论香港与内地法院间对判决的相互承认及执行，本文主要内容关键词为：香港论文,判决论文,法院论文,内地论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF29文献标识码：A文章编号：1002-3933(2005)02-0094-06
在香港回归后的这几年当中，内地与香港的经济交往日益频繁，国内与香港之间已成为极密切的贸易伙伴。对于两地交往经商及投资的人士来说，两地能够采取措施相互承认及执行法院判决具有十分重要的现实意义。因为在一宗商业纠纷的诉讼中，如果胜诉一方无法在败诉方拥有实质资产的司法管辖权地区中执行判决，那么即使胜诉也毫无意义。因此香港政府已经意识到要认真研究解决方案的必要性。
与此同时，香港政府方面亦希望能将香港建立成一个商业纠纷调解中心。因此能够与国内达成协议让两地的民事判决相互得到承认及执行，此举也可协助香港达到这一目标。达成协议不单令香港商人受惠，而且还可惠及于两地做生意的国际商家。他们可将与两地公司或个人订立合约而引起的纠纷，选定香港为调解纠纷的诉讼地，并深信香港法院作出判予他们胜诉的判决可以获得内地法院的承认与执行。这种安排再加上香港与内地有相类似的文化背景，以及香港具备完善的法律制度，都是使香港能够迅速成为商业纠纷（特别是涉及内地的纠纷）调解中心的关键因素。
另外，达成协议的好处是，香港作出的判决同样可按协议在两地执行，而这目前是做不到的。因为中国属大陆法系司法管辖区，没有一条与普通法承认和执行外地判决相似的规则。所以目前国内判决只可按普通法程序在香港得以承认及执行；但反之则不行。
2002年3月25日，香港特别行政区政府就内地与香港相互执行商事判决的问题发表了一份建议安排（以下简称《建议安排》），就两地商事判决的相互执行问题作出咨询。
一、《建议安排》的内容
《建议安排》只涵盖由内地法院（中级人民法院或更高级的法院）或特区法院（区域法院或更高级的法院）所作出的涉及金钱的判决。这些法院是依据商业合约内的有效选定诉讼地条文，行使其司法管辖权。在两地有关当局达成双方都满意的安排之后，当局便会正式诉诸于立法手段，以赋予有关安排所需的法律依据。预计可能会出台一套类似《外国判决（相互执行）条例（第319章）》的法定登记计划。当两个司法管辖区均具备所需的执行程序时，有关安排便会正式生效。
（一）涉及金钱判决
《建议安排》，只适用于涉及金钱的判决。举例来说，《建议安排》不会涵盖强制履行令或禁制令。这类限制性内容主要是为了避免牵涉某一地方法院在另一地方是否拥有管辖权这一敏感问题。
（二）商业合约
《建议安排》只集中处理商业合约，而排除了对其他民事案件的适用，因此香港政府认为实际上最有可能优先受惠于《建议安排》的案件，将会是那些源自商业合约的判决。此外，中国入世后，涉及内地当事人的商业纠纷也必然会增加。所以香港政府认为将相互执行判决的安排先集中于处理商业合约，也是配合当局把特区发展成为解决商业纠纷中心的一种合理政策。
“商业合约”是指合约各方代其所属的行业或专业所签署的合约，并不包括关乎婚姻事宜、遗嘱和继承、破产和清盘、疯狂行为、雇佣和消费者事宜等其他类型的合约。因此《建议安排》也并不包括这些非商业合约，此做法是与第319章的目的及国际社会就相互执行判决的讨论相一致的。
以上的限制实际上缩小了原来可通过普通法程序在港获得执行的国内判决范围。根据《建议安排》，只有涉及“商业合约”的判决才可通过《建议安排》的程序在港执行。而对于非“商业合约”的判决，《建议安排》则不适用。但如按同样的逻辑，如判决不能根据《建议安排》在港执行，却仍可根据普通法程序在港执行的话，那么其实国内判决来港承认及执行的可行性也并没有降低，只不过是以不同形式来港执行而已。但反过来说，原来香港法院的判决在国内却是无法执行的。由于《建议安排》，虽然只有涉及“商业合约”的判决可在国内承认及执行，这已较现存情况有所改进，起码这一类型的判决可在国内执行。
在这个问题上，关键的一点是何为“商业合约”。因为根据内地的情况，商事行为主要指：公司、合伙、独资等商业组织行为；证券买卖和期货交易行为；以及相关的票据、保险、破产、反不正当竞争、房地产、海上船舶运输等。而在香港方面，由于香港属于普通法系，所以并无商事之概念，但也存在对应的概念；如代理、土地转让、侵权、公司组织等。单看《建议安排》，对“商业合约”的定义可能过分抽象，容易引发争议。那么当发生争议时，应由谁来决定该合约是否为“商业合约”呢？所以在起草这方面的协议安排时，应该立足于双方共同点，将“商业合约”的概念及法律定义确定下来，以避免其后再就这一问题发生争议。
（三）选择法院
《建议安排》只适用于特区或内地法院的某些判决。在这些判决所涉及的商业合约中，有关立约各方应商定：特区或内地的法院将享有司法管辖权，或两地法院均享有司法管辖权。香港政府认为只接受商业双方签订的选择法院的协议，反映出对商业合约立约各方自主权的尊重，同时这也是国际社会所维护的原则。但就此而言，仍有一点值得注意，那就是根据普通法，在某些特定限制情况下，法院可使协议中对法院的选择无效。举例来说，如有法定规则禁止剥夺某一法院的司法管辖权，或禁止将纠纷诉诸某外国法院或法律解决，那么该选定法院协议便会因为违反了这一法定规则而无效。
鉴于两个司法管辖区的法律均可对选定诉讼地条文的效力施以限制，因此《建议安排》需要订明，有关的选定诉讼地条文必须是有效的。
《建议安排》之所以要求双方立约商定诉讼地才可让判决得以相互承认及执行，其实主要是想避免在管辖权上出现矛盾。众所周知，在国际层面上，管辖权问题一直是在处理相互承认及执行两地判决中的最大障碍。
（四）金额限制
《建议安排》也只涵盖区域或区域以上法院所作出的判决（通常涉及港币50,000元或以上），而不包括由小额钱债审裁所作出的判决。之所以限制有关安排所涵盖的特区判决的范围，是因为香港政府考虑到要为有关各方带来实际利益，并确保这些实际利益与根据《建议安排》执行判决所需的人力物力相称。这是一个实际的问题，亦无可厚非。
就内地法院而言，《建议安排》只涵盖由中级人民法院或以上的法院所作出的判决，原因是：要就涉及特区方面的合约作出裁决，通常只有这一级别的内地法院才具有司法管辖权。这是国内法院管辖权的问题。
（五）终局判决
有关安排只容许执行最终且不可推翻的判决。至于一项判决如何及何时才应被视为最终及不可推翻，香港政府还会与内地当局进行进一步的讨论。
根据香港的判例，国内法院的判决，虽然已经过二审，但仍被视为“非终局”及“可推翻”的判决。这是由于国内法律容许对已被判决后的案件进行重审（注：参见Chiyu Banking Corporation Ltd v.Chan Tin Kwun.）。这是一个国内法制结构的问题，要令国内判决在普通法原则下成为一“终局”及“不可推翻”的判决。只能把重审及抗诉制度废除，令国内法院享有真正的司法独立，不受其他行政机关监察及干预，其判决才可成为真正“终局”及“不可推翻”的判决。这是一个牵涉到国内司法制度改革的重大问题。
（六）保障措施
考虑到在普通法规则及在第319章下执行外地判决可能会出现的情况，《建议安排》中加入了一些相应内容，使内地或香港的法院可据此拒绝执行对方作出的判决。经就普通法、第319章及国际条约惯例作出研究，香港政府建议，如有下列情况，根据《建议安排》作出的判决登记，可被拒绝或取消：
(1)判决已获完全履行；
(2)判决是以欺诈方法取得；
(3)判决是在违反自然公正原则的情况下取得；
(4)执行该判决是违背登记法院所在地的公共政策；
(5)判决与登记法院先前的判决并不一致；
(6)在作出判决的法律程序中，被告人没有接获足够时间的通知；以及
(7)登记法庭认为判定债务人有权豁免受该法庭管辖，或者认为他曾有权豁免受原判法庭管辖，且没有接受该原判法庭管辖。
然而上述保障措施却存在如下需要进一步讨论的问题：
第一，欺诈方法取得
按期诈理由而拒绝执行判决是与香港既有的普通法原则相符合的（注：参见Ever Chance Development Ltd v.Ching Kai Chiu.）。欺诈抗辩，是指诉讼各方的欺诈或作出判决的法院的欺诈。根据普通法，欺诈概念所涵盖的范围甚广。如因被告作出不真实陈述，而原告又依赖其有关陈述作为缔结合约关系的依据，便可能构成欺诈。当被告并非真诚地相信或没有合理理由真诚相信有关陈述，也构成欺诈。
对于以指称欺诈为理由要求把外地判决的登记作废的申请，香港特区法院采用下列原则处理：
(1)法院并不重审有关案件，而且要处理的问题也并不包括外地法院的决定是否正确；
(2)如指称有欺诈，可在适合的案件中审查有关证据，以考虑在审讯中提呈的证据是否有欺诈成分；
(3)即使所提出的论据已经外地法院审查并驳回，仍可进行上述审查；以及
(4)确立欺诈的举证标准，必须与所指称的严重性相称。
以欺诈作为抗辩是受到“禁反言原则(doctrine of estoppel)”限制的。当外地法院已就其原判决是否以欺诈手段取得而作出决定后，判定债务人可被禁止在其后有关强制执行该判决的本地法律程序中再提出欺诈这一抗辩。此外，如果有关欺诈的争议已在外地法院被提出并已得到恰当处理，本地法院也可以防止滥用司法程序为理由，拒绝以欺诈作为抗辩而提出进一步的司法程序。
以上原则乃是存在已久的普通法原则，在香港地区应用应不成问题。但以欺诈行为作为拒绝执行判决的抗辩在国内却是一项新的原则。至于国内法院怎样界定何等行为构成欺诈行为并足以使法院有权拒绝执行判决目前仍是一个未知之数。由于这是一个新概念，并且国内诉讼制度与香港的诉讼制度还存在着较大差异，因此国内法院很可能会使用这一原则作为不执行香港法院判决的理由。
第二，自然公正原则
自然公正原则是旨在维护司法公平和正义这一基本理念而设立的一种程序保障。
自然公正原则由两个基本元素构成：
(1)没有人可以担任自己讼案的法官（“防止偏见原则”），这个原则规定，有关决定必须按照个案的是非曲直诚实地作出，而非按照或看来是切合判决者的利益而作出。这个原则所应用的验证标准，是“合理地怀疑”或“实在可能”存有偏见；
(2)“获得公平聆讯的权利”原则。这个原则预设了聆听受影响人士的职责，以及该人应该获告知任何不利于他的事实或意见，并享有反驳或质疑有关事实或意见可信性的机会。
违反自然公正原则会使决定无效或使所行使的权力丧失效力。此概念亦同样适用于行政酌情权（例如公共主管当局撤销牌照的权力）及藉合约产生的权力（例如职工会或会社取消会员资格的权力）。
自然公正原则是一个已被普遍接受的普通法公平原则。在香港法院引用这一原则来处理案件应不成问题，但这一原则在国内也属于比较新的概念。因此国内法院将怎样应用此原则还有待观察。
即使假设这一原则可以在国内被援引，在引用此原则来决定某国内判决是否合乎自然公正原则时仍然会产生很多问题。这主要是源于两个法制的差异。
在香港，“秉行公义，必须有目共睹”的原则存在已久。根据这一原则，不单要求法官在判案时不偏不倚，还要确保在第三者看来没有任何怀疑可以证明他是存有偏见的。例如法官是不可以在案件内存有任何利害关系，或与当事人有任何利益或其他关系，虽然这些情况并不代表法官存有偏见，但确实会令第三者感觉法官有存在偏见的可能。那么在这种情况下，如该法官没有披露该等关系而就案件作出了判决，凭这一理由该判决就可被推翻。但如引用这一原则来处理国内判决则会产生很多问题。原因是在国内，法官与当事人经常会有直接的联系，例如谈论案件进展等等，或本来就与当事人有利害或其他关系等。严格地来说，按普通法的自然公正原则，法官是不能受理此案或只有必须先披露他在案件中的利益关系才可受理，不然判决就可被推翻。而在国内这种情况经常出现，因此香港法院是否会以违反自然公正这一原则来拒绝执行内地的判决还是一个未知数（注：到现时为止还投有一个案例能看到香港法院怎样运用此原则来处理执行国内民事判决。虽然在另外一宗案件里Hebei Import & Export Corporation v.Polytek Engineering Company Limited在处理执行国内仲裁裁决时曾考虑过该裁决是否有违反自然公平原则，但由于该案不直接涉及内地法院判决，而且双方当事人是根据合约约定接受某种处理诉讼程序，所以不可以就诉讼程序本身违反自然公平原则作论点。）。
第三，公共政策
在普通法系中，“公共政策”是一个法律概念，而不是一个行政或政治概念，是由法院而非政府的行政机关来作出的。公共政策是指法官认为能够反映社会道德和基本信念的事物，没有一个永远固定的范围。
在普通法中被认为是违反公共政策的几类合同，包括：
(1)向第三者进行犯罪、侵权或欺诈行为；
(2)涉及性方面的不道德行为；
(3)损害公众安全；
(4)妨害执行司法工作；
(5)导致公众生活腐化；或
(6)骗税。
根据案例，英国法院亦曾在处理某类型合同时，如明显察觉该合同根据该法院的地方法律是非法的，便会以公共政策为由拒绝承认及执行该仲裁裁决。做法其实是跟当地法院怎样处理该等合同有关。也就是说如果该类合同是由于“公共政策”这一理由无法在当地法院得到执行，那么根据该等合同在外地获得的仲裁判决在当地亦同样不能执行（注：参见Soleimany v.Soleimany,Law Reports Queens Bench Division,vol.1998 (London:Incorporated Council of Law Reporting for England Wales,1865),p.785.）。
在国内“公共政策”经常与“社会公共利益”一词交换使用。虽然国内最高法院并未就“公共政策”或“社会公共利益’等词作出过清楚的定义。但在法院的日常审案过程中，“公共政策”及“社会公共利益”等理由经常被法院用来作为地方保护的理由（注：参见Mo,Arbitration Law in China,(Hong Kong:Sweet & Maxwell Asia,2001),p.443.）。基本上来说，公共政策或社会公共利益在国内往往被等同于代表国家及社会重大利益的基本原则及基本道德准则等。在考虑公共政策这一问题上，国内法院主要考虑的是执行该合同或判决是否会影响国家或社会的重大利益而不是考虑个人或其他个别团体的利益。
在公共政策的问题上，国内有学者曾提出疑问，在区际司法协助的情况下，国内是否有必要在此点上作出保留。
一些学者认为“公共秩序保留”是国际私法中排除适用外国法的一项基本原则。其含义是：一国法院依国内冲突规范援引已经指定的外国法时，如认为适用该外国法会有碍于国内公共利益、道德准则与法律秩序，便可排除适用所指定的外国法。
而之所以要在国际私法中坚持公共秩序保留原则，主要是为了维护国家的主权和根本利益。这一点与区际私法是一国内部不同法域间的冲突有着本质上的不同。在国际交往中，为了维护国家的主权和利益有时必须排除适用外国法及拒绝承认、执行外国的裁决。但在处理国内矛盾时，则首先应当彼此尊重，相互承认与执行彼此的裁决是符合国家的统一和根本利益要求的。拿中国来说，虽然内地在政治、经济、法律乃至生活等各个方面都与香港之间存在着巨大的差异，但在“一国两制”的大前提下，这些差异都已被双方所接受和认可。如果现在仍然以公共秩序保留来作为处理两地纠纷的原则，彼此将对方置于不同国家的地位，这不仅有违“一国两制”之精神，而且由于两地的巨大差异，就使得在许多问题上双方都可以找到拒绝承认与执行对方民事裁决的借口，而这一后果显然不利于内地与香港共同发展长远目标的最终实现。
在其他存在区际冲突的国家，由于其多实行一国一制，故一法域一般不能以“公共秩序保留”为理由，拒绝承认和执行另一法域的判决。如《美国第二次冲突法重述》只规定一州可似重大利益受到不应有的干涉为由不承认和不执行另一州的判决（第103条），但不能以公共政策为由作出此种拒绝（第117条）。
但笔者认为，中国的区际冲突是“一国两制”前提下的冲突，为保证“一国两制”下各地区利益不受损害，应保持“公共秩序保留”制度在各地区的效力。保留公共政策条款不但体现了两地对对方不同制度及不同文化背景的相互尊重，更是体现了在处理中港两地司法协助的问题上对一国两制原则的绝对尊重。基于上述原因，我们应容许这一原则继续保持下去。
第四，两地判决的一致性
在《建议安排》内，如判决与登记法院先前的判决不一致，登记法院有权拒绝承认及执行谈判决。在这一情况下所出现的问题是，何谓“不一致”？是在法律原则应用下的不一致，还是最终判决后果的不一致呢？如果将此条款与现行中国与其他国家所订立的相互承认及执行判决的条款作以比较，不难发现前者的定义是比较空泛的。
一般这一类型条约的要求是，只有在“相同当事人之间，就同一标的案件正在进行审理，或已做出了生效判决，或已经承认了第三个法院对该案的判决才可拒绝执行该判决”。可见这一情况比前者要严谨，因为它所要求的是同一标的及同一当事人，而前者却没有类似规定。这种漏洞就会使《建议安排》条款在处理相互执行判决的情况下产生一个极不明朗的因素，什么时候一个判决才会跟当地的判决没有不一致的情况呢。而且，这种“不一致”的条件，在普通法制度下承认及执行外地判决的情况是不存在的。
在实际运作中，这一条款具有十分重要的意义，它可以确保在容许两地相互承认及执行判决的同时不影响到法院判决的一致性，这个目标是正确的。那么既然这一目标是与其他国家订立相互承认及执行判决的目标相一致的，又有什么理由不按照一般国际条约的有关条款来处理呢？这样还可免除由于“不一致”原则没有先例可寻而成为法院用之作为不执行判决的借口。
（七）结论
从《建议安排》内容的有限性可看出，香港政府在设计这一建议时是尽量使这一安排合乎“两制”原则的。也就是说，尽量使香港及国内原有的司法制度没有太大的改动。同时也可看到，在哪一类判决可根据《建议安排》得到承认及执行方面，《建议安排》也与原有的第319章登记程序，及原有的普通法程序分别不大。而实际上，根据《建议安排》可在香港得到承认及执行的国内判决范围比回归前还要狭窄。这完全是由于为求遵循一国两制的原则而造成的。
鉴于此《建议安排》之内容所涵盖的判决范围如此之狭窄，笔者认为，《建议安排》是否能达到预期效果还是一个问题。因为如果需要两方当事人先就诉讼地管辖权问题达成协议，即争议要发生在“商业合约”上，该等判决才可根据《建议安排》得到承认及执行，那么当事人宁可在合同内加插仲裁条款，使争议可通过仲裁解决，而仲裁裁决是可根据原有的《仲裁安排》在中港两地得以相互执行及承认的，也就根本不需要把争议带到两地的法院来处理。
所以笔者认为，把判决范围如此狭窄地定位下来，最终根本不能产生任何实质的好处，只会把中港两地的商事争议都推到仲裁渠道来寻求解决。而此《建议安排》亦不能协助两地居民解决他们在其中一地法院取得判决后，把判决拿到另一个地方法院执行的问题。
二、从《建议安排》展开
民商事司法判决的相互承认与执行是诉讼程序的归宿，也是保护当事人合法权益、维护两地法律权威、促进双方民商事交往的最重要的途径。然而与仲裁裁决的相互承认与执行问题相比，要达成判决相互承认与执行的协议将面临更大的困难，原因有以下几个方面：
1.两地仲裁制度的民间性及趋同性特点使得由一方仲裁机构作出的裁决易于得到他方的承认与执行，而法院判决是司法制度的重要组成部分，具有严格的属地性，若要产生域外效力必须具备更为严格的条件；
2.香港回归前，内地与香港关于仲裁裁决相互承认与执行的法律依据是1958年《纽约公约》（注：《纽约公约》全称为《关于承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约》。中国于1986年加入该公约，次年该公约对我国生效，英国政府于1975年加入该公约后于1977年将公约扩大适用于其海外属地香港。）。虽然该公约在香港回归后停止在两地间继续适用，但《纽约公约》过去在两地间的成功实践，使得其所确立的主要原则及制度有可能在两地达成的新协议中继续保留；而香港回归前，两地未曾共同参加或缔结涉及司法判决下相互承认与执行的国际公约或双边司法协助协定，在司法实践中，都是依据各自的法律来决定是否承认和执行对方法院作出的民商事判决，这就使得两地间司法判决的相互承认与执行始终处于一种不稳定及不确定的状态；
3.由于内地与香港实行不同的社会制度，分属不同法系，因此两地的司法制度存在着巨大的差异及冲突，这也使得双方都对依对方法律所作出的司法判决在承认与执行问题上持一种高度谨慎的态度；
4.内地是一个拥有12亿多人口，31个省、自治区、直辖市的法域，而香港仅是一个拥有600余万人口的独立法域，因此，达成协议之后，香港特别行政区政府将可能面临承认与执行内地诸多对涉港案件具有管辖权法院作出的判决这一现实后果，内地法院判决的数量上将会给香港特别行政区法院带来巨大的压力。
（一）“终局及不可推翻”
香港特别行政区政府已就内地与香港相互执行商事判决的问题发表了一份《建议安排》。但该安排的内容涵盖范围非常狭窄。而且中港两地政府就判决的“不可推翻及终局性”问题也尚未达成任何协议。国内法院的判决在普通法制度下被认定为“非终局”性的判决，原因是国内法制跟香港法制存在着本质上的差异，尤其是国内法院需要接受政府行政机关的监察。如需要将国内判决变成普通法制度下的“终局及不可推翻”的判决，将不可避免地涉及到国内的司法改革。在现阶段谈及这一层面的司法改革，可能太过激进。在适用《建议安排》的背景下，为了暂时达到可着国内法院判决被香港法院接受为“终局及不可推翻‘这一效果，笔者建议可在修改民事诉讼法时，订立具体时限，使之一律适用于再审及抗诉案件的申请，而无论申请人是何人，包括当事人、检察院或法院。只要是再审或抗诉申请，必须在规定的时限内提出，否则该案件就不可再重审，而该判决亦不可再被推翻。这样做只涉及国内民事诉讼程序法的少许改动，便可暂时解决“终局性及不可推翻”此一难题。
（二）管辖权
在两地法院管辖权差异的问题上，可以看到《建议安排》基本上对这一问题避而不谈，而只是要求双方当事人就中港两地法院对争议的管辖权达成协议。笔者认为，管辖权的问题必须得到正视及解决。
内地与香港特别行政区法院在各自承认和执行外国法院判决的过程中，均将惟出判决一方外国法院是否具有管辖权作为决定承认与执行该判决的先决条件。香港以本地判例法确立了被告居住地(residence)及接受管辖这两项标准，而被告住所、国籍、财产所在地、被告在法院地国出现(presence)、互惠等并不是决定外国法院是否具有管辖权的充分依据。《民事诉讼法》虽未对外国的法院在何种情况下具有管辖权作出明文规定，但在中外已达成的双边司法协助协定中都作了明确规定，只是各个协定采用的判断管辖权的准则有所不同而已。由于两地在民商事案管辖权问题上存在冲突，常常使内地或香港特别行政区法院作出的判决因不符合对方法律对于管辖权问题的要求而被拒绝承认或执行。在《建议安排》中，笔者认为应该采用“详尽列明”的方式（注：详见本文第6章。），即在安排中详尽列明一方法院具有管辖权的种种情况，凡不符合其中条件的，就可以得到拒绝承认和执行。这种方式不仅可以协调两地在涉外案件管辖权上的冲突，而且也可以为被请求方法院提供具体的审案指导。
在处理管辖权冲突等同题时，既应考虑到当前国内与香港地区承认与执行本地判决，以及本地以外地区判决的现实情况，也应考虑到当今有关国际条约的规定，例如1986年和1988年欧洲共同体国家订立的《民商事管辖权与判决执行公约》的规定，以及海牙讨论的《民商事管辖权与判决执行公约》最新规定，做到与国际制度相接近。
（三）一事不再理
管辖权问题解决以后，还需建立“一事不再理”的原则及禁止“一事两诉”情况的发生。
所谓“一事两诉”是指相同当事人基于同一诉讼标的在不同国家或管辖区域分别起诉的情况。一般而言，为了维护法律关系的稳定性及法律的严肃性，一事只能有一诉，判决结果也只能有一个[1]。对于一国法院而言，如果外国法院所作出的判决与本国法院的同一当事人之间的同一争议所作的判决或本国法院已经承认的第三国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决发生冲突，本国法院可以拒绝承认和执行。中国与外国订立的司法协助协定大多有这方面的规定。对香港法院而言，如果出现了某一诉讼同时在香港法院或外国法院起诉审理的情况，香港法院将自由裁量是否终止自己的诉讼程度或颁发禁令，禁止一方当事人继续参加国外的诉讼程序（注：参见Smart et al,(1993),Trade and Investment Law in Hong Kong,London:Butterworths,pp.470-471.）。一般来说，当香港法院认为由自己审理该特定案件不方便，而外国法院与该案件有更为合理或更为密切联系的时候，可以终止自己的诉讼程序，这就是普通法中“不方便法院原则”(Forum Non Conveniens)；而另一方面，香港法院对颁发禁令禁止一方当事人继续参加正在国外进行的诉讼问题则持高度谨慎的态度，不会轻易行使这一裁量权（注："South Carolina Insurance Co.v.Assurantie Maatshappij De Zeven Provincien NV,"Lloyds Law Report,vol.2 (1986)(London:Lioyd's of London press Limited,1919）,p.317.）。在《建议安排》中，双方应该明确规定“一事不再理”原则。当两地法院对同一宗诉讼均有管辖权的情况下，两地法院基本上均有权审理该案。但如其中一当事人对其中一地法院的管辖权提出异议，该法院在考虑哪一法院审理该案比较“方便”的情况下，应跟随方便法院或最密切联系原则下考虑两地一致同意应考虑的因素，而决定那个法院应对该案行使审核权。而当该决定作出后，另一法院应尊重该决定。
（四）公共政策
公共政策原则，可以说是国与国之间开展司法协助的一个重要原则。内地与香港特别行政区在各自关于承认与执行外国法院判决的立法中也都将违反本国（本地）公共秩序（注：“公共秩序”(public order)在香港被通称为“公共政策”(public policy)，而在内地一般称为“社会公共利益”(social public interest)但有西方学者认为，中国法律中的“社会公共利益”比“公共政策”的含义更为宽泛和灵活，因而在实践中也就更加难以掌握。见Benjamin P Fishburne III and Chuncheng Lian,"Commercial Arbitration in Hong Kong and China:A Comparative Analysis",University of Pennsylvania Journal of International Economic Law,vol.1 (1997),p.327.），作为拒绝承认和执行外国法院判决的重要理由。目前对于一个主权国家内的两个不同法域间达成的区际司法协助协议中是否应保留“公共秩序”条款这一问题尚存在不同观点。如学者黄进教授等认为，由于两个法域社会、经济、政治及法律制度存在着巨大差异，任何一方均可自由地依照公共秩序原则来决定是否拒绝适用对方的某些法律或执行对方的判决（注：参见Huang et al.,"One Country,Two Systems,Three Law Families,end Four Legal Regions:The Emerging Inter-regional Conflicts of Law in China,"Duke Journal of Comparative and International Law,vol.5 (Summer 1995),pp.302-303.）。而另一些学者则从为，适用公共秩序原则不仅会违反“一国两制”这一基本原则，而且还会阻碍两种制度的共同发展，因此，两地应无条件地相互承认和执行法院判决或仲裁裁决（注：参见Su Yuanhua,"On Full Faith and Credit Principle in Recognition and Enforcement of Interregional Civil Judgments and Arbitral Awards,"China Law,(June 1999),pp.75-76.）。但笔者认为，与其他一些多法域国家的区际司法协助模式相比（注：参见如美国及澳大利亚等多法域国家，各法域间相互承认执行判决是以宪法及全国性法律为依据的，一般不能以公共程序为由予以拒绝。），内地与香港特别行政区之间的司法协助有其独有的特征：即两地分属不同的法系，且存在着巨大的政治、经济制度、风俗习惯及法律制度上的差异，因此保留“公共秩序”条款作为拒绝承认和执行对方判决的理由不仅可以兼顾双方不同的利益，也符合“两制”的原则。但如一学者指出的，这一条款在区际司法协助中的适用应比在国际司法协助中受到更为严格的限制，尤其是香港特别行政区法院在援用该原则时不能与中国的主权、安全和国家的根本利益相抵触（注：参见"South Carolina Insurance Co.v.Assurantie Maatshappij De ZevenProvincien NV,p.345.）。
（五）关于两地相互承认与执行判决的程序
两地现行立法中关于对外国法院判决只作形式审查，不作实质审查的规定在《建议安排》中应予保留。在具体的执行程序上，香港特别行政区法院作出的判决在内地可采用简易的执行令程序并依中国《民事诉讼法》的有关规定交付执行；而内地法院的判决不应再依照普通法规则在香港申请执行，否则不仅花费巨大、程序繁琐而且成功率也难以预测。因此内地判决采取与第319章相似的直接登记方式在香港特别行政区执行不仅更加符合互惠务实的原则，同时也有助于双边协议的贯彻执行。
（六）两地对执行法院判决的时效差异的问题
内地对申请执行期限的法律规定有《中华人民共和国民事诉讼法》第319条“申请执行的期限，双方或一方当事人是公民的为一年，双方或一方是法人或其他组织的为六个月。”以及最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第267条，“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第219条申请执行期限的规定。申请执行期限因执行中的和解协议而终止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算”。从中可以看出，内地对申请执行的期限持较严格的态度，而且期限也较短，目前已有学者从切实保护胜诉方利益角度出发，对此提出异议。内地在相关的法律规定中，也没有完全适用本法域法。如对于申请认可台湾地区有关法院民事判决的，规定的期限为“在该判决发生效力后一年内提出”。
在香港方面，根据时效条例，一般执行定额金钱的判决时效为12年（注：参见《香港法律》，第347章，《时效条例》，第4(4)章。）。在这里存在着两地执行判决的时效不同，此差异在《建议安排》上并没有作出任何规定，笔者认为，在决定执行判决的时效问题时，应依执行地法院的有关规定行事。也就是说在内地法院执行判决，应按照内地法律，法人申请执行的时间为6个月，自然人申请执行的时限为一年。在香港法院执行判决，便依香港法的时效规定，也就是应为12年。这是跟仲裁安排的处理方法相一致的。
（七）执法及司法人员素质的问题
要确保两地司法协助机制能有效地发挥作用，两地执法及司法人员必须要严格依法办事。在这一方面，上文提及的在《送达安排》及《仲裁安排》达成后所碰到的问题已证实内地执法及司法人员素质低劣已影响到机制的效率性。内地司法素质和司法人员的廉洁有待改革是不争的事实。这不单是在内地经商或生活的港人的忧虑，也是中国最高人民法院、内地传媒、人大代表及民众经常诟病的问题。纽约大学法学院的柯恩教授(Jerome A.Cohen)（注：参见Jerome A.Cohen,Professor of Chinese Law at New York University School of Law.）是一位熟悉中国国情的外国法学专家。他曾指出，内地司法制度有多重缺陷，包括专业水平和训练不足、关系、地方保护主义、党领导法院及法院内的领导人影响个别审判等问题[2]。
收稿日期：2004-09-03