冲突解决的理想性状和目标——对司法正义的一种理解，本文主要内容关键词为：性状论文,正义论文,司法论文,冲突论文,理想论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF051 文献标识码：A
一、引言
人类文明的进步，无疑在相当的程度上是经由冲突解决方式的变化得到展示的。在霍 贝尔看来：“在原始法的发展过程中，真正重大的转变并不是在人与人之间的关系中实 体法上的从身份到契约——尽管这是欧洲法在其后来发展过程中的一个显著的特征，而 是在程序法上所发生的重心的重大转移，维护法律规范的责任和权利从个人及其亲属团 体的手中转由作为一个社会整体的政治机构的代表所掌管。”(注：[美]霍贝尔：《初 民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第369页。戈尔丁也持有同样的 立场。见[美]戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版。霍贝尔强烈地反 对“从身份到契约”这一梅因命题。其实霍贝尔和梅因之间并不存在分歧，换句话说， 霍贝尔误读了梅因。霍贝尔讨论的是文明所发生的从“前法律世界”(借哈特的表达)到 “法律世界”的转换，梅因讨论的则是“法律世界”中所发生的变化。所论各不相同。 霍贝尔或许自相矛盾了：他以对犯规行为的强制性惩罚的存在为法律存在的标志，却又 认为“原始法”经历了从私人实施惩罚到由公共团体实施惩罚的演变。然而，在非由公 共团体实施惩罚的时候，对犯规的强制性惩罚是不存在的。比较一下霍贝尔与哈特倒是 有意思的：哈特在《法律的概念》中试图从逻辑和理论上揭示“前法律世界”与“法律 世界”以及如何从“前法律世界”向“法律世界”演进，霍贝尔则显然是从事实和经验 上揭示从“前法律世界”向“法律世界”的演进。自然，他们之间的这样的差别，可以 看作是法理学与法人类学之间的区别。)诉讼得以作为冲突解决的主导形态，以及诉讼 自身所发生的巨大变化，乃是文明演进的结果；而同样可视为文明演进的是当代社会中 它种冲突解决方式(其典型如调解、仲裁，即通常所谓的“替代性纠纷解决方式”)的某 种意义上的“复兴”。文明的进步与冲突解决方式的变化之间的密切关联，显然是源于 冲突之作为人类生活的基本事实(注：可以将人类生活中的事实划分为两类：其一为原 始事实或自然事实或第一性事实，其二为由前种事实所决定的、所派生的衍生事实或人 为事实或第二性事实。资源的稀缺、理性的有限属于前者，政府、法律则属于后者。对 此，可参考[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学 出版社1994年版。冲突的解决当属人为事实，而冲突本身是属于自然事实还是人为事实 ，在本文看来则颇费思量。本文以冲突为人类生活的基本事实，意指冲突乃是人类生活 中重要的、在时空两个向度上普遍存在的事实。“基本事实”语出哈耶克：“人对于文 明运行所赖以为基础的诸多因素往往处于不可避免的无知状态，然而这一基本事实却始 终未引起人们的关注”。[英]哈耶克：《自由秩序原理》(上卷)，邓正来译，三联书店 1997年版，第19-20页。)。
尽管冲突对于文明的积极意义已经得到了人类的智识活动的充分承认和描述，但是冲 突也显然是对秩序和正义的障碍从而可以看作是无序和邪恶。人类生活正是因此而致力 于对冲突的防范和矫治。在这个意义上，冲突可以被认为是汤因比所说的文明所遭遇的 挑战，相应地冲突的解决则是文明对挑战的回应。于是，对冲突解决方式(也即人类生 活对冲突的回应方式)的研究，就必定是对人类生活的研究，是理解和把握人类生活之 必须。
对冲突解决方式的研究至少包括两个向度：共时性向度和历时性向度(注：此处原称“ 空间向度”和“时间向度”。厦门大学法学院的博士研究生崔栓林同学在阅读了原稿后 认为，如用“空间向度”一词，易生将“冲突解决方式”作“实体化”理解的歧义，也 可能引起对“冲突解决方式”的研究属于国际私法领域的误解——因为国际私法中的“ 冲突法”就是对特定的“冲突解决方式”所作的不同国家间的本来意义上的“空间向度 ”的研究。他建议作者改为“共时性的向度和历时性的向度”。他认为本文所主张的准 确、科学地把握冲突解决方式的根本所在是“指明冲突解决的要素并基于冲突解决要素 的不同及各要素的相互关系的不同而划分不同的冲突解决方式”，这就是结构主义思潮 中结构的“共时性”思维方式的体现，亦即把握事物所具有的诸要素间的结构性关系之 思维的体现。感谢他给予我的帮助。关于“共时性”和“历时性”，可参见[英]特伦斯 ·霍克斯：《结构主义和符号学》，瞿铁鹏译，上海译文出版社1987年版，第18-19页 ；[比]J.M.布洛克曼：《结构主义》，李幼蒸译，中国人民大学出版社2003年版，第56 -57页。)。对冲突解决方式的共时性向度的研究是对冲突的各种解决方式的界定并揭示 不同的冲突解决方式之间的差异等。“私力救济”和“公力救济”这样的概念已成为通 用的话语，表达着对冲突解决方式的可共享的界定；更有棚濑孝雄的被誉为开创性研究 的以“状况性的-规则性的”、“合意的-决定的”这两组语词所表达的冲突解决的不同 方式。但是，迄今对冲突解决方式的共时性向度的研究，或许存在致命的缺陷：只有指 明冲突解决的要素并基于冲突解决要素的不同及各要素的相互关系的不同而划分不同的 冲突解决方式，才可能获得对冲突解决方式的准确、科学、深入的把握，而这样的理论 工作却正是既往的研究所缺乏的。在本文看来，构成冲突解决的要素有三：解决者，解 决方案，形成和执行冲突解决方案的作用力(其具体形态为物质力、影响力和权力)。“ 冲突解决方式”所指的就是“谁以何种作用力形成和执行解决冲突的方案”。
对冲突解决方式的历时性向度的研究则是就冲突解决方式的变化加以描述并探究变化 所由发生的原因等。此中必定包含并需要给予回答的问题之一是，影响乃至决定着冲突 解决方式的变化的价值依据是什么?换言之，为什么一种冲突解决方式比另一种冲突解 决方式更具有合目的性?在本文看来，这样的问题是与冲突解决的理想性状相关联的。 本文将“冲突解决的性状”界定为“冲突解决的过程和结果所具有的属性、所展示的形 态”。人类是在对理想性状的冲突解决的追求中比较着并选择了不同的冲突解决方式， 从而使冲突解决方式在文明进程中呈现出变化甚至是复杂的变化。探究和描述冲突解决 的理想性状对于解读冲突解决方式所发生的变迁，因而对于解读文明的变迁，乃是不可 缺少的。本文之意旨，即在于此。
二、进路：对冲突解决中的人类需要的观照
正义既描述的一种人类生活的状态，也表达着一种人类需要。这就如同秩序之所指， 既是人类社会的状态(区别于无序)，又是一种人类需要(区别于合理)。也可以说，作为 人类生活之状态的正义和作为人类需要的正义，本就是同一的。因为，当对正义的人类 需要得到了满足时，人类生活也就达致正义状态了。正义论者主张，为了深入地理解正 义秉性的基本特征，探讨正义的主观条件和客观条件是必要的：“正义的主观条件指的 是人的某些动机和意向，因为这些动机和意向的存在，正义不仅是必要的，而且是可能 的……正义的客观条件指的是人类生活的某些普遍特征，因为这些特征的存在，人们必 须诉诸正义制度才能满足他们各自的需求。”(注：慈继伟：《正义的两面》，三联书 店2001年版，第48-49页。此书以第三章专门论述“正义的客观条件”，具体分析了休 谟、布坎南、罗尔斯和哈贝马斯就正义与人的需要的关系所持的观点。为了有助于加强 本文的立场，如下引述是必要的：“和休谟、罗尔斯一样，为了说明正义的必要性，哈 贝马斯也从描述人类社会的冲突开始。然而，在描述这一冲突时，哈贝马斯的侧重点是 一个远比资源分配、甚至比人身安全更根本的问题：‘由于人的个体化是通过社会化完 成的，因此人是易受伤害的，并在道德上需要关切。’哈贝马斯认为，使正义成为必要 的正是这一基本事实。在通过社会化完成的个体化过程中，每一个人都不可避免地‘置 身于一个密集的社会网络中，在其中，人们相互承认、相互暴露，同时也有可能相互伤 害。主体必须通过使用语言参与人际关系，从而外化自己，否则就无法形成构成他个人 身份的内核’。哈贝马斯把这一情形描述为‘个人身份的本质上的不稳定性和永久的脆 弱性’，并进而认为，这一特点的重要性远远超过人的物质需求，它甚至‘先于对性命 的直接威胁’。”参见《正义的两面》，第83页。)这显然表明，对正义的理解应当从 人的动机、意向、需求出发。
冲突解决的正义既是冲突解决中的人类需要，又是冲突解决的特定性状。冲突解决的 正义性意味着冲突解决的理想性状，而冲突解决的何种性状可作为冲突解决的理想性状 ，取决于该性状与冲突解决中的人类需要之间的对应关系。故而，本文乃以对冲突解决 中的人类需要的理解和把握作为阐述冲突解决的理想性状的进路。正义理论通常被区分 为分配正义和矫正正义，但是，对本文而言，这二者的划分并无意义。就正义理论所区 分的结果正义和程序正义而言，本文所论，则兼具正义的这两个方面。
本文所称“冲突解决中的人类需要”，包括了冲突当事人在冲突解决中的需要和社会 共同体在冲突解决中的需要两个方面。个体集合而成的社会共同体是否也具有独立性和 自在性，从而也如个体一样作为实体而存在，是一个人类迄今无以达成一致意见的问题 。本文则接受以社会共同体为实体的立场，并因而承认存在着区别于个体需要的“社会 共同体的需要”(注：许多智识活动旨在论述“社会共同体的需要”，从而为本文的立 场提供了基础。参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年 版，第259页；[美]温特：《国际政治的社会理论》，秦亚青译，上海人民出版社2000 年版，第五章“国家与施动团体问题”，尤其其中的“国家利益”(第292页以下)；[法 ]马蒂：《世界法的三个挑战》，罗结珍等译，法律出版社2001年版；[美]哥伦比斯、 沃尔夫：《权力与正义》，白希译，华夏出版社1990年版，第121页，“全球利益与目 标”——“最低限度地使用暴力、最大限度地实现社会福利、最大限度地实现社会正义 、最大限度地保护生态平衡、最大限度地实现政权过程的参与”。边沁的观点则是相反 的立场的典型：“共同体的利益是道德术语中所能有的最笼统的用语之一，因而它往往 失去意义。在它确有意义时，它有如下述：共同体是个虚构体，由那些被认为可以说构 成其成员的个人组成。那么，共同体的利益是什么?是组成共同体的若干成员的利益总 和。”[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2002年版，第58页 。)。至少就冲突的解决而言，这样的“社会共同体的需要”是直观地存在着的。例如 古代中国认为出于血缘伦理的私人复仇是对朝廷和国法的藐视，于是限制甚至禁止私人 复仇。这也就是抑制由私人复仇所满足的冲突当事人的需要，以满足由国法所表达的社 会共同体的需要。在近现代社会，作为冲突解决的刑事诉讼的目标通常被认为是个人自 由和公共安全的平衡，即便民事诉讼也超越了满足当事人需要的考虑：“诉的利益在其 本质上始终是一种基于国家立场的利益观，诉的利益的有无，起决定性作用的是国家意 志……法官对诉的利益的判定所体现出来的利益衡量是在两个不同层面上进行的，首先 是在原告与法院(或国家)之间，其次是在原告与被告之间。”[1]“诉的利益”衡量中 就包括了如何以最小的社会成本或公共成本解决私人冲突以实现冲突当事人利益的内容 。可见，当考察冲突解决中的人类需要以探究冲突解决的理想性状时，不可缺少“社会 共同体的需要”这一方面。
以公正和效率为冲突解决的目标，即以之为冲突解决中的人类需要已成为共识并得到 了充分的阐述。但是，除了公正和效率，就冲突的解决是否还存在其他的人类需要，从 而对冲突解决的理想目标的理论构建还应该及于公正、效率之外的内涵，则一直缺乏明 晰的讨论。为此，本文不仅对公正和效率作出阐述，更进一步以冲突解决的确定性和自 治性为冲突解决的理想性状的构成要素，从而以之丰富关于冲突解决的“合目的性”的 智识活动(注：谷口安平在“探讨被奉为民事诉讼的指导思想的理念所包含的各种价值 ”时，所阐述的也只是“正确性、公正性、迅速性、经济效率”这四项价值。[日]谷口 安平：《民事诉讼制度的理想与改革》，载《程序的正义与诉讼(增补本)》，王亚新译 ，中国政法大学出版社2002年版。其中，正确性和公正性在本文中是以“公正性”得到 表达的(谷口安平也称“公正性与正确性是有所重复的概念”)，迅速性与经济效率在本 文中被统合为效率性。)。
本文并不描述何种冲突解决方式具备了冲突解决的理想性状，或者说并不描述司法正 义的制度表现。
三、冲突解决的目标
(一)冲突解决的公正性
冲突的解决是为了消灭既存的冲突而非使冲突持续甚至加剧。只有在冲突当事人认可 并自愿接受冲突解决方案的时候，消灭既存的冲突才是可能的。而只有冲突解决方案被 冲突当事人认为是合乎公道的、不偏颇的，对冲突解决方案的认可和接受才是可能的。 尽管冲突解决方案是否公正、合理，处于利益对立中的当事人很难总是达成一致的认识 ，并且当事人对冲突解决方案的公正、合理的判断也常常会与从社会的立场所进行的判 断不相一致，但这并不意味着冲突的解决可以背离公正性这一目标。
由公正性这一冲突解决的第一位目标逻辑地产生的两个方面的要求是：第一，就冲突 解决方案据以形成的依据而言，冲突的解决必须以冲突事实为基础。与冲突事实相背离 的冲突解决，只能是某种主观任性而不可能具有公正性。贝勒斯断言：“置真相于不顾 ，照样也能解决争执。武断的命令或抛硬币也可以行之有效地用来解决许多争执。”[2 ](P23)然而，若从冲突解决的理想性状考察，则此种冲突解决并非人类为构建社会生活 的有序化和正义性之真正“所欲”。
第二，就冲突解决者而言，他必须具有中立性、独立性和被动性。只有冲突解决者立 于中立的、超然的立场，不偏不倚地作出裁断，冲突才可能被公正地解决。几百年来英 国人视之为“自然正义”的“任何人不能作自己案件的法官”和“给予当事人同等的注 意”正是对冲突解决者的中立性的准确而全面的表述。一旦冲突解决者的中立性丧失了 ，冲突的解决就必定是不公正的。人类迄今的智识史对此已经有了许多卓越的论述。洛 克就曾明确地指出：“在自然状态中的每一个人都是自然法的裁判者和执行者，而人们 又是偏袒自己的，因此情感和报复之心很容易使他们超越范围，对于自己的事件过分热 心，同时疏忽和漠不关心的态度又会使他们对于别人的情况过分冷淡。”[3](P78)德国 的奥特弗利德·赫费则有较为详细的描述：“由于缺乏共同认可的权威，在自然法社会 中所有人都成为自己事情的法官。即使他们都按最好的知识和良心进行判断，也至多在 简单的情况下可期望得出同样的判断，一旦存在较复杂的边缘条件，在判断中就会出现 自然人的因人而异的不安全感和错误根源，出现他们不同的认识界限和偏见，尤其是出 现这样的倾向，即在缺乏明确性时他们宁可把别人的自由空间限制得窄一些而把自己的 放宽一些，也就是说有许多原因使个人的裁决变得五花八门。不同的判断危害着基本自 由，例如可以把一种在别人看来已犯了杀人罪的行为称为自卫，或把一种别人感到受了 侮辱的要求叫做发表意见的言论自由。”[4](P356)诺齐克在论及政府之必要性时说到 ：“一个独立者可能被禁止由个人强行正义，这或者是因为人们知道他的行动程序太冒 险和有危险——亦即比别的程序更具有惩罚一个无罪者或者对一个有罪者惩罚过分的危 险；或者是因为人们不知道他的行动程序是不是不危险。”[5](P94)
冲突解决者的独立性则是冲突解决者的中立性的逻辑延伸。当不存在具有独立性的冲 突解决者时，就意味着冲突解决者必定是听命于某一特定的人或组织。一旦这特定的人 或组织成了冲突中的当事人，冲突解决者就必定无法再保持其中立的、超然的立场。为 此必须设法人为地使冲突解决者与日常的社会生活和利益关系相剥离。
如果说冲突解决者的中立性和独立性所表述的是冲突解决者的存在状态，那么冲突解 决者的被动性则是就其如何介入冲突的解决而言的。对冲突解决者的被动性的经典表述 是：“不告不理，告则必理。”冲突解决者的被动性是为了避免其在价值上和事实上的 先入为主：一方面，既然认定冲突的解决者必须以超然的地位对冲突加以解决，如果他 主动地介入冲突，则意味着冲突解决者为当事人作出利益的选择。因此，主动性构成了 意思自治原则的落空。另一方面，如果冲突解决者认为他应该介入某种冲突，实际上意 味着他已经认定存在着冲突，这可能会形成他的成见，使他无形中处在了某一方冲突当 事人的立场上，从而导致其中立和超然地位的改变。
冲突的解决必须以冲突事实为依据，并且冲突解决者的中立性、独立性和被动性，是 对冲突解决公正性的最低限度的要求。尽管具备这两项标准的冲突解决未必是公正的， 但缺乏这两项标准的冲突解决一定是不公正的。进一步，冲突解决的公正性还要求冲突 的解决必须符合普遍的价值准则。为此，在遵循先在规则的前提下谋求冲突的解决成为 必要。哈耶克认为，“我们对这些规则的遵循，并不是服务于其他人的目的，而且严格 来讲，同样也没有理由认为我们是受制于其他人的意志”，“因而我们是自由的”。[6 ](P189，191)
如同人权理论和实践中存在着普遍性和相对性的激烈争论一样，关于公正的价值准则 也存在着普遍主义和相对主义的分歧乃至对立。或者，更准确地说，人权领域的普遍性 和相对性的争论，乃是源于并表现了关于价值准则的普遍主义和相对主义的分歧和对立 。普遍主义的性质、意义和局限性得到了清晰、准确的界定和揭示：“普遍主义思想的 分布远远超出了政治理论的范畴。从宗教、道德、法律到美学风格，普遍主义广泛地主 宰和统治众多领域。尽管如此，人们无法否认普遍主义曾经具有的高尚动机：追求一种 合理的、甚至是完善的生活原则，并且尽可能向多数人推荐这种生活原则。许多时候可 以说，普遍主义乃是社会组织的理论基础。”“如果没有任何共识，社会乃至人类的存 在都是不可思议的。即使是一种个人本位的原子式社会结构，普遍主义产生的向心力仍 然十分重要。另一方面，普遍主义时常会成为一批人乃至一个社会的理想。理想不仅是 一批人相聚的理由，同时，因为理想暗示了现实的匮乏、未完成的状态以及改造的必要 ，因此，普遍主义还会很大程度地转换为一种动力。在这个意义上，许多理论家仍旧或 显或隐地在普遍主义的信念下工作。”当然，“这些理论家必须强烈地意识到，他们不 是构思一个终极性的理论图景。他们提出的普遍观念仅仅在特定的历史框架内部活动。 这种普遍主义只是相对于历史语境而言，并且会因为历史语境的改变而缩小为局部的真 理，甚至必须全盘否弃”。“所以，理论对于普遍主义保持的是双重的姿态。有时，理 论的意义是提出或者发现某种普遍观念，提供一种深刻的历史阐释；有时，理论的意义 是破除某种强大的普遍观念，廓清传统思想的遮蔽，显现新的历史可能性。”[6](P139 -145)正是基于普遍主义这一信念，本文主张关于公正的有限共识的存在；而正是关于 公正的有限共识的存在，才使对冲突解决的公正性的追求成为可能。
然而，在另一方面，构建冲突解决的公正性的价值准则存在不可避免的主观性和相对 性，因而冲突解决中的事实依据和冲突解决者的中立性、独立性和被动性就会因为至少 具有相对意义上的客观性而被认为是判断冲突解决的公正性的客观标准，并因此往往获 得相对于价值准则的优先性。
以公正性为冲突解决的理想性状和目标所可能遭遇到的批评是：公正的冲突解决才是 冲突的真正解决，因此公正性涉及的是“冲突是否被解决”而非“冲突是否得到了理想 的解决”。对此，可以有两点辩解：第一，冲突解决的理想性状是由多项指标有机组成 的，公正性是其中不可或缺的一项。同时具备这多项指标的冲突解决才可以认为是冲突 的理想解决。第二，可以认为存在两种意义的冲突解决，即形式意义的冲突解决和实质 意义的冲突解决。冲突解决的公正性表明的是冲突的实质意义的解决。
(二)冲突解决的效率性
资源稀缺作为人类生活中的原始事实而存在，已为共识。然而，对稀缺的绝对性或相 对性这一问题，所论则不多。休谟在《论正义与财产权的起源》的开篇即说到：“在栖 息于地球上的一切动物之中，初看起来，最被自然所虐待的似乎无过于人类，自然赋予 人类以无数的欲望和需要，而对于缓和这些需要，却给予他以薄弱的手段。”(注：转 引自[美]斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版 社2001年版，第9页。)这样的论断看起来就隐含了稀缺为绝对的观点。本文亦主张稀缺 的绝对性。主要的理由是，人在满足其既有需要的行动中总是产生出新的需要，从而使 得需要成为处在不断增长中的变量。
少数学者主张稀缺的相对性。因为在把地球作为开放的而不是孤立的系统看待时，“ 人类可以面对的是具有无限潜力的自然资源。这是从自然资源存在状况的绝对性上讲的 ”。“自然资源，无论从其存在状况的绝对性言，还是从相对于人类欲望的相对性言， 都是无限充裕而不稀缺的。所以，从总量上看，在自然界本身与自然界在人类面前都不 存在一条稀缺性规律。”“从辩证法看，天地和阴阳而生，世间万物无一不在对立统一 规律包含之中。人类之无限的心界，必有一无限的天界与之相对，那就是宇宙。”[7]( P104-105)“人类之无限的心界，必有一无限的天界与之相对，那就是宇宙”这一论断 确实是对的。但是，人类在其实践的任何阶段，对可资利用的资源的认识必定是有限的 ，所拥有的利用资源的手段(技术)也同样是有限的，即人的理性总是有限的。并且，对 新的自然资源的开发和利用必然以既有资源的消耗为代价，而既有资源又必定是稀缺的 ，这一稀缺构成了人类利用新的自然资源时的不可克服的限制。因此，在现实性上而不 是在可能性上，人类就必定是处于资源的稀缺状态中。换言之，在现实性上，稀缺是绝 对的。
可以从另一角度来理解稀缺的绝对性：某些资源由于其不可生产性而处于绝对的稀缺 状态。赫费指出：“所谓的过剩社会，即西方工业社会，至多也只是相对过剩。即使某 些消费品几乎数量无限、价格极其低廉，但别的物品却是不能任意增加的，如艺术品原 作、享有特权的住宅或富有声望的位置等。”[4](P280)从赫费的逻辑中还可以作出引 申的是，公共权力以及作为公共权力的具体形态的国家公职也是属于不能“任意增加” 的稀缺资源。例如在必须以代议制体现“主权在民”时议会的席位总是有限的，我们更 没有见到设立两个总统职位的国家，在每一个国家，法官的数量也必定是有限的，甚至 在律师业自由为法治的、必要条件的理念下，也必须设置律师职业的准入标准以避免律 师数量的无限扩张。因此，司法资源不能不是稀缺的。
由此可见，稀缺不仅决定了占有、交换和生产这样的人类行为，也决定了人类用以解 决冲突的资源必定是有限的。为此人类必须在谋求冲突解决时追求有限资源的效用最大 化。人类生活中用以解决冲突的资源可以划分为两类，一为物质资源，二为与人自身相 关的资源如时间、智力、精力(注：王建源先生提示作者，涉及冲突解决的资源还应该 包括司法制度这一资源。他的提示是恰当的和必要的。在本文看来，本文划分物质资源 和与人自身相关的资源这一两分法已经包含了通常所称的“司法制度”这一资源。其一 ，制度的意义赖其运作，而制度的运作需要相应的人力资源，所谓“徒法不足以自行” ；其二，制度的运作也需要相应的物质资源，如司法制度需要法庭、向法官支付薪水等 。)。物质资源固然是可生产的，因而其对于冲突解决的稀缺性或许并不突出，人的时 间、智力、精力等为冲突解决所不可缺少的资源因其不可生产性而凸显对于冲突解决的 稀缺性。
“诉讼的一个重要方面应予指出，即它们是负值交互行为；也就是说，诉讼具有负价 值。这一点隐含下述前提中，即错误成本与直接成本大于程序利益。尽管个别的原告能 获得损害赔偿和其他救济，从而从诉讼中受益，但全面地看，诉讼纯粹是一种损失。因 此，从社会的立场或从潜在的原告或被告的立场来看，应避免打官司。法律体系和程序 存在的理由在于它是一种较轻的邪恶，用法律来解决争执胜于血亲复仇、野蛮的犯罪与 暴力等。”(注：[美]贝勒斯：《法律的原则》，张文显译，中国大百科全书出版社199 6年版，第37页。贝勒斯进一步指出，负值交易或者是一方价值不变、另一方减少，或 者是双方之价值均减少了(第169页)。这两种情形都可能出现在冲突的解决中。当然， 当代的立场有了一些变化，例如以“一种社会福利工程的实现方式”来承认诉讼的正价 值。参见范愉：《诉讼的价值、运行机制与社会效应》，《北大法律评论》(第1卷第1 辑)，法律出版社1998年版。)既然冲突的解决并不增加人类生活中的总福利，那么时间 、智力、精力等资源在冲突解决中的投入就必须最小化。即便能够证明时间与智力等对 于人类而言并不稀缺，由于冲突解决的负价值，也必须减少时间与智力的耗费，以使时 间和智力这样的资源能够使用于具有正价值的人类活动中。
(三)冲突解决的确定性
冲突解决的确定性包含三方面的内容：第一，冲突解决方案的可预期性；第二，冲突 解决方案的可执行性；第三，冲突解决方案的终结性。
实现冲突解决方案的可预期性的先决条件有二：首先，以冲突事实为冲突解决的前提 。冲突事实一旦形成就成为一个既定的存在。这一“定在”不依任何人的意志为转移， 具有客观性、不可逆性和不可重塑性。如果冲突解决根据这个“定在”，当事人就获得 了预测冲突将如何被解决的可能性；反之，当冲突的解决可以游离于这一“定在”时， 冲突的解决就会因带有任意性和神秘性而不可预测。其次，冲突解决必须遵循先定规则 。先定规则是在冲突发生之前存在的，是冲突当事人可共享的。因此遵循先定规则解决 冲突才构成了冲突解决的可预期性。贝勒斯对此有清晰的阐述：“确证遵从先例原则的 理由包括法律的基本目的、错误成本、直接成本和程序利益。其中一条理由是它赋予了 法律确定性和可预测性”，并且“对于法官创立规则的普通法系来说，遵从先例也许是 提供确定性与可预见性的唯一切实可行的方法”。[2](P75)
冲突解决方案的可执行性可以分为内在的可执行性和外在的可执行性。冲突解决方案 的内在可执行性指冲突解决方案的内容(指冲害当事人为解决冲突而实施的行为如交付 、道歉、受刑、去职等)是可以实际地实现的——即在技术上是可行的，广义上它还包 括方案内容在价值上的合理性、可接受性。外在可执行性指存在着保证冲突解决方案实 现的外部条件。凌驾于冲突当事人之上的社会公共权威的存在是保证冲突解决方案实现 的外部条件中最为重要的。公共权威能够保证当冲突当事人不执行冲突解决方案时，可 对冲突解决方案实施强制性的执行，从而使冲突得到真正的和切实的解决。诺齐克甚至 认为国家的存在即与谋求冲突解决的确定性相关联：“使人们采用国家审判体系的原因 大概是最终的强制力问题。只有国家能够违反其中一方意志而强制实行一个裁决。”[5 ](第5章)
冲突解决方案的终结性由两项内容组成：其一为冲突解决方案的终局性。这意指为冲 突解决而展开的行动必须在某一适当的时点上结束，从而锁定由此所形成的冲突解决方 案。其二为冲突解决方案的不可变更性。冲突解决方案的终结性要求冲突解决者亦受冲 突解决方案的拘束。
以冲突解决的确定性为冲突解决的理想目标的理由有三：其一，不确定性的冲突解决 ，例如冲突解决方案的不可执行性或非终结性，实际上并不能使冲突得到解决(注：“ 如果争执可被再次审理，则争执并未解决；如果案件可以再上诉，相同的争执点在另一 案件中仍可提出，则争执也仍未解决。倘若人们求助法律程序来解决争执，那么争执须 在某一阶段上最终解决，否则求助法律程序就毫无意义。”[美]贝勒斯：《法律的原则 》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第37页。中国的现状则是，“再审 程序对司法终局性和权威性的破坏已威胁到整个社会对司法的信心，从而从根本上动摇 着司法的正当性”。傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》 ，《中国社会科学》2002年第4期。)；其二，人天然地有着免于神秘性、偶然性的摆布 ，获得对未来的预知的需要；其三，确定性的冲突解决才可能使冲突当事人比较冲突解 决的成本与收益，从而对是否谋求冲突的解决及选择相应的方式做理性的权衡(注：从 本文的论述中可以看出，在追求冲突解决的确定性的文明进程中，规则与权力这两个因 素被引入了冲突解决。而规则与权力的结合从而使二者作为统一体存在，即是法律的形 成。这是从冲突的解决的角度分析法律的产生。当然，对这一问题的细致的讨论，超出 了本文的范围。作者此前曾从人类生活的有序性何以可能这一角度对法律的形成及其包 含着规则和权力这两项要素做了较为详尽的讨论。见李琦：《法的确定性及其相对性— —从人类生活的基本事实出发》，《法学研究》2002年第4期。)。
(四)冲突解决的自治性和自主性
冲突当事人能够充分地参与冲突的解决，即冲突解决的自治性。这至少包括如下内容 ：其一，冲突当事人对冲突解决方式的自主选择；其二，在冲突的解决过程中当事人对 冲突解决方案的形成自主地和充分地表达意见，从而最后的冲突解决方案中包含着冲突 当事人的意愿；第三，冲突解决方案的执行中当事人意志的表达和体现。
在一个理想的社会机制中，“自己的事情自己决定”这一命题应该得到最大限度的贯 彻。支持这一命题的论据有二：其一是伦理立场的。对个体意志的独立性的承认和尊重 是一项基本的伦理准则。若不允许社会生活中的个体成员对自己的事情做出决定，则是 对个体意志的独立性的藐视和冒犯。如此，每个人就只得听命于强权，社会生活就只是 一个由丛林法则统治的世界。伯林认为，人类的生活状态不可避免的特征是每个人都不 得不在相互冲突的、多元的价值或目的之间做出选择，以及对那些企图以强制方式推行 价值与目的的一元权力进行反抗。而把“选择自己希望的生存方式的自由”交由每一个 人这一点，恰恰与人类社会的实际情况相一致，是一种“更具有人情味的理想”(注： 转引自[日]加藤节：《政治与人》，唐士其译，北京大学出版社2003年版，第26页。) 。在人权理论中，“自己决定权作为基本人权得到承认的立场，今天已经在学说上处于 支配地位”。尽管对“自己决定权”在性质上当属于一般自由权还是人格自律权，宪法 学者间有着明显的分歧，但是“自己决定权”均被认为是与“人的尊严”相关联的(注 ：参见[日]松井茂记：《论自己决定权》，莫纪宏译，《外国法译评》1996年第3期。 在这一基础上还可以发展出作为人权的“不利选择权”。参见张栋：《论人权的绝对性 和相对性——以不利选择权为例》，载徐显明主编：《人权研究》(第2卷)，山东人民 出版社2002年版。)。
其二是功利立场的。每个人的利益最大化的最好甚至唯一的判断者只能是他自己。哈 贝马斯的正义论就包含了“只有个人才能最终判断什么是最符合他本人的利益”这一原 则(注：Habermas,Moral Consciousness and Communicative Action,P.67.转引自慈继 伟：《正义的两面》，三联书店2001年，第93页。)。听凭他人的意志以决定自身的利 益，即便他人完全是善意的也不足以保证自身利益的最大化。康德对此有过形象的表述 ：“我不能根据自己的幸福观为别人创造福利(幼童和疯子除外)，以为强迫别人接受我 的礼物也能使其受益。相反，我只能根据他人自己的幸福观为其创造福利。”(注：转 引自慈继伟：《正义的两面》，三联书店2001年版，第53页。)自然，哈耶克对此有另 外的观点，不可不注意。哈耶克并不认为“一个人永远是其自身利益的最佳判断者”， 这是因为“人对于诸多有助于实现其目标的力量往往处于必然的无知状态之中”，也即 所谓的“知识的分工特性”——“知识只会作为个人的知识而存在”的可称之为“知识 的分散化”的状态。但是哈耶克又不认为个人因此就应该听由他人对自己施加决定，这 与他的自由理念是相背离的。他的理由是“我们永远不可能确知谁比行动者本人能更好 地知道他的利益”(注：[英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1998年 版，第2章、第5章。)。对哈耶克的论说可以有两点异议：如果依照他的“知识的分工 特性”的逻辑，就应该导出这样的结论——根本无从知道是否存在比行动者本人能更好 地知道其利益的“他者”；而如果考虑到偏好这一因素且承认个体利益总是和偏好相关 联的，那么就应该相应地承认实际上并不存在一个比行动者更能对其利益作出判断和选 择的“他者”，因为“他者”对行动者的偏好正是“理性不及”的。
“公共事务共同决定”这一命题则是“自己的事情自己决定”的必然延伸：一方面， 公共事务绝非任何个人的私人事务，不适用“自己的事情自己决定”的命题，因此不能 由某一个人对公共事务单独地作出决定；另一方面，公共事务又总是直接或间接地关涉 每一个体，依照“自己的事情自己决定”的原则，每一个体都具有决定公共事务的资格 ，而每一个体的资格集合成了对公共事务的共同决定。一如达尔所言：“如果我们认定 ，除了少数的例外，成年人应当有权在个人事务上决定什么是自己的最大利益，那么， 为什么在国家统治的事务上要放弃这种观点?”[8](P82)
冲突的解决在两种不同的意义上作为公共事务而存在：其一，冲突的解决并非任何一 方当事人的私人事务，而应该视为冲突当事人之间的公共事务。这是在相对的意义上将 冲突的解决作为公共事务。相应地，任何的冲突解决都应该是在所有的冲突当事人的参 与中、在保证冲突当事人对于冲突解决的自治性中进行的。其二，冲突涉及社会生活的 有序化和公正性，则冲突的解决就并非仅仅是当事人之间的事务而同时成为社会共同体 的公共事务。社会共同体正是因此而对特定的冲突解决采取了强行介入的立场。即使如 此，冲突的解决也不能仅仅是社会共同体的意志的体现，而必须同时使冲突当事人就冲 突解决的个体意志得到充分的表达。当冲突当事人无力或不能以私力救济谋求冲突的解 决而不得不将冲突提交给社会共同体解决时，冲突的解决就更不能仅仅听凭第三者的意 志。民事诉讼必须贯彻“处分原则”而在刑事诉讼中却不存在这样的处分原则，固然是 体现了不同的冲突解决中当事人个体意志得以展示的程度的差异，但是必须给予充分承 认的是，民事诉讼中的辩论和刑事诉讼中的辩护，都是为冲突解决中个体意志的充分表 达所提供的制度设计。“允许对刑事指控进行辩护，这也是刑法中的个人责任概念不断 成熟的标志之一。这些都是使被告得以原谅的理由，它们能够完全或部分地抵消个人由 于其行为造成了损害而负的道义上的和刑事上的责任。这种辩护的理论基础，又得到了 人作为上帝的创造物而具有自由意志这一观念的支持。”[9](P165)由于刑事责任要比 民事责任更深地涉及到个人自由之价值问题，因此，冲突解决过程中使当事人得以充分 地辩护或辩论对于个人自由的保障和体现就显然是必不可少的了。
当把冲突的解决作为公共事务看待时，要求冲突解决的自治性的理由就和要求民主的 理由几乎可以说是同一的了。科恩正是从公民对公共事务的共同决定来界定民主的：“ 社会成员大体上能直接或间接地参与或可以参与影响全体成员的决策。”[10](P10)冲 突解决中当事人的自治性，同时又是冲突当事人在冲突解决中的平等性问题(注：达尔 正是在民主——政治参与的论题中论述政治平等问题的。参见[美]达尔：《论民主》， 李柏光、林猛译，商务印书馆1999年版，第六章。)。
冲突解决的自治性首先要求的是当事人对冲突解决的参与：当事人可亲历冲突的解决 过程(自然，在他认为必要的时候可通过他的代理人)，并得以对冲突的解决表达他的独 立意志。于是，当事人乃是实际地置身于冲突解决中而不是被排除在涉及他的冲突解决 之外。棚濑孝雄对意思自治的阐述可谓经典：“意思自治指的是个人从根本上能够以自 己的意思来营造自己居于其中的社会空间”，而“根据自己意愿来形成每一个与他人的 关系意味着真正的自律自治”。[10](P118-119)米尔恩论述的七项“最低限度的道德权 利”中就包括了“不受专横干涉的自由权”。[11]如果冲突当事人不能对涉及他自己的 冲突解决有充分的参与，这显然表明他受到了“专横干涉”。
其次，当事人对冲突解决的参与必须是非暴力的参与即和平的参与。如果当事人以其 私人暴力参与冲突的解决而使参与成为对私人暴力的动用，那就意味着冲突的解决实际 上是诉诸暴力的。动用私人暴力的冲突解决在直观上是摧毁了弱势一方当事人对冲突解 决的自治性而终极性上也是摧毁了强势一方当事人的自治性——它表明的是，人变得重 新听由动物性的本能的摆布。
再次，冲突解决必须是不借助于某种神秘的、不可知的、具有偶然性的力量或因素。 抓阄、神判或许可以是公正的，却显然是诉诸偶然性的冲突解决。当当事人处于听由神 秘性和偶然性摆布的状态中时，他又如何可能展开其独立的个体意志?只有在具有可说 理性的冲突解决中，当事人才可能参与对冲突解决的决定，从而表明他在冲突解决中的 自治性。文明在其演进中对以抓阄和神判为冲突解决方式的淘汰，正表明了对冲突解决 的自治性的追求。
第四，冲突当事人对冲突解决的参与必须是对等的。不对等的参与意味着其中一方当 事人的参与是没有意义，因此不对等的参与实际上也是对自治性的摧毁。
第五，冲突解决所涉及的事实依据和价值准则是当事人可知悉的，即对当事人是公开 的。
冲突解决的自治性乃是共和精神在冲突解决中的延伸。共和是指和平地、以言辞说理 的方式进行利益斗争；在利益斗争中尊重对方的人格，承认对立面的平等；对对立面的 合理性的尊重和承认，并因而有着自觉的妥协。共和精神在本质上乃是生命意识、生命 态度，是对生命的尊重和敬畏。在冲突当事人之间存在着直接的、具体的利益对立的情 形下，以当事人的自治性而展现共和精神，当是共和精神得以作为普遍的、牢固的观念 存在的标示。
四、冲突解决的理性目标或现实目标
冲突解决的理想性状的各要素之间(即诸理想目标之间)存在着复杂的关系。一方面， 一目标是对它目标的支持，作为他目标的条件；另一方面，冲突解决的理想目标之间又 存在矛盾，无法两全。前者例如冲突解决的自治性对冲突解决的公正性的支持，冲突解 决的确定性所要求的遵循先定规则具有提高冲突解决的效率性的功能——这类似于为一 次具体的冲突解决提供了“格式合同”从而免于当事人在缺乏是非标准时的长时间磋商 ，以冲突事实为冲突解决的前提则是以隐性的形式对冲突解决的效率性的保证——以冲 突事实为前提的冲突解决可以避免冲突解决的错误从而避免贝勒斯所描述的错误成本。 后者可表现为：为了冲突解决的确定性而要求遵循先定规则解决冲突，这可能会牺牲个 案中的公正即个别正义；为了效率又往往必须牺牲对冲突事实的真实性的追求；冲突解 决的效率性和公正性之间同样可能会产生矛盾，例如为了诉讼效率而采用的简易程序和 独任审判使公正性的风险加大了。
冲突解决的理想目标的内在矛盾决定了当事人和社会不得不就冲突解决的实际性状作 出选择，使冲突解决的诸理想目标达到均衡状态。这也正如“为操作性的政府体制设计 一部宪法，不可能是任何单一价值最大化的结果”。[12](P69)人类的任何制度设计都 可以说是处于这样的状态的。这意味着当事人和社会都必须理性地对待冲突解决，理性 地为冲突解决设定现实目标。当然，实现冲突解决的诸理想目标之间的均衡，并不等于 完全将不同的目标等量齐观。人类生活在不同的阶段上常常表现出某种偏好，以某一项 目标为冲突解决的首选目标而使之具有相对于其他目标的一定程度的优先性；在人类生 活的同一阶段中不同的文明区域也会表现出不同的偏好，从而同样形成了具有相对优先 性的冲突解决的价值目标。甚至，在某些特定的情形中冲突的解决还意味着舍弃某一目 标而保留另一更为可欲的目标。从理论上说，基于冲突解决的理想目标所具有的超越时 、空向度的同构性，人类对冲突解决方式的选择应该是趋同的，冲突解决方式上的“地 方性差异”是缺乏逻辑根据的；但是，由于冲突解决的现实目标总是存在着差异的，因 此，冲突解决的实际差异就表现为在时间向度上存在纵向差异、在空间向度上存在横向 差异。
由冲突解决的理想目标的自我矛盾性所内在地形成的司法的不完美，是法律的不完美 的一项证明。虽然法律被认为是“善与公平的艺术”，但是法律不可能达于至善——如 果他面对的是人类的多样乃至对立的需要而又试图满足它们。至善注定了只是存在于天 国的理想。
五、对冲突解决的正当性的证明
正当性问题在何种领域发生，这是颇有争议的。哈贝马斯认为：“只有政治秩序才拥 有着或丧失着合法性，只有他们才需要合法化。”[13](P184)另一种立场则主张正当性 问题的广泛性。赫费指出：“我们评价为正义或非正义的对象，是人类在其各个方面的 实践：行为及其主体，行为的规则及规则系统，还有人们在其范围内从事和放弃某些活 动的社会机构。”“更确切地说，正义涉及的是对社会具有重要意义的行为或社会关系 ；孤零零的一个鲁滨逊，他的行为或许可以是勇敢的或镇定的，但不涉及正义。”(注 ：[德]奥特弗利德·赫费：《政治的正义性——法和国家的批判哲学之基础》，庞学铨 、李张林译，上海译文出版社1999年版，第36页。在赫费看来，对正义的判断也就是对 正当性的承认：“凡认为某事是正义者，同时也就表达了他的赞同倾向，凡断言某事是 非正义者，同时也就表达了他的排斥态度。”《政治的正义性》，第35页。)韦伯甚至 说：“一切权力，甚至包括生活机会，都要求为自身辩护。”(注：转引自[德]哈贝马 斯：《合法化危机》，刘北成、曹卫东译，上海人民出版社2000年版，第127页。)无怪 乎马克·夸克写道：“合法性问题，虽然是政治中的核心问题，但却并非为某一学科的 排他特性。哲学，政治学，法学，社会学，政治人类学，也同样将合法性作为其优先研 究对象。有关的图书资料之丰富已足以证明这一点。”[14](P12)
或许可以说，人类生活中对正当性的追问以及为回答这一追问而进行的正当性证明(注 ：正当性证明是评价活动，并作为人类活动的评价。参见冯平：《评价论》，东方出版 社1995年版；何萍：《生存与评价》，东方出版社1998年版。)，只是也必定针对人为 构建的存在而展开，不会对自然生成之物追问和证明其正当性。这一正当性追问实际上 要回答的是：“为什么要有此‘人为’”。政治、法律之类，正是人为构建的存在。尽 管将冲突视为自然事实或人为事实都可能引起异议，但显然的是，冲突的解决只能被视 为人为事实。于是，关于正当性的追问和证明也就必定是伴随于冲突的解决的问题—— 不论是作为人类活动的冲突解决(或者说作为过程的冲突解决，即人类针对冲突解决而 展开的活动)还是作为结果的冲突解决(即冲突的后续状态和消灭状态)都不可避免正当 性追问。即便依哈贝马斯的立场，只将正当性问题严格地限定于政治秩序，对冲突解决 的正当性追问也依然是存在的，因为政治系统的重要功能即是冲突的解决(注：“政治 一般地理解为通过权力对因争夺社会价值而产生的纷争与对立加以解决的方法”。参见 [日]加藤节：《政治与人》，唐士其译：北京大学出版社2003年版，第82页。一种观点 是把司法作为政治系统的内生结构。见程竹汝：《司法改革与政治发展》，中国社会科 学出版社2001年版，第29页。当然，不能因此认为所有的冲突解决都是“政治的”。) 。
正当性理论公认的是，正当性证明的目的在于使一项人为构建能够被认同并因此被接 受，进而获得其有效性。冲突解决的正当性证明可以说旨在使冲突解决这一人为构建能 够获得当事人和社会共同体两方面的认同和接受，从而具备有效性。这正如“社会学对 合法性的研究，将注意力集中在两个方面：一方面是令统治者本人满意并由统治者广为 传播以赢得支持的那种对统治的信任的特性；另一方面是人口中臣属的或被统治的集团 、阶级或阶层所提供的那种支持的特性。”[15](P439)
冲突解决的自治性表明，冲突解决的方式和冲突解决的方案是最大限度地建立在冲突 当事人的同意这一基础上的。而“同意”几乎被认为是正当性判断的第一位的标准。赫 费的观点是：“正义首先要从形式意义上去理解，即每个人单独地表示其自由的赞同” ，相应地“近代宪法理论的原则更确切地说是‘一切权力来自所有的单个的公民’。” (注：[德]奥特弗利德·赫费：《政治的正义性——法和国家的批判哲学之基础》，庞 学铨、李张林译，上海译文出版社1999年版，第112页、第389页。赫费也几乎是在这样 的意义上将社会契约论与政治正当性相关联。见第14章第二节。)棚濑孝雄对“当事人 的合意”的强调甚至到了“绝对的正当化原理”的程度(注：[日]棚濑孝雄：《纠纷的 解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1996年版，第80页。可惜，棚濑孝 雄没有对为什么“合意”是“绝对的正当化原理”作出论述。)。正当性理论认为“同 意”只是构建正当性的必要因素，因此还需要“从被强制者的利益角度来为政治的强制 权限作辩护”。[4](P161)冲突解决的公正性、效率性和确定性正是构成了冲突当事人 在冲突解决中利益实现的完整性从而具有了冲突解决的正当性的构建功能。
从社会共同体的角度而言，冲突解决的效率性意味着社会为冲突解决所支付的成本达 到了最小化，冲突解决的公正性意味着社会共同体的信仰或价值体系在冲突解决中得到 了体现，冲突解决的确定性和自治性则意味着在冲突解决中社会共同体对自身恣意的充 分限制和对当事人独立意志的尊重并以此展示社会共同体的尊严。可见，构成冲突解决 的理想性状的公正性、效率性、确定性和自治性提供了冲突解决得到社会共同体认同和 接受的充分理由。对一项人为构建的正当性的证明，从理论上说有两条途径。其一为规 则——制度形态的正当性证明，即通过证明人为构建对现实制度的符合而使其获得正当 性，也就是通过合法化来证明正当性。其二为观念——价值形态的正当性证明，即通过 证明人为构建对信仰或价值体系的符合而使其获得正当性，也就是通过合目的性来证明 正当性(注：欧克肖特在论及政治正当性证明(他并未直接使用这一语词，而是称为“论 证性政治论说”。就其主题而言，所论正是政治正当性问题)时指出：“简言之，论证 性政治论说要么可以从一种其组成信念被赋予公理的逻辑地位的‘意识形态’中产生。 ”[英]迈克尔·欧克肖特：《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社2003年 版，第72页。本文以为，“绝对知识陈述”的政治论说，实际上依然服务于归属于对合 目的性的论说。本文的这一判断其实已经隐含于欧克肖特的论述中了。)。制度形态的 正当性证明是从人类(既有的)行动中寻找正当性依据，显然属于实证性的正当性证明； 价值形态的正当性证明则非从人类的行动而是从人类的精神世界寻找正当性依据，可以 说是目的性的正当性证明。实证性的正当性证明不是具有终极性的正当性证明，只能是 有限的、阶段性的正当性证明，因为制度或人类的先前行为本身就是需要正当性证明的 。本文对冲突解决的理想性状的揭示，实际上是在论述，当冲突解决具备理想性状时， 作为人为构建的冲突解决正是符合了人类的信仰或价值体系，因而应该被认为是正当的 、是值得并且有必要加以接受的(注：欧克肖特试图阐述“有关政治论说的某些计划怎 样和为什么在逻辑上是自我挫败的”。在他看来其原因在于理性主义的政治观。欧克肖 特所警惕、怀疑乃至批判的即此。他断言：“所有当代政治都深深地感染了理性主义， 只有那些选择给这处感染另一个名字的人才会否认这一点。不仅我们的政治罪恶是理性 主义的，而且我们的政治美德也是如此。”“政治美德”与理性主义的关系的例证则是 ：“在《人权宣言》的基础上建立一个个人的或国家的社会的想法是理性主义头脑的创 造，当‘民族’或种族自决被提升为普遍原则时也是如此。”所以，他认为：“天真地 将公理的地位赋予只是意见的东西，是许多当代政治论证的毛病。”[英]迈克尔·欧克 肖特：《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社2003年版，第20、6、84页 。这样的立场提供了本文所可能遭受的批评的一种情形。这是应当提示读者注意的。) 。
冲突解决的正当性证明可以分为微观和宏观两个层面。对具体的冲突解决的正当性证 明是微观层面的，对整体的即抽象的冲突解决的正当性证明为宏观层面的。前者主要地 是采取制度形态的正当性证明，也可以采取价值形态的正当性证明，例如德沃金所主张 的在某些具体案件中法官应该“基于良心的违法”就是舍弃司法裁判的制度正当性证明 而寻求价值形态的正当性证明。后者则只能采取价值形态的正当性证明，因为抽象的冲 突解决的正当性证明原本就是为冲突解决的制度安排提供前提和依据，因而在逻辑上不 可能为之寻找合法化(注：时下关于“现代司法理念”的热烈讨论，就是在中国当代司 法改革的语境下进行的。这正可以看作是以表现为“现代司法理念”的观念、价值体系 为司法改革及其产品提供正当性。本文出于解释性目的的写作看来是在不经意中进入了 当代中国这一实践性的现实语境。)。
既然人类必须理性地为冲突解决设定现实目标，那么任何冲突解决就都不可能获得完 全的正当性证明而只能具有不完备的、相对意义的正当性。本文的论述显然还意味着， 冲突解决的正当性的某种程度的有限性、不完备性本身应该被认为是正当的。欧克肖特 认为，如果是依据“已知绝对确定性和普遍应用的原理或公理”进行正当性证明，那么 “道德理想间冲突的可能性必须消除”。[16](P72-73)然而，理想的自我矛盾性是不可 能消除的，因此目的性的正当性证明也只能是有限的。
在关于冲突解决的正当性这一论题中，以往的智识活动存在着两条不同的路径。一条 路径是对具体的冲突解决方式的正当性证明，另一条路径是对冲突解决者的正当性的证 明(注：洛克的《政府论》、诺齐克的《无政府、国家与乌托邦》、赫费的《政治的正 义性》这样的政治哲学的经典作品，在本文看来，都可以视为对政府作为冲突解决者的 正当性的证明。)。冲突解决的正当性问题在中国则是新近才被展开的一个论域，这一 论域基本上是依照前一条路径被展开的(注：如赵承寿：《论司法裁判的正当性》，《 法律科学》2002年第3期；翁晓斌：《论民事审判的正当性》，《现代法学》1999年第2 期；徐昕：《私力救济的正当性及其限度》，《法学家》2004年第2期。另有文献可以 看作是对具体制度的正当性的论述，如傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序 视角的比较分析》，《中国社会科学》2002年第4期。翁晓斌从程序的正当性和实体的 正当性两方面论述民事审判的正当性，但是赵承寿认为：“程序合理性和实质合理性的 阐释模式在解决司法裁判的合法性时都存在明显的不足之处。如果我们回到孟德斯鸠‘ 用法律去阐明历史、用历史去阐明法律’的思路上，用历史的方法解析法律，用理性的 原则建构经验的历史，也许能为司法裁判合法性问题的解决找到较令人满意的办法。无 论是论证程序正当性还是论证实质正当性，我们都必须阐明程序规范或实体规范的历史 内涵和现实底蕴。”可是，尽管赵文就司法的正当性问题不乏洞见(例如，赵文敏锐地 发现了“与立法活动的合法性相比，司法裁判活动的合法性可能更容易受到人们的怀疑 ”，并认为其“原因在于：立法活动涉及的往往是抽象的规则，而司法裁判活动往往涉 及的是具体案件；立法活动具有间接性，涉及的是人们的抽象权利，而司法裁判具有直 接性，涉及的是人们的现实的具体权利”。就原因而言，赵文所陈述的两项实际上是合 一的)，似乎也没有完成“阐明程序规范或实体规范的历史内涵和现实底蕴”的理论任 务。本文也许可以看作是阐述冲突解决的“历史内涵和现实底蕴”的某种程度的努力。 间接地讨论私力救济的正当性的有：周林彬、王烨：《私力救济的经济分析》，《中金 山大学法律评论》(总第3卷)，法律出版社2002年版。该文论述私力救济的经济合理性 ，从而可以看作是以私力救济的效率性证明其正当性。在稍早的时候涉及了民事司法的 正当性但未做专门论述的文献，可见王亚新：《论民事、经济审判制度的改革》，《中 国社会科学》1994年第1期。有理由认为这源自谷口安平。谷口安平在《程序的正义》 一文中对程序正义的论述，实则旨在论述“审判的正当性”。[日]谷口安平：《程序的 正义》，载《程序的正义与诉讼(增补本)》，王亚新译，中国政法大学出版社2002年版 。)。本文则试图对此提供更为广阔的视野，就冲突解决本身做整体上的正当性论说而 不限于就冲突解决的方式或冲突解决者探讨正当性问题。
收稿日期：2004-09-28