历史法学四题，本文主要内容关键词为：法学论文,历史论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、关于历史法学派的基本谱系
历史法学是19世纪初兴起的与古典自然法学相对抗的一个法学派别，因其主张法律是由历史习惯和民族精神而形成的，故被称为历史法学。
通常，人们认为历史法学是以萨维尼为代表的一个法学派别，这在不求全责备的意义上说是对的，但是，从全面理解历史法学的谱系和脉络角度，我认为，应当区分广义的历史法学和狭义的历史法学。历史法学从广义上说包括德国历史法学、英国历史法学、美国历史法学、日本历史法学等，其中影响较大的是德国历史法学和英国历史法学。
英国历史法学派的著名代表人物包括梅因(Henry James Summer Maine，1822-1888)、梅特兰(Federic William Maitland，1850-1906)等。梅因的主要著作有《古代法》(1861)、《古代制度史》(1875)和《古代法和习惯》(1883)等。梅特兰的主要著作有《爱德华一世以前的英国法律史》(1895)、《英国圣公会中的罗马教会法》(1898)、《英格兰宪政史》(1908)等。
从狭义上说，历史法学仅指德国历史法学。在德国，由于哥廷根大学法学教授胡果(Hugo，1764-1844)最先主张将历史性的实证主义批判引入法学领域，可将其视为德国历史法学的创始人。德国历史法学最著名的代表人物是胡果的学生萨维尼(Friederic Karl von Savigny，1779-1861)，萨维尼全面、系统地论述了历史法学的基本观点，以至于人们谈到历史法学总是将其与萨维尼的名字联系在一起。继胡果和萨维尼之后，德国历史法学派的另一位主要代表是萨维尼的学生普赫塔(Georg Friedrich Puchta，1798-1846)，普赫塔以“法有自己的历史”这一名言而著称于世。
随着德国历史法学的发展，德国历史法学分化为罗马学派(Romanisten)和日耳曼学派(Germanistik)。两大学派虽然都强调法是民族精神的体现，认为法学研究的首要任务应是对历史上的法律渊源的发掘和阐述，但罗马学派更强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源；而日耳曼学派更强调体现德意志民族精神的是德国历史上的日耳曼习惯法，因此，主张加强对古代日耳曼法的研究。
罗马学派的代表人物，前期主要有胡果、萨维尼、普赫塔等；后期主要有温德海德(B.Windscheid，1817-1892)、耶林(Jhering，1818-1892)等。其中，胡果、萨维尼、普赫塔的贡献是：通过对德国历史上罗马法的深入研究，试图并且基本上构造出了一门概念清楚、体系完整的民法学体系，正是在他们的努力下，罗马学派开始向概念法学方向发展。
罗马学派后期有两种学术倾向：一是以温德海德等人为代表，在研究《学说汇纂》(Pandekten，音译“潘德克顿”)的基础上，使概念法学发展得更为充分、更加系统化，从而形成了“潘德克顿法学”(Pandektenwissenschaft)，温德海德在其代表作《潘德克顿教科书》中确立的五编制的民法学体系，为1900年的《德国民法典》提供了摹本；二是以耶林为代表，逐步发现概念法学的弊端，主张对法不应当仅仅作历史的、概念的研究，还必须从法的目的、技术、文化等角度来研究，从而促使德国历史法学向社会法学转化。
德国历史法学派中另一个学派日耳曼学派，其特点是埋头于德国本民族法(日耳曼习惯法)史料的收集、整理和研究。其创始人是艾希霍恩，代表人物有米特麦尔(K.J.A.Mittermaier，1787-1867)、阿尔普莱希(W.Albrecht，1800-1876)、格林(Jacob Grimm，1785-1863)、祁克(O.F.von Gierke，1841-1921)等。日耳曼学派坚持历史法学派的基本观点，认为法是“民族精神”的体现；他们也赞成罗马学派的研究方法，主张用逻辑的、概念的、体系的手段来研究历史上的法律。但是，与罗马学派不同，该学派主张发掘德国私法自身发展的历史。如果说罗马学派为近代民法学的体系、原则、概念和术语奠定了基础，那么，日耳曼学派则为近代社会团体主义理念提供了理论支撑，并且促进了近代商法学理论和有价证券法学理论的研究与发展。
二、关于历史法学派的当代命运
按照美国社会法学的领军人物庞德的看法：“在19世纪，历史法学基本上代表了法学思想发展的主流。”①这种判断在不否定分析法学也作为19世纪主流法学学派地位的前提下是非常正确的。然而，进入20世纪以后，历史法学的昔日辉煌尽褪，不用说历史法学不能同三大法学主流派相提并论，即便是作为一个独树一帜的学术派别的存在也成了问题，这不能不促使我们关注历史法学的当代命运。本文作者认为，思考历史法学的当代命运应当区分作为派别的历史法学和作为法学方法的历史法学，在20世纪，作为派别的历史法学或者说作为学术团队的历史法学应该说是消亡了，但是，作为法学方法的历史法学却仍然保有其旺盛的生命力。
(一)从历史法学的理论基础看其作为一个学派消亡的必然性
从世界范围内来看，历史法学派随着《德国民法典》的编纂完成而烟消云散，进入20世纪，人们已经不能指出历史法学的当代代表人物姓甚名谁了。就中国的情况而言，恰如许章润教授正确指出的那样：“汉语法学对于历史法学派的研究，真正是乏善可陈。”②其中的原因，许教授作了恰如其分的梳理，如他指出：“期间原因辗转，说来话长。除了中国近世百年社会文化转型期间不可避免的纷纷扰扰与意识形态幽灵作祟，仅从学术角度来看，则注意不够与学力不足，难辞其咎。”③
许教授的上述判断言之凿凿，我深表同意。然而，我想进一步指出的是，这种判断更多的是基于呼吁深入研究历史法学的冲动而发出的导引性呐喊，如果将其视为历史法学在20世纪消亡的原因，我宁愿将其看作是历史法学派消亡的外在的或者形式上的原因或者条件。我们要想深入思考历史法学派消亡的必然性，还要进一步从历史法学的内在机理、从历史法学的根上或者说从历史法学的理论基础角度来探寻。
历史法学是以历史的、实证的方法研究民族国家法律的法学流派，在历史法学的产生和发展过程中，支撑历史法学的重要理论基础是历史主义、民族主义和实证主义。
那么，为什么说历史法学的理论基础注定了历史法学派在20世纪消亡的命运？
首先，历史法学的历史主义理论基础并不是构成一个独立学科或者学派的理论前提。不错，“在总结19世纪学术生活的时间到来时，人们可能觉得它的主要特征是历史研究。”④而且，正像萨维尼所说：历史主义的研究“是一个普遍的问题：究竟过去对现在的影响是什么？究竟现在和将来之间的关系又是什么？”⑤这的确是社会领域的学术研究特别是法学研究必须最先直面的问题，不懂得对法进行历史的研究就不可能真正的理解法，不懂得对法学进行历史主义的思索，就不可能促使法学研究深入。但是，历史主义作为理论基础，其本身对学科和学派的产生和发展并不具有独立的意义。关于这一点，汤普森的下述说法有一定的启发意义，他说：“历史，只要它服务于生活，就是服务于一个非历史的权力，因此，它永远不会成为像数学一样的纯科学。”⑥不仅如此，更为重要的是，当20世纪法学学科进一步分立，当分立的法学学科以民法学、刑法学、行政法学等等都要进行各自的法的历史研究的时候，历史法学作为学科的独立性骤然受到怀疑，尽管萨维尼的弟子及再传弟子从感情上极不情愿承认这一点，但是，在20世纪，历史法学作为一个学派消亡的命运却被注定了。
其次，历史法学的民族主义理论基础不构成维系一个学派持久发展的动力源泉。庞德认为，萨维尼等历史法学派的民族主义理论基础更多的具有手段工具意义上的价值。他说：“萨维尼的民族主义在很大程度上讲乃是当时人们反对法国大革命时期的思想和司法手段的一部分。”⑦的确，在19世纪，当德国尚处在四分五裂之时，当德语刚刚被创立成为民族语言但却被视为粗俗的语言之时，当普通民众对政治的德意志和文化的德意志尚不知从哪里开始之时，历史法学派的知识分子及法学大师们所论证的历史法学的民族主义理论基础作为一种凝聚民族共识的手段迅即获得共鸣，人们发现，从历史中可以发现日耳曼民族的特性和日耳曼民族的辉煌，在遥远的过去可以找寻当时德意志强大的动力本源和社会基础，于是，这种颇有些“俺们祖上也阔过”的德意志民族主义文化心理作为维系历史法学派的理论基础和精神动力，有着巨大的价值。然而，进入20世纪，当德国完成统一，或者用费希特的话说：当“一个国家、一个民族、一部宪法、一个家、一种爱”的德意志目标实现以后，民族主义作为维系一种理论的强大动力源泉就会逐渐枯竭。其实，这一点，历史法学派的主要代表人物萨维尼本人也已经意识到了，他曾不无感慨地说：“若无某些内在的必然性，我们的法学家们——不可能在任何程度上一直持续下去。”⑧所以，随着民族主义的逐渐消退，历史法学派退出历史舞台也是顺理成章的了。
最后，还要特别指出的是，历史法学的实证主义理论基础并不是历史法学一派所独有，这在前面已有论说，对这种基本事实的逆向思考就是：不同法学流派共同具有的实证主义理论基础并不必然保证历史法学能够延续香火，尤其是进人20世纪以后，随着实证性更强的社会法学的强劲崛起，历史法学的地盘越来越萎缩，以至于有学者惊呼：历史法学被社会法学同化了！正是因为如此，我们今人也就不难理解，为什么20世纪早期中国“唯一真正享有国际声誉的杰出法学家”吴经熊先生在1926年作出如下判断：“新历史派的法学，即社会学派的法学。”⑨这种判断或许略显武断，但它至少说明，历史法学作为一个法学派别在20世纪走入了消亡、异化乃至被其他学派同化的历史命运。
(二)从历史法学的法学研究方法论进一步看其被现代其他法学学派与学科吸收的必然性和可能性
萨维尼在1803年《法学方法论讲义》一书中，集中对历史法学的方法论进行了归纳。概括来说，主要有：历史分析方法、比较分析方法、解释方法等。
历史法学派在20世纪作为一个独立学派的确是消亡了，但这并不表明历史法学的研究方法一无是处，历史法学的方法论在20世纪的法学研究中不仅依然是法学研究中的基本方法，而且老树发新芽，表现出旺盛的生命力。这其中的原因主要有两点：其一，历史法学的研究方法被其他学派吸收，如历史法学的分析方法几乎被所有20世纪的法学学派和学科吸收，实证方法、比较方法等被社会法学等学派吸收；其二，从历史法学派的方法论中演化、发展出了独立的具有方法论意义的学科，如比较法学、法律解释学的出现。
这里仅以法律解释学与历史法学方法论的关联来说明这一问题。本来，解释方法只是历史法学派研究法的历史的方法论之一，在早期，历史法学派“所谓的‘历史的’研究，主要是古代罗马解释学的历史。”⑩随着时间的流变和历史法学派理论的充实，历史法学派运用解释的方法与历史的方法、实证的方法、比较分析的方法等交互融合，历史法学派的方法论意义随之上升，其对法律史研究本身反倒退至次要地位，也就是说“历史法学派虽然唤起了人们对法律史的重视，但同样也一直想使法律史屈从在一个具有实证法学意义的、历史的法律解释学的计划之下。”(11)这种情况发展到20世纪以后，随着原本在历史法学卵翼下的法律解释方法脱胎换骨蜕变为法律解释学，即当法律解释学作为一门独立的学科横空出世之际，历史法学作为一个学派只能是“无可奈何花落去”，当然，从历史延续性、法学方法继承性角度来说，我们也必须看到历史法学“菊残犹有傲霜枝”的一面，这也就是本文主张作为学派的历史法学已经消失而作为方法论的历史法学仍然具有顽强生命力的最直接原因。
三、关于历史法学派的学术偏好与反对编纂法典问题
(一)历史法学的学术偏好及其核心命题
从法的起源和发展角度研究法律问题是历史法学派所有代表人物共同的学术兴趣和偏好。关于法的起源，几乎所有历史法学派代表人物都认为，法既不是人类理性的产物，也不是人的独断意志的产物，而是同语言一样，有其自己的产生规律和历史，也就是自然而然地形成的。历史法学派的创始人胡果认为，法是“民族意识的有机产物”，是民族精神历史发展的必然产物；普赫塔认为，民族精神产生了国家，也产生了法律，法律有其自己独立产生的历史。
关于法的发展，历史法学派最著名的代表人物萨维尼认为，法只能是土生土长并且几乎是盲目地发展的，它不能通过正式的和理性的手段来创建，在任何地方，法都是由内部力量来推动的，而不是由立法者的专制意志来推动。具体说，法的发展规律表现为三个阶段：第一阶段是自然法阶段或称习惯法阶段，这里所说的自然法不是古典自然法学派所说的理性，而是指在民族历史中自然发生的、以口头或者文字世代传袭下来的规范，这种规范存在于该民族的共同意识中，其表现形式是习惯法。第二阶段是学术发展阶段，这个阶段中，法体现在法学家的意识之中。这个阶段法具有双重性质：一方面，法是民族生活不可缺少的一部分；另一方面，它又是法学家所掌握的一门特殊的科学，这时的法既有政治成分，又有技术成分，因而要求法学家必须有历史的眼光，把握法的历史精神。第三阶段是法典编纂阶段，在这一阶段，习惯法和学术法达到了统一，不过这是一个很难达到的法的发展的最后阶段。
(二)对萨维尼反对编纂法典的辨析
德国历史法学派特别是其中的罗马学派以历史实证的方法，对罗马法进行了大量的历史实证的研究，他们的历史贡献是巨大的。但是，在整理、研究罗马法的基础上，德国是不是有必要、有条件制定统一的民法典，以萨维尼为代表的“历史法学杂志派”同以蒂保(Thibaut)为首的“实践民法学汇编派”之间产生了激烈的论战。一般认为，萨维尼反对编纂法典，而蒂保主张编纂法典，这在笼统的意义上说是对的。但要进一步辨析的话，作者认为，萨维尼反对编纂法典，如果从其学术偏好而得出的自然结论角度来看是完全可以理解的，但萨维尼并不是真正意义上的、彻头彻尾的反对编纂法典，萨维尼反对的只是即时的编纂法典，即萨维尼反对的是蒂保所建议的“两三年或四年的时间内完成编纂法典”，为此，萨维尼自己曾经谈道：他同蒂保的所谓世纪大争论实际上只是实现目标过程中的手段的争论。他说：“我们彼此实甚契合，我们之间的争议也就不是什么敌对性的了。我们心中所竭诚向往的，乃为同一目标，而朝思夕虑者，实现此目标之手段也。”(12)
萨维尼反对即时编纂德国民法典的理由是：
第一，他认为，除非有紧迫的必要性，否则绝不要从事编纂法典的工作。鉴于德国社会当时所处的社会历史条件，并没有制定全德统一民法典的必要。
第二，萨维尼极为推崇罗马法，他认为，只要罗马法在德国还有其存在的价值，制定德国的民法典就是不必要的。
第三，法典编纂需要非常严格的条件。萨维尼认为，编纂一部好的法典，要解决实质和形式两方面的问题。关于实质问题，最重要和最困难的部分是法典的完整性；关于形式问题，是指起草法律的人对其所编纂的法典要有充分的研究，并且有高超的表达技巧，法律语言也应该特别简洁。萨维尼认为，对这些确实优良的法典要素，很显然，当时的德国并不具备。
第四，萨维尼认为，编纂法典必须要有伟大的法学家，但是，当时的德国“非常缺乏伟大的法学家”。不仅如此，由于德语表达力的某些后退和落后，具备编纂一部法典的语言条件也大成问题。因此，德国并不具备即时编纂一部良好法典的能力。当然，这并不意味着德国永远不能编纂良好的法典，也并不是像黑格尔所说是对德国法学家的侮辱，(13)而是学术真诚所必须。
四、关于历史法学的价值问题
如何评价历史法学？历史上是存在很大争议的，而且，许多思想大家对历史法学多有消极的评价。如马克思恩格斯认为，历史法学在政治上是落后的和反动的：“有个学派以昨天的卑鄙行为来为今天的卑鄙行为进行辩护，把农奴反抗鞭子——只要它是陈旧的、祖传的、历史性的鞭子——的每个呼声宣布为叛乱。”(14)马克思恩格斯认为，更重要的是，历史法学派在研究方法和内容上存在着极大的局限性：“历史学派已把研究起源变成了自己的口号，它使自己对起源的爱好达到了极点，——它要求船夫不沿着河航行，而沿着河的起源航行。”(15)庞德不仅认为：“历史法学派在其存在的整个时期内，一直坚持对法律史采用某种唯心主义的解释方法。”(16)而且，还指出：“要理解19世纪历史法学派的法理学教义，我们就必须牢记：就研究法律论题而言，历史法学派实际上是一种消极且压抑性的思维模式，它完全背离了哲学时代那种积极且创造性法理思想。”(17)“历史法学派属于一种学究法学家的流派。”(18)当代法理学家博登海默说：“萨维尼是一个憎恨法国大革命平等理想主义的保守贵族”，是“一个反对法兰西世界主义理论的日耳曼民族主义者。”(19)可见，一些思想大家们对历史法学的评价基本上是负面的，即使来自于汤普森最积极的评价也只是说历史法学派的理论观点“是那个世代用以对抗反动和革命这两个从相反方向袭来的危险的最坚强的堡垒。”[20]
笔者认为，一些思想大家们对历史法学评价极低，其原因或者是他们仅仅从政治上评价历史法学；或者是出于当时作为理论论战对手进行思想论战的功利目的。这些在我们今天看来仍然有一定的启发意义，但是，我们今天如果深入和全面理解历史法学，应该从更积极的角度思考历史法学的功过是非。从历史法学的学术和历史价值角度来看，评价历史法学还应考虑以下几点：
第一，历史法学派以历史实证的方法，对挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产做出了重要贡献。现代西方法学学科的历史基础是罗马法和日耳曼法。历史法学派在前期注释法学的基础上，进一步对罗马法予以总结、汇集、出版，从而使古代罗马法的经典文献能为创建现代西方法学服务。
第二，历史法学派对近代民法学的形成和发达做出了实质贡献。近代第一部民法典诞生于法国，但由于当时法国学术界对法典的过分崇拜，导致了法国法学界往往仅以法典条款为研究对象，这在一定程度上阻碍了民法科学的发展。与此相对，在德国，由于学者们埋头于对罗马私法和日耳曼私法的研究，创立了一个庞大的民法体系，形成了近代民法学学科。而为此做出巨大努力的德国法学家，几乎无一例外都是历史法学派的成员。可以说，如果没有历史法学派，那么，近代民法学就不会达到如此高的水准。
第三，不能以萨维尼否定自然法理论、提倡法是民族精神的体现、反对编纂统一法典而否定该学派对世界法学发展的整体贡献。况且萨维尼提出的“法是民族精神的体现”的观点，如同自然法学派认为法起源于人的理性一样，是人类在认识法的形成方面做出的努力之一。它拓宽了人们的视野，促使人们在比较抽象的“人类理性”之外，去寻找法的起源的途径。正是受了萨维尼这种历史实证主义的、民俗学的法学研究方法的启发，后人便进一步将社会学、文化学、经济学的方法引入法学之中，从而创立了社会法学、法文化学、经济分析法学等，丰富了人类认识法这一社会现象的途径。从这个意义上说，尽管历史法学在20世纪及以后的现代西方法学流派中作为一个完整的学派已经不复存在，但是，其以“学术母鸡”的姿态研究法学问题的方法和思考问题的深度，对当代法学的发展仍有着潜移默化的影响。
注释：
①⑦(16)(17)(18)[美]庞德.法律史解释.北京：中国法制出版社，2002.2.27.25.18.24.
②③许章润.萨维尼与历史法学派.南宁：广西师范大学出版社，2004.4.
④[20][美]汤普森.历史著作史(下).北京：商务印书馆，1996.201.217.
⑤[德]萨维尼.历史法学杂志·序言.1815，(1).[美]汤普森.历史著作史.(下).北京：商务印书馆，1996.219.
⑥[德]尼采.历史的用途和滥用.上海：上海人民出版社，2000.10.
⑧[德]萨维尼.论立法与法学的当代使命.北京：中国法制出版社，2001.29.
⑨[美]庞德.社会法理学论略.吴经熊，中文序言.上海：商务印书馆，1926.
⑩(11)林端.德国历史法学派.台大法学论丛.1993.22，(2).许章润.萨维尼与历史法学派.南宁：广西师范大学出版社，2004.105.106.
(12)[德]萨维尼.论立法与法学的当代使命.北京：中国法制出版社，2002.116.
(13)黑格尔在法典编纂问题上支持蒂保，反对萨维尼，他说：否认一个民族和它的法学界具有法典编纂的能力，这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱，因为这里的问题并不是要建立一个其内容完全是崭新的法律体系，而是认识即思维地理解现行法律内容的被规定了的普遍性，然后把它适用于特殊事物.最近有人否认民族具有立法的使命，这不仅是侮辱，而且含有荒谬的想法.认为个别的人不是具有这种才干来把无数现行法律编成一个前后一贯的体系.其实，体系化，即提高到普遍物.正是我们时代无限迫切的追求.黑格尔.法哲学原理.北京：商务印书馆，1961.220.
(14)(15)马克思恩格斯全集.第1卷.北京：人民出版社，1965.454.97.
(19)[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法.北京：中国政法大学出版社，1999.90.
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