加完备的动产担保方式而努力,动产让与担保制度应运而生。本文结构共分为五大部分:第一部分为动产让与担保概述,首先对动产让与担保的概念作了界定,然后阐述了其具体的法律特征,并与相关制度如动产抵押、代物清偿预约、所有权保留进行了对比,从而有利于更好地把握动产让与担保制度。第二部分为动产让与担保的设立与消灭,动产让与担保的设立有四要件:设立主体即设立契约的当事人、被担保债权、担保标的及设立行为。动产让与担保的消灭主要有四大原因:被担保债权的消灭、标的动产的灭失、让与担保的实行及让与担保权人的放弃。第叁部分为动产让与担保的效力,以日本学界及实务界中的动产让与担保制度展开。其效力分为对内效力和对外效力两方面。具体而言,对内效力即契约当事人之间的权利义务关系,包括被担保债权的范围、效力所及的标的物范围、标的动产的占有使用关系及保管关系、优先受偿权等;对外效力主要包括动产让与担保对当事人债权人的效力以及除当事人债权人之外的第叁人的效力两方面。在阐述日本动产让与担保制度内外效力的同时提出了自己对相关问题的看法并就中国司法实务中出现类似情形下的处理方式以现行中国法为基础提出了自己的建议。第四部分为集合动产让与担保。某种程度而言,集合动产让与担保已成为日本动产让与担保制度的主流。首先,对集合动产让与担保的概念予以界定,然后就集合动产让与担保的设定和效力中区别于一般动产让与担保的地方重点阐述,最后与我国《物权法》中的特别动产集合抵押制度进行对比。第五部分为结语部分。笔者以我国司法实务中的案例为出发点,通过数据分析的方式对我国司法实务中涉及让与担保的案例做了样本性的统计,并以此为基础提出了笔者对动产让与担保制度是否应当引进以及如何规制的看法。
薛启明[3]2016年在《中国法语境下的动产让与担保:体系定位与功能反思》文中研究指明在中国法现有制度框架下,大陆法系各国在动产担保领域广泛适用的让与担保制度与物权法所规定的动产抵押制度相比,并不存在显着的优越性。动产让与担保不应成为规避物权公示原则等物权法既定制度的"法律飞地",对这些既定制度的合理性问题只能通过正面反思和立法修改加以解决。动产担保相对于动产抵押的实践优势寥寥无几,不足以成为通过立法或司法解释正面承认前者并加以特别规制的有力理由。
马亚丽[4]2017年在《让与担保制度研究》文中进行了进一步梳理随着经济全球化和市场经济的不断发展,我国既有的担保制度已不能适应瞬息万变的经济环境。让与担保制度作为德日等国家习惯法上的产物,其在节约交易成本、满足商业融资需求方面日益凸显出超越传统担保方式的优越性。早在2000年,梁慧星教授就在《物权法草案建议稿》中,试图在担保物权的章节中对让与担保进行增列,但因反对声众多,使得学者试图通过立法对让与担保进行规制的愿望落空。多年后,实践中大量买卖型担保的涌现,使得司法界对该问题再次予以关注,最为显着的成果便是《民间借贷司法解释》的颁布。该司法解释第二十四条的规定使学者们看到了希望,多数学者认为该条是司法对让与担保的一种认可。基于司法实践中有关让与担保的认识近乎乱象的客观事实,本文从让与担保的概念、性质、与类似概念的比较等基本问题入手,论证了在我国设立让与担保制度的法理依据与必要性;同时对司法实践中大量存在的让与担保即买卖型担保的裁判案例进行了类型化研究,指出司法实务中存在的问题并进行了制度审视,最后从让与担保的设立、标的、公示、效力及权利实现等方面提出了具体的制度构想。笔者认为,让与担保是一种特殊的物的担保,具有优先受偿性,我国在设立让与担保制度时,应当采用清算的方式以规避流质带来的不公平。
向逢春[5]2013年在《让与担保性质研究》文中研究表明让与担保之设立在我国经济实践中不断涌现,很有深入研究之必要。在让与担保的法律构造中,所有权构成说的本质在于区分法律上的所有权与经济上的所有权,而担保权构成说的本质是将非典型担保典型化。附解除条件说(期待权说)仍是建立在所有权构成论之基础上。我国大陆地区让与担保制度的构建应基于其物权性质的属性以期待权说为理论基础,扬弃他国及地区的相关经验成果,妥善进行立法规制,以实现学理上的周延、满足实务的需求。
陈信勇, 徐继响[6]2004年在《论动产让与担保与动产抵押之雷同——兼评我国民法(草案)对动产让与担保与动产抵押的规定》文中研究表明让与担保在物权化之后 ,与动产抵押在功能、性质、设定、公示等各方面完全相同 ,面临同样难以圆满解决的公示等难题。在考察大陆法系各国立法例的基础上可以发现 ,让与担保产生的直接原因就在于动产抵押制度的缺位。在适用范围一致的前提下 ,两者既没有共存的必要 ,也不具有共存的可行性。动产与不动产存在质的差别 ,动产抵押制度的存在并没有造成抵押权理论的混乱 ,更不会破坏民法物权体系的完整性。废除动产抵押制度无助于问题的解决 ,反而徒增制度变革的成本。动产抵押在我国已成为担保债权的重要手段 ,对社会经济发展也已有相当程度的贡献 ,故我国应进一步完善动产抵押制度而不移植让与担保
肖杰[7]2016年在《让与担保制度基本法律问题研究》文中指出让与担保制度渊源可以追溯至几百年前罗马法信托以及日耳曼法上的信托制度。今后不少大陆法系国家在借鉴信托制度基础之上针对本国国情、实际需要形成相应具有本国特色的让与担保制度,例如德日均有本土化特色的自成体系的让与担保制度。我国法源与德日较为相近,尽管在司法实践之中出现许多类似情况的案例,但是目前并没有成文法对让与担保制度进行规制。笔者翻阅大量司法判例,发现在我国司法实践中此类案件的发生率较大,尤其是近几年经济飞速发展。然而,令人瞪目结舌的是不同区域不同级别法院对类似案例给出的判决结果大相径庭。部分法院认为双方当事人订立的协议中约定违反流质禁止规定,属于无效条款,不发生效力。部分法院认定这是让与担保的典型案例,协议合法有效。为了稳定社会秩序以及高效公平地解决纷争,最高人民法院在《最高人民法院公报》2014年第12期曾刊登了典型案例“朱某与山西某房地产开发商商品房买卖合同纠纷案”。最高院从债法以及担保合同视角出发,认定该案件涉及买卖关系和借贷关系两种法律关系,双方当事人签订的买卖合同是为保证借贷合同的顺利履行,与此同时借贷合同也是买卖合同设定了解除条件,协议双方可以选择履行或不履行这两份具有完全正当合法效力的合同。最高院已经完全认可借贷合同的效力,其中的条款并不违反流质禁止规定。在基于完全意思自治的基础上,如果发生纠纷被告可以行使撤销权对显失公平的合同进行撤销。不能借合同效力的缘由拒绝履行协议,这也是民法中诚信原则重要体现。最高院对“朱俊芳案”的解读给各级法院在司法实践中对类似案件的处理做出了示范,但是并不能停止学界对于一直饱含争议的让与担保制度的探讨。部分学者对于最高院判决中所提的法理基础以及法律关系持有待商榷的态度。最高法院虽然认定了买卖合同及借贷合同的效力,但是未承认让与担保这一制度。在学界,仍有学者认为此种以商品房买卖合同设定担保行为仍然违反了流质禁止规定,属于无效规定。部分学者认为此种行为就是让与担保制度,由于其大量出现对我国经济发展已经产生实质影响,需要相关法律进行相关规制。目前我国担保法规制的物权担保制度是以抵押权为主,以质权及留置权为辅的体系。众所周知,质权以及留置权均需要当事人占有标的物。占有担保物可以保护债权人的利益,防止债务人不守信用将标的物进行变卖或另行担保等情况,给交易安全性加上一把保护锁。然而,占有标的物导致物不能得到充分利用,不利于发挥物的用益功能。如果标的物价值较为高额或是正在使用创造价值的不动产,债权人的占有可能给债务人的经济带来较大的损失。现代社会是快速经济时代,此种不便显然不能够适应社会的需求。质权以及留置权的弊端也突出抵押权制度的优越性,作为我国担保体系的核心制度不需要转移标的物的占有。如果出现债务人违反信用将担保标的物另作他用,可以通过物权法规定的追及效力进行救济,保护债权人的合法权益。这样既保障了交易的安全性,又发挥了物尽其用的功能,看似似乎完美无缺。法律制度在一定程度上是随着人类社会的进步而不断进步完善,任何制度不会永久显示出其完美型。曾经作为担保核心抵押权制度也在社会进步的过程中暴露出其存在的弊端。现代社会鼓励市场经济自由宽松式发展,要求低交易成本以及高效率运作。抵押制度虽然可以发挥物的用益功能,但是其公示制度需要进行不动产登记的程序,产生了高额的成本。在出现债务人不能及时偿还债务情况时,需要借助国家公权力包括民事诉讼法规定的强制执行等外力进行救济。其中耗费的时间成本以及金钱成本相当之高,对于经济的发展实在不利。在此方面,抵押权制度似乎不符合当代效率经济的精神。本文拟从近些年社会实践中出现的以未成形房屋买卖合同设定担保法律行为出发,总结出其中争议点。在查阅资料的基础上,对处于争议尚未有定论的问题给出自己的看法。本文会对让与担保制度渊源以及该制度目前体系较为成熟的国家相关情况作出详细介绍。让与担保制度一直没有被物权法明文规定,其中缘由以及是否违反流质契约、是否违反物权法定以及动产公示等备受争议的焦点问题会在文中进行探讨。最后对我国司法实践之中出现此类案件的解决提出建议,并对让与担保制度的构建提出设想,以期对我国担保体系的完善有些许益处。
陈慧云[8]2016年在《我国让与担保制度的构建》文中提出让与担保在我国实务中的运用已经越来越广泛,但是长期以来学界对于让与担保制度一直争论不休,无法形成一个统一的定论,使得出现大量相似的案例却裁判不一的现象。只有先解决好理论上的困境才能指导实践,为现实生活中出现的难题提供解决的思路。本文从司法判例及经济实践出发凸显让与担保制度理论研究的重要性,再对目前学界有关让与担保法律构成的不同观点进行归纳、分析,比较各个学说的优势以及存在的不足,并尝试从比较中得出哪种法律构造说比较适合我国现行的法律体系,并用这一学说与司法实践相联系,通过在司法实践中的运用及运用效果更加强化这一理论学说的选择。通过对这一学说的选择,继而指引让与担保效力的研究并对让与担保的立法规制提出建议。本文主要分为引言、正文和结语叁个部分。引言主要阐述一下本文的论题以及研究的目的、理论意义及实践价值、研究综述、研究创新。正文分为六个部分:第一部分:简要介绍让与担保在司法实务中的相关问题以及在经济实践中的运用。通过司法案例和经济实践表明让与担保理论研究的重要性和紧迫性。亟需对理论研究进行深入讨论方能指导实践以及促进经济的长足发展。第二部分:分析让与担保制度的法律构成。重点阐述学界目前关于让与担保法律构成的不同学说,对这些学说进行列举,并总结出现在争论最大的两种学说,即所有权构成说和担保权构成说。第叁部分:对让与担保法律构成理论的取舍。首先,对学者普遍赞成的担保权构成说进行批判,认为其存在无法克服的缺陷不宜作为让与担保的法律构成;其次,分析对所有权构成说的主要批判意见并逐一进行反驳,表明作者的立场和观点,即支持以所有权构成说作为我国构建让与担保制度的理论基础;最后再总结所有权构成说的合理性理由。第四部分:通过对民间借贷司法解释进行解读和对经典案例的分析,表明所有权构成说比担保权构成说更具优势。第五部分:在所有权构成理论下分析让与担保的效力。从所有权构成说这一理论出发,分析让与担保制度的效力,包括其对内效力和对外效力。第六部分:主要是分析让与担保未来的立法构建,首先,将其与动产抵押进行比较,分析在未来立法中二者将以何种相处模式为宜;其次,列举学界主流的几种对让与担保的规制模式,对这些规制模式进行分析并提出笔者的建议。结语部分对该问题进行总结,总括本文观点,进行归纳性总结。
童悦[9]2016年在《论我国现行法下让与担保的效力》文中提出让与担保制度起源于古罗马法上的信托制度,是一种权利转移型担保,包含让与和担保两方面,核心是在债权债务关系中为实现担保目的而转移所有权。在实际经济活动中让与担保具有扩大融资担保、债务人保留标的物的占有等制度优势,有助于节约交易成本,并且可以通过公示、清算的途径来确保双方利益平衡。让与担保一直是学界讨论的热点,存在重大争论而最终未被物权法所明文规定,但审判实践中却存在大量让与担保交易的案例。目前学界多从制度构建或框架规制角度来探讨让与担保,本文拟从解释论的角度,结合我国现行法的相关规定及具体案例,对让与担保的效力进行探究并寻求现行法框架下让与担保的纠纷解决方案。本文包括以下五个部分：第一部分提出问题,通过对让与担保基本法律结构及制度优势的介绍,引入本文的主要讨论内容,即对我国现行法下让与担保的效力进行探究。第二部分对让与担保制度做出比较法分析,通过德国、日本、美国等让与担保制度有显着发展的国家来观察域外法的发展,再结合我国法律法规现状来梳理对于让与担保的态度,试图描绘现行法下让与担保的发展现状。第叁部分先从学界对让与担保制度持肯定态度与否定态度的理论依据简单概括我国与让与担保相关的研究现状,再结合让与担保的合法性分析与不同类型的让与担保来对现行法下的让与担保效力进行探究。其中,详细论述了让与担保的合法性问题以及应与按揭、以物抵债做出区分；并从交易实践中不动产、动产、权利叁种不同类型的让与担保的纠纷情形为切入点分析让与担保中的法律问题。第四部分试图探索现行法框架下让与担保纠纷的解决,笔者提出两大途径,一是从合同法的角度寻求个案妥当处理,二是区分让与担保类型进行处理,叁是强调清算义务。第五部分对全文的内容进行了总结,认为让与担保制度具有十分重要的意义,不应回避让与担保制度,而应结合现行法律法规对其效力作出有效认识,积极寻求让与担保纠纷解决的突破口,为社会经济的顺利发展提供支持。
张喜来[10]2016年在《让与担保法律问题研究》文中研究表明让与担保制度脱胎于罗马法上的信托理论,融合了日耳曼法上的信托行为,最终经判例和学说认可的一种非典型的担保制度。由于该担保制度的特殊的担保方式-转移所有权,再加上学术上一直未能解决其有效性解释和法律构造问题,该制度始终停留在判例和学说中。在让与担保被引进日本和我国台湾地区后,其理论和制度得到了进一步的丰实,先后产生了所有权说、担保权说等法律构造理论。随着该制度理论的逐渐完善,让与担保的有效性已经得到了学术界及实务界的认可,尤其是在德日等国该制度已经被广泛的应用。但是该制度在我国的发展状况还远未取得该制度在德日的繁荣景象。同时应感到庆幸的是,在我国实务中存在着让与担保的现象并且呈现出逐渐扩大趋势。虽然我国存在着大量的让与担保现象,但是呈现的更多的是无序性及不可预测性,虽然都是让与担保的行为但是处理结果却大相径庭。本文写作目的即在于厘清让与担保制度的根源,结合让与担保法律构造论的成果,正确区分让与担保和既存的其他具有担保功能的制度,并在此基础上,分析我国是否应当针对让与担保进行立法,以及如何正确运用立法技术构建符合民法体系的让与担保制度。文章分别从理论和实践角度进行论述,结合实际案例对让与担保在我国的实践应用进行考察。第一部分主要论述让与担保的概念、形态以及让与担保的标的问题;第二部分介绍了让与担保制度与其相类似制度的区别,从而划清该制度与其他制度的界限;第叁部分论述了该制度的效力问题并通过实务中的一些具体案例来展现我国对于让与担保的规制方法及态度;第四部分论述了我国让与担保制度的构建问题,采取何种公示方法才能实现该制度最大效能;第五部分论述了让与担保的实现问题,主要涉及了清算及别除权的相关问题。
参考文献：
[1]. 动产让与担保的立法论[J]. 高圣平. 中外法学. 2017
[2]. 中日动产让与担保比较研究[D]. 石博. 山东大学. 2017
[3]. 中国法语境下的动产让与担保:体系定位与功能反思[J]. 薛启明. 法学论坛. 2016
[4]. 让与担保制度研究[D]. 马亚丽. 内蒙古大学. 2017
[5]. 让与担保性质研究[J]. 向逢春. 南京大学法律评论. 2013
[6]. 论动产让与担保与动产抵押之雷同——兼评我国民法(草案)对动产让与担保与动产抵押的规定[J]. 陈信勇, 徐继响. 法学论坛. 2004
[7]. 让与担保制度基本法律问题研究[D]. 肖杰. 华东政法大学. 2016
[8]. 我国让与担保制度的构建[D]. 陈慧云. 西南政法大学. 2016
[9]. 论我国现行法下让与担保的效力[D]. 童悦. 南京大学. 2016
[10]. 让与担保法律问题研究[D]. 张喜来. 山东政法学院. 2016
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