行政公产之概念探析，本文主要内容关键词为：公产论文,探析论文,概念论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D089 文献标识码：A 文章编号：1671－0681(2008)01－0077－05
行政机关为了执行职务，必须同时拥有人的手段(公务员或其他公务人员)与物的手段(行政主体所拥有或控制的各种财产)，与此相应，就有了公务员法与公产法，并构成了广泛意义上的行政组织法的组成部分。但是，与公务员法在各国的普遍存在不同，公产这一概括性概念，有的国家存在，有的国家则不存在。之所以如此，主要原因在于公产的理论形成，是基于传统的公、私法的二元划分。因此，典型意义的公产制度仅存在于法、德等大陆法系国家，英美等国家则不存在概括性的公产的概念和相关的法律制度。
自进入现代社会以来，行政公产作为行政的物的手段在社会生活中发挥着越来越重要的作用。随着社会政治、经济的发展，行政权变得积极而主动，由过去仅是消极维持秩序而变为积极的给付国家行政。如果说私有财产制度是人类文明的起点，[1](P155) 那么行政公产制度的产生和发展无疑是人类文明的又一飞跃。令人遗憾的是，行政公产理论在国外的研究方兴未艾，在我国却几乎是空白。由于缺乏一套成熟的行政公产理论来为公产方面的立法提供指导，我国有关公产的分散立法模式已不能适应时代发展的步伐。因此，加强行政公产的基础理论研究，已成为当务之急。而公产的概念，作为公产理论中的起始性问题，却由于其内涵和外延的模糊性成为人们理解、研究公产制度的障碍。因此，正本清源，对行政公产的概念进行深入的分析、探讨，就成为研究公产理论所面临的首要问题。
一、公产的理论基础——公法与私法的划分
公、私法的二元划分，是公产理论形成的基础。正是基于公法与私法的划分，才产生了公产与私产的划分。因此，要了解公产制度的来龙去脉，正确地理解公产的概念，必须对公私法的划分进行深入的探究。
(一)有关公私法划分的理论问题
公法与私法的划分始于古罗马。在古罗马，“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法”[2](P35) 这种公法私法的划分传统为大陆法系国家所承袭。在大陆法系国家，法律的公法和私法划分，“对于大多数大陆法系法学家来说是基本的和必要的，从法律制度的整体来看也是明确的。”[3](P96)
然而，英美法系长期不承认公私法的划分。英国法学家霍兰德称这种划分方式为“巨大的分裂，既不准确、也无必要，而且令人茫然”。[3](P96) 作为否定公法和私法划分的一元论者，奥地利法学家凯尔森认为，“国家和人民的关系，自法律上来看，不是权力服从的关系而是权利义务的关系；其性质与个人间的关系是毫无差异的。”[4](P7) “作为公法的行政法和私法之间的区别，不存于国家和私人之间关系不同于私人之间的关系，而在于次要规范的自治创造和他治创造之间的区别。”[5](P230)
就是在认同公法、私法划分的学者中，对公私法划分的标准也看法不一。代表性的有三种学说：一是“利益说”。开创了公私法划分的古罗马法学家乌尔比安首倡此说，他认为维持公共利益的法律为公法，维护私人利益的法律是私法。二是“主体说”。法律调整的一方或双方为国家或公法人者为公法，双方都是私人或私法人者为私法。三是“意志说”，又称“权力说”。调整权力服从关系的为公法，调整平等关系的为私法。但上述任何一种学说都因为存在某些难以解决的问题而遭到诘难。首先，对于“利益说”，有学者认为“宪法上基本权利多关于利益，且民法虽为私法，但其诚实信用、公序良俗等原则实在保护公益。”因此利益说并不能区分公私法。[6](P32) 其次，对于“主体说”，有学者认为，国家作为资产所有者(股东)参加的关系并非公法关系，同一级别的政府机关之间在法定职权范围内发生的监督和制约关系并非私法关系，因而主体说就不严密。[7](P) 再次，对于“意志说”的批评，有学者认为“国家不一定只是强制和命令人民的，同时也站在以利益供应人民和负担义务的地位。又人民也不单站在服从国家命令和忍受其强制的地位的，同时还有向国家要求某事的权利。国家与人民的关系，是互相享权利和负义务的关系，而不能单纯的断定为权力服从的关系。”[4](P7)
然而，透过这些不同的学说和诘难的迷雾，我们还是可以看出一些共性，这些共性正是基于公法与私法之间本质的相异。据此，综合利益说与主体说，我们认为，“公法是关于公权力的组织及其行使和对公权力控制的法律，私法是关于财产关系和人身关系的法律，私法主要调整自然人和私法人之间的关系，但是也包括国家机关与个人间的财产关系。”[8](P81)
英美国家长期以来对公法私法划分的否定，是建立在法律只有一个，国家机关和公民遵守同一的法律是法治和自然公正的要求这样的认识之上，认为划分公私法意味着政府追求自己的特权，企图与人民受制于不同的法律。这实际上是一种误解。大陆法系的公法恰恰是对政府权力的限制而不是保护。19世纪末20世纪初英美行政法发展起来以后，英美法学界逐渐承认公私法的划分。在很长一段时间内，由于苏联的影响，我国法学界对公私法的划分大都持否定的态度，或者采取回避的办法。① 应当指出，以为公法是指公有制的事物，私法是指私有制的事物，这是一种常识上的误解。“前苏联传统的不承认私法存在的思想源自整个社会思想领域不承认‘私域’存在的思想，实为将计划经济等同于社会主义的‘左倾’思潮。‘私域’的存在实在是人的自由与解放的基本前提。”[8](P81)
20世纪以来，随着西方法律社会化的发展，公法越来越多地侵入私法领域，同时，私法的原则也逐渐渗透进了公法，这使得公法与私法的界限趋于模糊，但两者的基本区别仍在。我们认为，公法与私法存在以下几个方面的不同：
1.实体法上的不同。不同性质的社会关系需要不同性质的实体法予以调整，如宪法、刑法、行政法、民法、商法等。根据利益、主体和意志等不同的标准，这些实体法可以分为公法与私法。
2.程序法上的不同。公法纠纷的解决一般适用宪法诉讼程序、行政诉讼程序等；而私法纠纷的解决一般适用民事诉讼或民间性质的仲裁等。
3.司法管辖的不同。公法案件一般由宪法法院、行政法院、或者普通法院的行政审判庭受理；私法案件一般由普通法院受理。
4.法律效果的不同。公法的法定原则使得公法的规定不得被私人约定所变通；私法中既有法定原则，也有约定原则。若是强制性规范，法定优于约定，若是任意性规范，约定优于法定。公法关系中的公权力是不能放弃的；私法关系中当事人可以放弃自己的权利(但以不损害国家利益和社会公共利益为限)。
公法与私法的划分不仅具有理论意义，而且对于立法和司法具有实践意义。公私法的划分便于确定法律关系的性质，从而决定适用何种法律规定，采用何种救济手段，纠纷应由何种性质的法院或审判庭受理，以及适用何种诉讼程序等。
(二)公私法的划分与公产法律制度的形成
从实质的意义上讲，公产制度以罗马法为源头。由于公法与私法的划分，罗马法中也相应地出现了公产与私产的区别。奥古斯都时，国家的土地被分成两部分，一部分由元老院管理，一部分则为帝皇的私产。帝皇有权将其私产卖给私人，从而成为私权的客体。[9](P280) 可见，相对于帝皇的私产，由元老院管理的土地就是属于国家的公产。公产当由公法调整，私产当由私法调整。但罗马法中并不存在形式意义上的完整的国家公产制度。近现代意义上的国家公产制度是在法国发展起来的。19世纪初期，民法学家普鲁东提出了公产与私产的区分，并在其所著的《公产论》中，首次系统地对公产理论作出了说明。普鲁东认为，在政治共同体中有一些是公共的财产，供一般公众使用，是非生产性财产，受到特殊的保护。由于这些财产供公众使用，在它们的用途没有改变之前不能转让，也不能作为取得时效的标的；另外，政治共同体还有一些财产，它们属于共同体所有，正如私人的财产属于私人所有一样，这是私产，是生产性的可以用以谋取利益的财产。[10](P303) 19世纪后期，普鲁东的理论很快为学术界所认可，继而为法院的判例所接受，最后在立法中确认行政主体的财产区别为公产和私产，前者原则上受到行政法的支配和行政法院的管辖，后者原则上受私法支配和普通法院管辖。尽管公产与私产的划分是相对的，但法国的这种做法有效地保障了公众自由、平等、安全、免费(或低费)利用公产的权利，提高了公产的利用效率。[11](P38) 这对于公民基本人权的保障具有重要意义。在法国的影响下，德国、日本等国的立法也相继确立了公产制度，尽管在具体的形式上有所不同。
将行政主体的财产区别为公产和私产，主要是根据财产所履行的功能而定。私产一般是指行政主体拥有的类似于私人所拥有的财产，该财产服从于私法的一般规范，可以被转让，可以在其上设定抵押等担保物权，私人可以根据时效取得该财产的所有权。与私产相反，为了实现其公共功能，公产的法律形象被深深地打上了公法的烙印。这主要体现在公产的融通性之限制、强制执行之限制、取得时效之限制和公用征收之限制。[12](P466－469)
公产与私产的区别，主要是就财产利用的角度而不是财产所有权的归属而言的。法德等国的公产法律制度研究，也并非着重于公产的保护，而在于利用公产服务于公共利益。由此可见，公产制度的立法精神在于将国家的财产区分为作为公法主体的公共领域中的财产与作为私法主体的民事领域中的财产，并对这两类财产给予不同的法律地位，受不同的法律制度的规范，以保证为公共利益服务的这类国家财产，能真正地造福于普通大众，增进公民的福祉，而不会“遁入私法”，逃避为公共利益服务的目的。
长期以来，由于我国否定公私法的划分。甚至将公法与公有制联系起来，加之我国的国有财产混沌一体，并没有区别公产与私产，这直接造成了市场化过程中，由于国有财产的混沌而产生的财产界限的模糊。作为公法主体的国家的公产与作为私法主体的国家的私产界限不明，结果一方面应当进入市场的国有财产逡巡于市场的大门之外，另一方面不应当或不完全应当进入市场，而应以服务民众利益为己任的国有财产却纵身于市场经济的大潮，失去服务于公众福祉的宗旨。
二、公产的概念——比较的考察与梳理
公产的概念是公产理论中的起始性问题。由于该概念本身内涵和外延的模糊性，加上中外学者不同的视角和思考维度，公产的概念有了一张司芬克斯的面孔。因此，对不同国家和地区的公产制度作一个比较的考察与梳理，以拂去笼罩在公产面孔上的迷雾，就殊为必要。
(一)法国
公产一词最早出现于法国的行政法学中。法国将行政主体的财产，根据其用途区分为公产(domaine public)与私产(domaine prive)。拥有公产的行政主体可以是国家、地方团体和公务法人。然而如何区别公产与私产，长期以来缺乏一个判断的标准。尽管法国的成文法对公产的区别有所规定，但这种规定大都限于个别情况，即规定某些财产属于公产，某些财产不属于公产，根据这些个别的规定不能得出一个区别公产与私产的标准。虽然1957年《国有财产法典》第2条规定“国有财产中，由于本身性质或由于政府指定的用途而不能作为私产的属于公产。”但是这个过时的公产概念由于遭到了学术界的一致批评而没有为法国的行政法院和普通法院采取。所以法国的成文法中没有规定一个可以接受的区别公产与私产的标准，这个标准完全由法院的判例产生。具体地说，法院在判决中根据财产的作用来区别公产与私产。一般认为私产是行政主体为了自己的类似于私人的需求而拥有的财产，因而该财产服从于私法的一般规范，可以被转让，可以被设定抵押，私人可以根据时效取得该财产的所有权；公产是行政主体所直接管理的，用于维护与促进社会公共利益的财产。依据这个标准，公产可分为下面三类：[13](P309)
1.公众用公产(共用公产)，是指供一般公众直接使用的财产；
2.公务用公产(公用公产)，是指为公众服务的目的而由政府机构使用的财产；
3.和公产接触的物体，包括不可分割的补充物和有益的附属物。行政主体的财产只要符合上述三个标准中的任何一个就是公产。
稍加探究即可发现，所谓和公产直接接触的物体其实是公众用公产和公务用公产的必要延伸。因此可以说公产实际上有两种类型，即公众用公产和公务用公产。
值得注意的是，法国行政主体的财产中有一部分属于财政问题，是财政财产，通常认为这类财产受私法调整，属于国家私产，不在行政公产的范围之内。其次，法国的公产是基于行政主体财产的分类，因此只有行政主体的财产可以属于公产，私人所有的财产即使用于公益目的，也不是公产。再次，能进入公产范畴的只能是行政主体的财产所有权，所有权之外的其他物权如地役权、用益物权等不属于公产范畴。[13](P309) 法院的判例认为，公产的公共使用是所有权的一种体现，由此又引发了公产所有权法律性质的争论。
(二)德国
德国行政法学上，有一个概括性的公产概念“Offentliche Sachen”。② 从理论上说，德国的公产通常可作最广义、广义与狭义的划分。最广义的公产包括第三人即行政相对人使用的外部财产，也包括仅供行政主体使用的内部财产，还包括属于教会的财产。广义的公产是指最广义的公产的前两类，即行政相对人使用的外部财产和仅供行政主体使用的内部财产。狭义的公产仅指最广义公产的第一个类型，即仅供行政相对人使用(外部使用)的公产，包括设施使用的财产、一般使用的公产和特殊使用的公产。[14](P459－463)
对比德法两国的公产理论与实践，可以看出，德国广义上的公产与法国的公产范围大体相当：行政相对人使用的外部财产也即法国的公众用公产，仅供行政主体使用的内部财产也即法国的公物用公产。狭义的公产即行政相对人使用的外部财产，在法国也曾经是唯一的公产形式，直到20世纪初，在著名法学家奥里乌和狄骥的主张下，公务用财产才进入公产的行列。另外，德国的公产中排除了财政财产即间接用于公共行政的财产，认为财政财产受私法调整，因此不属于公产。这与法国行政法中的规定也如出一辙。
值得注意的是，与法国不同，德国的公产制度更多地停留在理论上，而在实践中公产并不享有特殊的地位。尽管奥托·迈耶做了相当努力，仍未能使德国的立法接受法国公产的特别分类(尽管数个州的州道路法中也使用了公产的字眼)。公产原则上仍然适用民事法律，但在某些方面，特别是公共使用上，又与公法的约束力相重叠。[15](P169) 那么在实践中，德国是如何确定公产，以区别于纯粹适用于私法的私产的呢？为了解决这个问题，德国法律发明了“命名”这一特别的制度。命名是公产法的核心法律制度，通过命名，使财物成为法律意义上的公产，就此而言，命名具有创造性。命名的作用是：确立公法财产支配权，确定财产的公用目的，确定公产的使用范围。例如：作为航道、飞机场、机动车道、自行车道、停车场等，供行政主体使用。如果没有命名，就不存在所谓的公产，即使存在客观的一般使用的情况，例如除了公路之外的事实上供公众一般使用的私有道路，通常被称为“有关的道路”，但不是公产。[14](P464－469) 命名可以采取多种方式，如正式的法律、其他法律规范或者行政行为的方式。
(三)日本
日本在明治时代引入了德国的公产理论。日本学者一般认为，公物是指国家或者公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物。[16](P742) 学界将公物概念作最广义、广义和狭义的理解。最广义的公物概念是指国家或公共团体等行政主体直接或间接供公用或公共用的物，包括行政财产与财政财产。广义的公物概念则指直接供公用或公共用的物，即仅限于行政财产。狭义的公物概念则仅指直接供公共使用的公共用物。广义的公物概念是学界通说。这里的行政财产相当于法国行政法上的行政公产和德国行政法上广义上的公产，狭义的公物概念则相当于德国狭义上的公产。
值得注意的是，日本在引入德国的理论时，将公产译为“公物”，这一翻译也影响了台湾。大陆有一些学者也使用公物一词，应是受到了日本和台湾的影响。另外，在日本，关于公物，并不存在统一的法典，甚至公物乃至公物法这一用语本身并没有作为法令用语使用，而是学术上的用语。在这种意义上，尤其是行政法学上，公物是学术上的概念。但是，日本行政法学并不是仅以公物作为说明性概念来使用的，而是概括整理围绕公物的法现象，系统地构成应适用于公物的法，因此，可以将其称为公物法的一般理论。所以，公物法一般理论不限于概括整理或者说明既存的实定法(《道路法》、《河川法》等)，而且与是否存在制定法无关，发现适用个别关系的法的体系。这种体系，将在制定法律时成为指导性概念，同时，作为制定法的解释原理，也将发挥作用。这可以说是概念构成性行政法学的典型成果。[16](P743)
(四)中国台湾
公物一语未见诸台湾地区的行政法，因此也是学理上的用语。通说认为，公物有最广义、广义与狭义之区别。[12](P462－463) 最广义的公物，系指国家或自治团体直接或间接为达成行政目的所必要的一切财产而言，此最广义的公物包括财政财产、行政财产和公共用财产。公物以有体物为常态，但无体物亦得为公物，如电波、航线、空域、限航区等。广义的公物，系指行政主体直接供行政目的之用，包括前述的行政财产与公共用财产，此种意义的公物不以所有权归属为何人区分标准，而以其是否直接供行政目的之用。狭义的公物，指行政机关执行行政任务所提供的公物，包括直接供一般人民通常利用或特别利用之公共用财产。台湾行政法学上多以上述狭义的公物为研究对象，偏向于公物之利用关系之研究。
可见，台湾的最广义、广义、狭义的公物相当于日本的最广义、广义、狭义的公物。不同的是台湾的行政财产的范围较日本的行政财产的范围小，仅相当于日本的行政财产中直接供行政主体公用的物，或法国行政法上的公用物，而不包括供公众使用的公共用物。但台湾的公物虽以有体物为常态，但无体物亦得为公物，这又较日本公物以有体物为限而广泛，反映了公产制度的发展。
(五)英美国家
英美等国虽没有形式上的公法和私法划分，但并不表示这些国家不存在“公法领域”。同样，英美等国家虽不存在概括性的公产的概念和相关的法律制度，但这些国家也存在道路、河川等实质意义上的“公产”，但是，这些是由《天然资源法》、《水法》等，按照个别的法领域予以处理的。不过，在管理这些物时，判例上，出现了作为英国普通法上的理论而发展起来的公共信托的理论，成为美国的特征。[16](P742)
通过以上的比较，我们可以看出，从法国、德国、日本、我国台湾等大陆法系国家(地区)到英美法系各国，虽然各自的公产制度与相关理论存在差异，却仍然有诸多共同之处。这里存在着一条公产传承的绵长的线，隐约但清晰可见。
三、公产的概念——辨析中的明晰
通过上文对各国(地区)公产制度的比较分析，有一些模糊的东西在逐渐变得清晰，同时通过对某些名词和概念的辨析，公产的概念也将逐渐地明晰起来。
(一)公产的公共精神。世界各国的公产制度并不一致。有的国家有立法的规定，有的构成行政法学的一般理论，有的仅是学理上的概念。学术界又基于不同的研究视角，对于公产的概念有不同的看法。这使得公产的内涵变得很模糊，初接触这个概念的人会有雾里看花的感觉。然而，在所有的不同之外，在模糊的表象之下，却有一个共同的东西，正是它使得各种公产制度和理论有了相通之处，这就是公产制度特有的的公共精神，即服务于公共利益，正是这一点赋予公产区别于私产的特殊的法律地位。
(二)关于“公产”与“公物”的用词问题。对于公产的称谓，各国也有不同。法国称为公产，日本、我国台湾一般称公物，我国的学者有称公产的，也有称公物的。这两个词语有没有什么不同？
有学者认为，公产偏重于物的产权归属等法律属性，而公物则偏重于物本身的使用等功能属性。应该说，这种差异并非是本质上的，而是解释方法上的差异。因为公物也存在产权归属的问题，公产也存在使用功能的问题，二者的差别非常细微。也有学者认为公物的概念更好些。不仅因为公产制度的设立目的就是为公共利益服务，其价值最终体现在使用的功能上，而且由于公物的范围较之公产更广些，比如有些属于私人所有权的财产，如私人道路、私人医院等，行政机关可以通过行政合同等手段在其上设立公用负担，而使之为公共利益服务，就成为“公物”，虽然它是私产。这种解释显然是对公产这个词语的误读。的确，公物的范围会更广，甚至包括空气、公海等“一切人共有的物”，[17](P140) 然而，这些公物既无法由个人所支配，也无法由公法人主体所支配，因此，不能进入财产法的领域，成为财产权的客体，也就不能成为法律上的公产或公物；另一方面，公产的“公”，并非所有权意义上的“公”。而是指一种公法上的支配权。这种支配权并不局限于公所有权，还包括通过行政合同等手段取得对私有财产的支配，使之服务于公共利益。
由此，笔者以为，使用公产这个词更合适一些。
首先，公产的概念更为准确。开公产制度之先河的罗马法将物区分为非财产物(不可有物)与财产物(可有物)。非财产物是指不可作为个人财产所有权的客体的物；财产物是指可以作为个人财产构成部分的物。非财产物包括神法物与人法物。人法物，即是公众使用的物，又可分为共用物、公有物和公法人物。共用物是指供人类共同享用的东西，如空气、阳光和海洋等；公有物是指罗马全体市民公共享有的物，其所有权属于国家；公法人物是指市府等的财产，如罗马市的斗兽场、剧场、浴场等，其性质与公有物一样，只是范围较狭小而已。[9](P277－280) 以今天的观点看来，罗马法中的共有物是一种没有主体的物，不能为人所支配，因此虽称为“物”，却不能作为所有权的客体。因此这类物并不在现代各国公产制度的范同之内。公有物和公法人物的设定在于公用的目的，但是当公用的目的消失时，可以作为私权的标的，可以进行交易。由此可见其财产权的属性。这正合乎现代各国的公产制度的规定。由此可见，现代行政法中的“公物”必须是法定的财产，因此用“公产”这个概念更准确一些。此外，把物分为有体物、无体物的最早的立法实践可上溯到罗马法。罗马法将有一定形态的物叫有体物，将所有权以外的一切权利称为无体物。此后，法国民法典继承了广义的物的概念，而德国、日本则采用狭义的物的概念，规定物仅指有形物。[18](P193) 因此可知，日本公物制度中的公物仅指有体物是由来有自。将公物限制为有体物显然是由于历史的原因。然而随着现代科技的进步与公共服务、行政给付的不断发展，将公物限制为有体物显然已经不符合公产制度发展的实际，而用公产这个概念则可避免出现这个问题。
其次，使用公产的概念有利于法律概念和体系的和谐一致。其实，将权利称为无形物，不如称之为无形财产。(有学者认为，罗马法中的无形物应译为无形财产)。在我国的民法理论和实践中，都以财产的概念总括有形物和其他财产权利。一般的民法著作都将财产权划分为物权、债权和知识产权。普通经济法教材在对经济法律关系的客体的叙述中也将物与行为、知识产权等并列。因此，较之公物，公产这个概念更能达致法律概念和体系以及人们理解的和谐一致。
再次，使用公产的概念可以避免人们对“公物”的误解。在中国，长期以来人们被教育“爱护公物”，而这个公物并非公产意义上的公物，而是指“公家”的物，实际上就是属于国家或集体的财产。“爱护公物”的公民教育旨在保护公共财物，而不是使公共财物更好地服务于公共利益。这与公产制度的设立初衷相去甚远。因此，使用公产这个概念，可以避免这种误解，更有利于人们对这个制度的正确理解。
(三)几组概念的辨析——公产的范围问题
1.公产与财政财产。“所谓财政财产，或称收入财产，系指行政主体所有之金钱物质及收益，而作行政经费或其财源者而言。如国库或公库所属之现金或有价证券即为其主要部分，此外，如国有之山林原野，出赁房屋及未指定用途之物件，亦属在内，又如国办工厂、造而供诸贩卖之物品依然。”[19](P288) 由此可见，财政财产也即通常所谓的国库行政的对象(“国库”是指国家作为私人主体出现时的情况的总称)，它们并不直接服务于社会公共利益，而是通过扩大财产和为公共预算获取收益而间接地服务于公益。[20](P30) 当国家在市场中进行市场投资与经营活动时，应当“不着制服，而以平民身份出现”，[21](P13) 此时，“国家实际上成为民法观念上的国家”，[22](P124) 国家与私人一样，应受私法的调整。因此，财政财产属于国家私产，自不应当侧身于公产之列。
2.公产与“事实上的公产”。所谓“事实上的公产”，一般是私人财产，只是事实上供公众使用而已，如私人博物馆、私人花园、私人道路等。这种财产尽管事实上为公众所利用，但由于缺少行政主体赋予其公产地位的意思表示而不属于公产的范畴。毕竟，这些财产的所有权人可以随时终止财产的普遍使用，从而使这种“事实上的公产”在事实上失去。
3.公产与“私有公产”。私有公产，乍看之下，似乎是个矛盾的概念，其实，这正说明了公产之“公”的真正含义。公产也可以为私人所有。公物并不当然地否定私人的所有权，在私人财产上可以通过行政行为和合同等方式设置公物，此即为私有公物，当其所有权发生转移时，并不丧失其作为公物的法律地位。[16](P755) 即使在没有公私法划分传统的美国，其最高法院也曾经通过这样的判例：当私有财产用于公共用途时，就应当服从公共规则的管理，要受到公共利益的影响。[23](P288)
行文至此，笔者无意也无力给公产下一个定义，虽然这样做很有意义。这个定义的作出，当是在对公产作精深的研究之后。这有待于我国公产理论与实践的长足进步。不过，通过对公产的构成要素的总结，对于正确把握公产的概念也许有一定的意义。我们以为，公产的概念应该包括以下几项构成要素：1、公共目的要素。公产是提供公共之用，无论是供一般公众直接使用的公众用公产，还是为公众服务的目的而由政府机构使用的公务用公产，都以服务于公共利益为依归。2、权利根据要素。行政主体对于提供于公共之用的公产，必须要有法律上的支配权，即需要有权利根据。这种权利根据并不一定要求是所有权，只要行政主体对于某项财产有“支配权”即可。这种支配权的取得，可以通过行政行为的方式取得，也可通过民事合同等民事行为方式取得。3、行政主体要素。提供公共之用的公产，必须是由行政主体提供。私人所有的财产，即使用于公共的目的，如向公众开放私人花园等，都不构成公产，除非这种“事实上的公产”通过“命名”等方式得到了公权力的认可。4、法定财产要素。要成为公产，该项财产必须是法定的财产，即可以成为财产权的客体。某些所谓“一切人共有的财产”，如空气、公海等，由于人力无法支配和储备，因此不能成为公产。
收稿日期：2007－10－07
注释：
① 1984年出版的《中国大百科全书·法学卷》，就没有公法和私法这两个条目。
② 日本与我国台湾的学者一般翻译为公物，中国内地的学者有的翻译为公产，有的翻译为公物。