《萨班斯-奥克斯利法案》对我国银行赴美上市的影响，本文主要内容关键词为：法案论文,赴美论文,奥克论文,斯利论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
金融机构，特别是商业银行成为上市公司具有内在的逻辑性，因为这与其涉及公众利益、对社会稳定具有重大影响及需要广泛社会监督的内在要求相符合；此外，大型金融(银行)集团均为上市公司这一普遍性的全球现象亦有力地证明了这一点。依据《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》的相关精神，公司治理已成为国内银行(特别是国有商业银行)的改革方向，而成为世界性的公众公司亦必将成为国内银行的未来选择。因此，深入了解并透彻地掌握全球最为发达的美国资本市场对公众公司在公司治理方面的新要求——《萨班斯—奥克斯利法案》(《Sarbanes-Oxley Act of 2002》，以下简称“SOX法案”)，无疑对国内银行正在进行的股份制改革以及未来的发展具有重大的现实意义。
一、SOX法案出台的背景及主要内容
(一)SOX法案出台的相关背景
2001年12月2日，美国《财富》杂志500强排名第7的能源巨擘——安然公司(Enron)因财务舞弊事件正式向纽约破产法院申请破产保护，这不仅宣告了美国股市又一个神话的破灭，也拉开了美国有史以来规模最大破产案的序幕。与此同时，为安然提供审计服务的原世界五大会计师事务所之一的安达信公司也由于牵涉其中而发生倒闭。在安然公司破产之后仅几个月，又发生了世通公司(Worldcom)因财务舞弊而导致破产的案件。世界级公司接二连三地出现财务丑闻事件令美国资本市场为之惶恐不已，投资者信心低迷，纽约股市随之大跌，美国的整体经济发展也因此深受影响。
为迅速稳定投资者的情绪，2002年6月18日，美国国会参议院银行委员会以17票赞成对4票反对通过由奥克斯利和参议院银行委员会主席萨班斯联合提出的会计改革法案——《2002年上市公司会计改革与投资者保护法案》，即《萨班斯-奥克斯利法案》。为了增进受重挫的投资信心，2002年7月25日美国众议院以423票赞成、3票反对，参议院以99票全票赞成的高效率迅速通过此议案。同年7月30日，该法案经美国总统布什签署后正式成为法律并开始生效。SOX法案根据安然事件反映出的严重问题及美国经济发展水平和社会环境的巨大变化，对《证券法》(1933)和《证券交易法》(1934)这两部证券监管的重要法律做了修改和补充，并就对会计行业的监督、审计独立性、财务信息披露、公司责任、证券分析师行为、证监会(SEC)的权责等诸多公司治理方面的内容做出了新的规定。该法案的制定与实施成为了美国资本市场发展史上的一项重大变革，代表了一个新的资本市场监管时代的到来。此外，鉴于美国资本市场对全球资金的聚集效应、经济全球化的不断深化与发展及全球性“公司财务报告舞弊”问题的日益突出，该法案也必将对其他国家的企业在公司治理及会计、审计等方面产生深远的影响。
(二)SOX法案的内容框架[1]
该法案从最初于2002年2月14日提交给国会众议院金融服务委员会(Committee on Financial Services)，到7月25日国会参众两院最终通过，先后有6个版本。于2002年7月25日最后修订完稿并获国会高票通过的法案共分11章。前6章主要涉及对会计职业及公司行为的监管，包括：建立一个独立的公众公司会计监管委员会(Public Company Accounting Oversight Board，PCAOB)，对上市公司审计进行监管；通过负责合伙人轮换制度以及咨询与审计服务不兼容等提高审计的独立性；对公司高管人员的行为进行限定以及改善公司治理结构等，以增进公司的报告责任；加强财务报告的披露；通过增加拨款和雇员等来提高SEC的执法能力。第7章要求相关部门在SOX法案正式生效后的指定日期内(一般在6～9个月间)提交若干份研究报告，包括会计师事务所合并、信贷评级机构、市场违规者、(法律的)执行、投资银行等研究报告，以供相关执行机构参考，并作为未来立法的参照。第8～11章则主要是提高对公司高管及白领犯罪的刑事责任，如为强化公司高管层对财务报告的责任，要求公司高管对财务报告的真实性宣誓，并就提供不实财务报告分别设定了10年或20年的刑事责任。
二、SOX法案对已在和即将在美国挂牌上市公司的影响
通过对SOX法案的深入研究与分析，我们认为该法案对已在和将要在美国资本市场上市的美国本土企业和外国企业，在完善公司治理及有效披露信息方面将产生重大的影响。
(一)对发行人(Issuers)外部治理的相关影响
1．发行人将受到SOX法案的制约。发行人指《1934年证券交易法》第3节定义的发行人，该公司证券按照SOX法案第17节的要求予以注册，或是根据该法案第15节的要求提供报告，或是依照《1933年证券法》的规定填报了登记表，而且不管该发行人是否在美国国内有固定场所，来美国上市的国外发行人(以下简称“国外发行人”)也被认为要与美国国内上市公司接受相同的规则制约。
2．公众公司会计监督委员会(简称“会计委员会”)有权要求注册会计师事务所提供与一家发行人有关的陈述证词和审计相关文件。根据SOX法案第105款的要求，会计委员会可以在认为与调查相关或重要的情况下，要求注册会计师事务所或任何有关人员(不论他们在何处)，提供审计工作底稿和其他事务所拥有的文件。会计委员会可以通过适当的通知，在调查所需要的范围内，要求包括会计师事务所的客户在内的任何人陈述证词，提供文件。在必要的情况下，会计委员会可以请求SEC签发传票以有助于该委员会调查工作的开展。
3．发行人如果与暂停或禁止与发行人联系的人员保持联系，将承担法律责任。SOX法案禁止发行人雇佣任何暂停或禁止在注册会计师事务所执业的人员，如果发行人允许这种联系存在，其将承担相应的法律责任(第105款)。发行人在雇佣任意一家会计师事务所时，若事务所曾雇佣过该公司的现任首席执行官、首席财务官或首席会计主管或是任何与他们职位等同的人员，这些人员应该从事务所离职一年以上，否则任何行为都是违法的(第206款)。
4．篡改文件行为、证券欺诈行为、公众公司欺骗股东行为的犯罪惩罚以及白领人员违规的刑事责任。SOX法案规定，对在联邦调查和破产过程中销毁、更改或伪造相关记录的行为，应处以20年以下的监禁或罚款或一并处罚(第802款和第1 102款)。SOX法案修订了联邦破产法中的相关规定并指出，在破产中违反证券欺诈法将不能免除债务(第803款)。该法案还规定了时效更长的关于证券欺诈的限制性条款，并指出在以下较早的一个时期之前对证券欺诈行为拥有私人诉讼权利，即违法事实发现后两年内或违法行为发生后5年内(第804款)。SOX法案指出，“有意地”欺诈公众公司股东的任何人将受到罚款和25年以下监禁的处罚或二者并罚(第807款)。SOX法案规定了白领人员违规的刑事责任，其规定增加了从事企图和策划欺诈行为、邮件及电传欺诈行为、违反证券交易法等的相关行为的监禁时间(第902款、第903款、第1 106款、第1 107款)。
5．SEC有权禁止“不适当的”经理和董事继续执业。SOX法案授权SEC可以永远的或一段时间内禁止其认为不合适作为任何证券发行者的经理或董事的人士担任公司经理或者董事(第305款和第1 105款)。
6．SEC的暂时冻结权。SOX法案赋予SEC在对发行证券者可能涉嫌违反联邦证券法的司法调查过程中，暂时冻结被调查公司给予其董事、经理等的额外支付的权力(第1 103款)。
7．董事和经理在养老金管制期间内进行内幕交易将承担法律责任。除了极特殊的情况外，对于发行权益性证券公司的所有董事、经理因任职而获得的其所任职公司的权益证券，在该权益证券的管制期间，这些董事、经理直接或间接买卖或获取、转让这些权益证券的行为是非法的(第306款)。
8．高级经理、董事或其他人误导公司的审计者将承担法律责任。SOX法案指出，所有发行人的高级经理、董事或任何人员所采取的以提供带有重大误导性会计报表为目的影响、强迫、操纵或误导任何注册会计师的行为均是违法的(第303款)。
9．发行人将为会计委员会和美国财务会计准则委员会(FASB)的日常运作提供必要的资金支持。SOX法案授权委员会可以通过要求发行人支付“年度会计业支持费”来筹集所需资金。此外，发行人还负责为FASB提供此类的“年度会计业支持费”(第108款和第109款)。
(二)对发行人内部治理的相关影响
1．关于公司董事会下设审计委员会的相关规定。
(1)发行人必须建立审计委员会。SOX法案要求所有的上市公司都必须建立“完全独立”的审计委员会，而不管其是美国国内的上市公司还是来美国上市的国外发行人，这项工作由公司的董事会负责进行。完全独立的审计委员会必须全部由“独立董事”组成，而且在审计委员会中至少要有一名财务方面的专家。如果发行人没有创建独立性的审计委员会，那么，其董事会整体将必须满足“整体独立性”的要求。
(2)发行人必须为审计委员会提供充足的资金支持。审计委员会认为必须履行职责时，有权聘请独立的顾问。发行人应提供适量的资金(资金额由该公司董事会下属的审计委员会来确定)为其服务付费。此外，除作为公司审计委员会成员、董事会或其他董事会委员会成员外，发行人审计委员会成员不能从发行人处收受任何咨询或其他报酬，亦不能成为发行人或其任何附属机构的关联人员(第301款)。
(3)审计委员会以董事会下属委员会的身份，对聘用为公司提供服务的会计师事务所、决定其报酬事项以及对其进行监督的事项负直接责任(第301款)。发行人的审计委员会必须事先批准所有的审计和非审计服务。SOX法案要求，公司的审计师提供给该公司的所有审计业务和非审计业务必须事先获得该公司审计委员会的许可。审计委员会不可以让公司的审计者同时为公司提供9类明确禁止的非审计性服务①(第201款)。
(4)审计委员会可以授权1名或多名既是审计委员会成员又是董事会的独立董事批准上述事前许可的权力。授予任何人批准事前许可权力的决定应在每次审计委员会例会时提交给所有该委员会的成员(第202款)。
(5)审计委员会应收到来自为公司提供审计服务的会计师事务所的及时报告。报告的内容包括：拟使用的所有关键性会计政策及会计惯例，公司管理层讨论过的财务信息的所有可供选择的处理方法(这些方法在公认会计原则的范围之内)、使用这些可选择的披露及处理方法的分歧以及事务所优先采用的处理方法，事务所和公司管理层用于沟通的其他书面资料(如管理建议书、未调整差异明细表)(第204款)。审计委员会应设立投诉程序以处理发行人收到的关于其会计、内部控制或审计方法的投诉事项，审计委员会也被赋予聘用顾问的权力(第301款)。
2．关于董事和高级经理的相关规定。
(1)首席执行官(CEO)和首席财务官(CFO)必须为公司的财务报告提供保证。SOX法案要求，每一份由发行人根据1934年证券交易法第13款(a)或15款(d)向SEC申报的包含财务报告的定期报告都应包括CEO和CFO所提供的声明。声明的内容包括：财务报告的定期报告完全是按照相应的要求编写的，定期报告中的信息在所有重大方面都公允地反映了公司的财务状况和经营成果(第906款)。SOX法案还对SEC制定的规章提出了相应的要求并指出，公司CEO和CFO(或担任同等职务的人员)提供保证的内容应包括签字的官员已审阅过该报告并认为该报告不存在重大的错报、漏报，签字官员认为该报告公允地反映了公司报告期末的财务状况及报告期内的经营成果，签字者对建立、保持及评价内部控制负责等方面的内容(第302款)。
(2)CEO和CFO必须返还由于其行为不当而获取的奖金、红利或权益性报酬。若发行人因行为不当引起的原始材料与任何证券法之规定不符而被要求重新编制会计报表时，CEO和CFO应向公司退还以下款项：在该公司首次发行证券或其在SEC备案(备案的财务资料中含有要求重编的会计报告)后12个月内，从公司收到所有奖金、红利或其他奖金性或权益性报酬；在上述12个月内买卖该公司证券而实现的权益(第304款)。
(3)发行人不得向公司董事或高级经理提供个人贷款。SOX法案规定，任何发行人直接或间接以不符合该公司日常运作惯例的方式向董事或高级经理提供贷款的行为都是违法的；此外，向上述人员提供以比公众适用的条款更优惠或非基于市场条款而制定的信贷计划也是违法的(第402款)。
(三)对发行人信息披露的相关影响
1．发行人必须向投资者披露其对非审计服务的相关许可。SOX法案要求，得到公司审计委员会许可的非审计业务应按《证券交易法》第13款(a)的规定，在定期报告中向投资者披露(第202款)。
2．发行人必须在定期报告中披露所有重大的资产负债表的表外业务。发行人出具的模拟财务数据必须在遵循公认会计原则的前提下尽量真实反映公司的财务状况和经营成果，不得包含对重大事项的虚假称述，也不得遗漏重大事项，应尽可能避免以对投资者造成重大误解的方式进行(第401款)。
3．发行人必须披露与公司管理层和主要股东有关的经济业务。持有该公司超过10％权益证券的直接或间接收益人，或发行上述证券的公司之董事、高级经理，均应按规定向SEC报备。在成为上述证券收益人、董事或高级经理之后10日内，须完成规定要求的报备，若存在上述所有权转换或董事、高级经理买卖包括该证券的掉期合约，须在交易执行后的第二个工作日之前，或在SEC确定上述日期不可行并规定的其他时间内，完成此条款要求的报备。在SOX法案颁布后一年内开始采用电子化手段报备相应的备案表，发行人也应于报备当日在其公司网站上公布报备信息(第403款)。
4．发行人必须编制年度内部控制报告。内部控制报告必须要指明公司管理层建立和维护内部控制系统及相应控制程序充分有效的责任和包括发行人管理层最近财政年度末对内部控制体系及控制程序有效性的评价。担任公司年报审计的会计公司应当对其进行测试和评价，并出具评价报告(第404款)。
5．发行人必须披露其是否制定了高级财务管理人员的道德守则。SOX法案要求发行人披露是否制定了针对财务总监、财务主管、会计主管或相当于上述人员的道德守则，如果没有应当说明原因(第406款)。
6．发行人必须披露与审计委员会财务专家有关的相关信息。SEC应从维护公众利益和投资者权益的角度出发，制定相应规定，要求发行申请人在定期报告中披露其是否在审计委员会中至少存在1名由SEC定义的财务专家，如果没有应当说明原因(第407款)。
7．发行人必须进行实时信息披露。SOX法案要求提供报告的公司应更加实时、快捷地向公众披露附加信息。该信息应该简单明了，并关注公司在财务状况及经营上的重大变化；该信息还应包括SEC以条例形式规定的在保护投资者及公众利益方面必要或有用的趋势、数量及图片信息(第409款)。
三、SOX法案对国内银行在美国上市的影响
SOX法案的实施从表面来看其初衷并不激进，即提高经理对股东的责任，并由此解决人们在丑闻发生之后对美国资本市场的信任危机。然而，该法案的方法却较为偏激，其中数项条款的规定使国内银行以正式挂牌的方式于近期赴美上市遇到了较大的执行障碍。
1．第404条款是SOX法案中最为严厉和最具高昂执行成本的条款。该法案第404条款是所有条款中最严厉的条款，为了符合该条款的要求，国内银行必须耗费相当长的时间，建立繁琐复杂的内控机制。SOX法案404条款明确了到美国上市公司的首席执行官、首席财务官及审计委员会的职责，要求他们有更多的参与，并承担比以往更多的与财务信息披露有关的责任。第404条款明确规定，管理层应承担设立和维持一个应有的内部控制结构的职责。该条款要求上市公司必须在年报中提供内部控制报告和内部控制评价报告；上市公司的管理层和注册会计师都需要对企业的内部控制系统做出评价，注册会计师还必须对公司管理层评估过程以及内控系统结论进行相应的检查并出具正式意见。显然，第404条款为了使得公众更易于察觉到公司的欺诈行为，对于公司内部控制情况做出了非常严厉的要求，以确保公司财务报告的可靠性。具体而言，遵循第404条款必须经过四个区分明显的阶段：首先，公司应制定内部控制详细目录，确定内部控制是否足够，然后将这些控制与诸如COSO委员会之类的内部控制研究机构的内部控制框架进行对照；其次，公司被要求记录控制措施评估方式，以及未来将被用于弥补控制缺陷的政策和流程；然后，公司必须对内控的有效性进行测试，以确保控制措施和补救手段起到预期作用，外部审计师亦须对企业的内控进行测试，并做出独立的评估；最后，管理层必须将前述三个阶段的各项活动情况整理成为一份正式的报告。
鉴于SOX法案第404条款对内控机制的详细要求，拟上市的国内银行必须建立和维护适当的内部控制，定期报告银行内控程序的设计和运作中的缺陷。具体而言，国内银行必须对内控机制流程准备文档记录、实施方案；对流程、交易和应用层面的内控进行评估；国内银行及其外部审计师还须分别对与财务报告系统相关的内控进行测试，否则难以出具内部控制报告的声明；国内银行完成上述大量工作需聘请专业事务所，用至少1～2年的时间准备，才能建立完善的内控机制记录文档、流程评估基础及测试范围。国内银行须完成的上述工作将涉及涵盖企业经营、IT系统控制、投融资管理、财务监控、法律法规监督等13个大类、38个细项。一旦投入实施，必将引起企业整体控制管理流程的重组、人员岗位职责的改变，对于银行内部流程梳理、加强财务投资监管、协调内部资源分配、提高管理透明度等方面都将具有相当大的影响，绝非短期内能够完成。
SOX法案第404条款也是该法案所有条款中最昂贵的条款，为了符合该条款的要求，国内银行必须进行昂贵的投入。该条款要求，每个公司都要将公司任何一个岗位的职务、职责描述得一目了然，而这项工作需要大量材料和文件支持；同时，为了达到此条款的要求，上市公司要保证在对交易进行财务记录的每一个环节都有相应的内部控制制度(例如产品销售的条件、记录付款的时间和人员等)；此外，还要指出内部控制的缺陷所在。显然，要完成这些工作绝非易事，特别是对于分支机构诸多，业务范围复杂的国内大型银行而言，组织越庞大，业务越复杂就意味着要做的工作越繁杂，这势必造成国有大型商业银行不得不投入更多来实施此条款要求的内部控制措施，所需花费的遵循成本将在收入中占据更大的比重。
遵循第404条款的第一年所花费的代价最高，其中包括关键内部控制的初始存档和补救，应对新的复杂报告要求的一般挑战和关于对“多少才是足够”的把握等不确定情况。据财务执行官协会国际联合会(IAFEI)对321家企业的调查，每家需要遵守萨班斯法案的美国大型企业第一年实施第404条款的平均总成本超过了460万美元，具体包括：35 000小时的内部人员投入，130万美元的外部顾问和软件费用，以及150美元的额外审计费用；每年营业收入不少于50亿美元的公司一般需要花费800万美元。以全球著名的大型公司通用电气为例，其遵循404条款的花费已高达3 000万美元。
2．除SOX法案第404条款外，国内银行在美国正式挂牌上市，还将遭遇其他条款的挑战。SOX法案第302条款要求首席执行官及财务总监对上市公司财务报告内控机制的有效性做出保证，该保证附带有民事责任；而906条款下的保证则附带有民事及刑事责任(刑事责任在故意隐瞒或歪曲事实情况下产生)。具体判罚如下：故意进行证券欺诈的犯罪最高可判处25年入狱；对犯有欺诈罪的个人和公司的罚金最高分别可达500万美元和2 500万美元；故意破坏或捏造文件以阻止、妨碍或影响联邦调查的行为将视为严重犯罪，将处以罚款或判处20年入狱，或予以并罚；执行证券发行的会计师事务所的审计和复核工作底稿至少应保存5年，任何故意违反此项规定的行为，将予以罚款或判处20年入狱，或予以并罚；公司首席执行官和财务总监必须对报送给SEC的财务报告的合法性和公允表达进行保证，违反此项规定将处以50万美元以下的罚款，或判处入狱5年；起诉证券欺诈犯罪的诉讼时效由原来从违法行为发生起3年和被发现起1年分别延长为5年和2年；对检举公司财务欺诈的公司员工实施保护措施，并补偿其特别损失和律师费。
截至2005年底，内地和香港一共有80余家公司在美国上市，[2]其中包括多家大型国有企业，如中海油、东方航空、中国人寿、中国移动等。与所有在美国上市的海外公司一样，这些公司已被放宽至2006年7月15日起开始执行SOX法案第404条款。但由于SOX法案第404条款牵扯着公司整体内控流程和财务体系的重整，因此国内银行在内部控制系统方面的差距不是短时间内可以消弭的。对于尚未在美国正式挂牌上市的国内商业银行而言，由于2006年7月15日已临近，准备赴美上市的国内商业银行必须在申请赴美上市时即满足该法案的要求。鉴于国内商业银行在满足SOX法案的规定方面需耗费大量的时间，进行巨额的投入，并须对违反该法案有可能造成的法律后果进行系统研究，以做好应对的准备。因此，国内商业银行在2006年以正式挂牌方式赴美上市的难度很大，对此应有清醒的认识。
注释：
①这9类服务包括：涉及被审计客户的会计记录及财务报表的簿记或其他业务，设计及执行财务信息系统，评估或估价业务、公证业务或出具实物捐赠报告书，精算业务，内部审计外部化业务，代行使管理或人力资源职能，作为客户的经纪人或经销商、投资顾问或提供投资银行服务，提供与审计无关的法律服务或专家服务，以及任何委员会所规定的未被许可的业务。
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