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外观主义，又称法外观理论。它是德国私法学者在本世纪初创立的。这一理论从它诞生之日起，就为民商法学界所特别瞩目，而由于该理论固有的重要性、复杂性，时至今日，它仍然是学者们热烈讨论的焦点。我国民商法学界目前对于外观主义的研究非常有限，而外观主义对于保护交易安全又具有相当重要的理论意义。因此，笔者拟从外观主义的法律制度、法律结构和法理念等多维视角努力阐释外观主义，并希望以此就教于师长和同仁。
一、外观主义法律制度的典型表现
外观主义类型在民商法制度上通常有三类表现（见下表）：
外观类型
典型制度
本人A 处分人B 相对人C
A·B·C 善意受让,表见制度
A B C
AB·C 心中保留制度A(A=B)B C
A·BC 取得时效制度
A B
C(C=B)
图表中的本人A，是真实的权利或意思的主体；处分人B，也就是制造权利或意思外观的人；而相对人C，即与处分人B进行交易的相对人。这三方面主体，严格地说，是从性质上而言，是观念上的主体，是一种身份的表达，所以在AB·C型制度和A·BC型制度中，实际上只有两个主体。
A·B·C外观主义类型旨在保护善意第三人。 它的典型制度是动产的所有权或他物权的善意受让制度和表见制度。前者包括动产所有权的善意取得、他物权如质权的善意受让等；后者如表见代理，债权的表见让与等。本文在此仅以动产所有权的善意取得制度为例阐释A·B·C 外观主义类型。在善意取得制度中，本来并无移转所有权之权利的让与人B（动产所有权的处分人）与受让人C（动产所有权交易的相对人）之间在有移动产所有权的合意时，如果受让人C为善意（不知让与人B无让与的权利）受让动产的占有，那么，C取得该动产的所有权。 此时法律并不保护动产的真正所有权人A（本人），A的所有权因善意取得制度而归于消灭。此时的权利外观是让与人B有让与权利的外观。
AB·C外观主义类型旨在保护交易相对人。一般来说，本人A是真实意思的主体。本人A与处分人B是同一主体。法律在AB·C 外观主义的情况下并不保护真实的意思主体，而是保护表示行为的相对人。本文在此以合同法上的心中保留制度，说明AB·C型的外观主义制度。 心中保留又称为真意保留，它是指当事人一方在缔约过程中，向对方为不真实的意思表示。基于心中保留而成立的合同，各国民法一般都视为有效，法律并不保护“虚假的表意人”（处分人B即本人A），而是保护“善意相信意思表示的对方当事人”（相对人C）。〔1〕
A·BC外观主义类型旨在承认时效利益，早日确定法律关系。 其中处分人B与相对人C是同一主体。物权法律制度中的取得时效制度体现了A·BC外观主义类型。我国民法至今尚未承认取得时效制度，而A·BC外观主义类型也仅仅使用于取得时效一种制度之中，故在此恕不详述。
二、外观主义的结构
所谓外观主义的结构，即外观主义得以适用所应具备的要件一通说概括为三点：（1）法律上有意义的外观的存在（具备外部事实）； （2）外观足以导致交易相对人的信赖（具备相对人的善意）；（3）外观的作出有本人的参与（具备对本人的归责事由）。〔2〕
笔者认为，探究外观主义结构，应从两方面着手。其一，客观方面应存在外观事实；其二，主观方面，则应以外观主义牵涉到的不同主体分别探究。所谓的不同主体，不外乎三个方面，即本人，处分人（他是本人与第三人之间的媒介，是使外观与实像不符的行为人）以及交易的相对人。外观生效的原因，不同学说因基于不同主体而往往侧重不同。有的学者强调本人与因，有的学者强调唤起相对人的信赖，还有的学者强调处分人的处分权限。下面笔者将从外观主义的基础和外观主义涉及的不同主体方面探讨外观主义的结构。
（一）外观事实
存在外观事实，是适用外观主义的基础和前提。外观事实，也称交易上权利或意思的虚像。“外观”与“虚像”都体现出与真实状况不一致。然而，这种外观或虚像却是一种事实。从语义上分析，事实不等于真实。真实的反面是虚假，它侧重表象与本质的关系，而事实则侧重认识主体与客观状态的关系。外观主义的外观不是真实但却是事实。外观事实即指外观的确实存在，它不依主体认识的差异而有所不同，也就是说任意第三人的认识具有一致性。因为任意第三人的认识具有一致性，所以外观事实具有社会性。任意第三人认识的一致性，还说明这种状态具有相当的稳定性，它并非瞬间即逝，短暂的状态是无法形成社会观念的。此外，外观事实还必须具备法律性，即它在法律上是有意义的。所谓具有法律意义，也就是说，它是一种法律事实，是得以产生法律现象的事实，是法律适用的对象。在外观主义发展变迁的过程中，外观事实的外延也随之不断扩展。外观事实最准确而直观地指明了外观主义适用的范围，所以人们只要看一看哪些属于外观事实，就知道外观主义的地盘有多大了。
外观事实的鼻祖是日耳曼法上的“占有——Gewere”。“Gewere，原意是占有移转之行为（即借占有来着装），以后就指以该行为招来的状态（即物之事实上支配状态）而言。”Gewere 具有防御效力， 即“具有Gewere 者被推定适法有此物权。”〔3〕基于Gewere理论，日耳曼法区分了占有委托与占有脱离。所谓占有委托，是指基于所有人意思交给他人占有该所有人之物，如借贷、寄存等；所谓占有脱离，是指非基于所有人的意思丧失对其所有物的占有，如对被盗物、遗失物等的占有。日耳曼法规定，在占有委托的情况下，适用善意取得制度。因此，占有委托的Gewere是外观事实的最初表现形态。
1906年，莫瑞茨·维斯派彻在他的《对于民法上外部要件事实的信赖》一书中，将外观事实从Gewere推而广之，认为“行为人对于成文法规或交易观念上之一定的权利、法律关系、其他法律上视为重要要素之外部要件事实为信赖，以致为法律行为时，如其要件由于其信赖保护受不利益人之协助（zutun）而成立者，其信赖应受法律保护。”〔4〕该学说所谓的“法律上视为重要要素之外部要件事实”，即外观事实，它较Gewere的权利表现形式大大扩大，使外观主义地盘得以扩展，因此，后世学者称赞《对于民法上外部要件事实的信赖》一书为外观理论的奠基之作。
准确地说，外观事实是一种掺杂了主观因素的客观状态，它是交易相对方眼睛里的“客观”，外观的事实化是在主观原因的作用下完成的，所以实际中外观事实与使其生效的主观原因本是无法分割的。但理论上为了便于研究，不得已而常常采用概念和分类的方法对一种现象加以分析。所以，本文将专门探讨使外观事实生效的主观原因。
主观原因是一个相对复杂的体系，它涉及不同的主体的主观因素。
（二）本人与因
本人与外观事实的关系在一定程度上能够决定外观主义适用与否。本人是法律保护交易安全的外观主义负价值的主体。令本人承担交易安全的消极影响，从公平正义的角度来说，也应当具备来自本人方面的合理性。否则本人的安全将面临频频不测之害，法律秩序必将动荡不安。因此在外观主义中强调本人与因。
所谓本人与因，即本人对于外观事实的形成给与一定的原因力。它使得法律令本人负担外观主义的不利益无可非难。本人与因，体现了法律保护第三人利益与牺牲本人利益之间的衡平思想，它是减少负面影响的法律相对正义的要求。值得一提的是，有的学者称与因是对于本人归责事由。笔者认为，称与因是令本人负担外观主义的不利益更为合适，因为法律责任具有法律关系的终局的处罚性，而外观主义的最终责任主体应为处分人。〔5〕
（三）交易相对人的信赖
信赖从语义角度分析，是介于希望和确信之间的期待。期待在交易关系中是以交易相对方诚实相待为目的。所以外观主义对信赖方的保护，体现了私法的诚实信用原则。
上文曾指出，外观事实与使其生效的主观原因常常无法分割成彼此，这个道理集中反映在信赖与外观事实的关系上。当信赖的主体是抽象的、一般的、具有社会性的交易相对人时，那么交易相对人的信赖与外观事实之间就是充分必要关系。因此，在外观主义结构中探讨交易相对人的信赖，意义就在于考察具体的、个别的交易相对人与外观主义的适用。
具体的交易相对人的信赖，可能因几种主观状态产生。其一是善意。郑玉波先生认为，善意是一种不知，至于不知是否有过失，在所不问。〔6〕所以，善意是一种不知的客观状态，其对应的恶意则是明知。 不知者可能因违反应知义务而成为有重大过失。具体的相对人基于善意而生的信赖可能产生两种后果，其一是他自己的认识错误，外观事实并不存在；其二，他具有抽象的相对人的特点，他只是具体交易关系特定化的主体而已，也即外观事实存在。外观主义保护后者，无庸赘述。当具体的交易相对人信赖的产生虽基于善意，但却有重大过失时，那么即使在上述的第二种情况下仍不适用外观主义，法律以此来衡平动静安全两种利益的冲突。而当具体交易相对人为恶意时，因法律有不保护恶意者的原则，所以即使有外观事实与本人与因，同样不适用外观主义。笔者认为，从法理上讲，重大过失的适用涉及到利益的衡平。从实证的角度看，台湾地区“民法”关于动产的善意取得，仅以取得人的善意即可，而日本民法则要求还要无重大过失，台湾地区“票据法”关于票据的善意取得也要求持票人善意且无重大过失。法律正是出于这种衡平思想，为了追求尽可能保护本人的相对正义，因此在设计外观主义结构时，不仅要求本人与因，而且在相对人有重大过失时也不适用外观主义。
（四）对处分人处分权限的讨论（略）
三、外观主义的法理念
诚如霍布斯所言，“人的安全乃是至高无上的法律。”而立法者所关注的安全，更应是法律上的安全。法律上的安全可以分为静的安全和动的安全。“前者乃对于吾人本来享有之利益，法律上加以保护，不使他人任意夺取，俾得安全之谓，此种安全之保护，系着眼于利益之享有，故亦称‘享有的安全’或‘所有的安全’……后者乃吾人依自己之活动，取得新利益时，法律上对于该项取得行为加以保护，不使其归于无效，俾得安全之谓，此种安全之保护，系着眼于利益之取得，故亦称‘交易的安全’。”〔7〕法的动的安全与静的安全常常并行不悖， 相辅相成，但在有些时候，二者却相互抵触，无法兼顾。此时法律必须在二者中作出选择。当法律选择保护动的安全时，即确立了交易安全原则。而在交易安全中，那一类凡是能够识别为典型的权利或意思的表现形式，即使其与真实权利或意思的状况不相符合，法律仍通过以权利或意思的表现形式推定权利或意思的基础，从而保护交易安全的做法，即所谓的外观主义。
笔者认为，在外观主义结构中，本人与因固然必不可少，但已出现了被弱化的趋势。比如，在票据的善意取得制度中已不再区分票据的占有委托还是占有脱离而一概适用。而外观主义结构的另外两个要件，从外观事实与交易相对人的关系上具有的特点看，外观具有社会性。社会性在交易关系中即体现在动的安全主体上，因此我们不妨称动的安全主体为社会方C，〔8〕社会方的交易相关人即“制造外观者”B。 笔者认为，对社会方信赖的保护，体现出对社会观念的尊重，渗透了社会本位的思想。
（一）利益衡量与外观主义法理
利益衡量是研究民商法学问题的一种基本方法，而经济分析是运用这种方法的重要手段。在此我们通过经济分析的方法，计算法律在保护静的安全时的交易成本。由于法律保护静的安全，因此社会方C 确保不至于遭到法律的不测之害，必须采取私力预防这种风险。 如后图：〔9〕
效用函数UI是交易危险规避者的。在一项交易正常的情况下，即实像与外观一致时，此人将有IM的收入，这个确定的收入的效用是og。但如果这个人蒙受交易危险，即外观没有反映实像时，由于法律保护静的安全而给他造成一定的损失时，他的收入将有IN元，如图发生虚像的概率由线段GH上的K点给出，此人愿意以IM—IP 的一笔钱作为防范交易风险的费用，也就是确保交易安全的个人投入。这种对策把交易危险的不确定结果转化为确定的损失了（交易费用的支出）。
上图的目的在于反映社会方C理性的分析与决策。 但现实中如此理性的社会方并不多见。因为基于人的心理作用，感觉往往将特征强化、夸大，所以规避风险的心理反而会强化对风险的感受，因此社会方很容易将风险概率夸大，相应地增大IM—IP。由于社会方观念里IM—IP的存在甚至还会造成交易未达成下的无效率。IM—IP及交易未达成下的无效率，就是法律不保护动的安全，而通过私力救济交易安全的成本。这种成本的存在因社会方的社会性，必将导致人人视交易如畏途，从而造成流通滞塞，交易萎缩，严重地影响经济活动的发展。当然这个成本必须和本人防范外观出现而支出的成本进行比较。由于本人与因是外观主义适用的要件，所以后者的成本是低廉的，因为使本人负担不“与因”的义务，并不苛刻，事实上，只要本人对于外观的形成不给予一定的原因力，就能避免适用外观主义给他带来的不利益。
社会方支出的这笔保护交易安全的成本通过外观主义以外的制度来补偿非常困难。值得一提的是，私法上有所谓“信赖利益的损害赔偿”制度。但笔者认为，这里的信赖利益，是指当事人相信法律行为的有效成立，而因某种事实的发生，该法律行为不成立或无效而发生的损失，它又称为消极利益的损害。与外观主义相同之处是，它也保护因信赖而产生的利益。但这个制度无法替代外观主义。这是因为，首先，二者所牺牲的利益主体并不相同，外观主义牺牲的是真实权利人或意思人的利益，而信赖利益的损害赔偿制度债务人负担法律责任；再次，外观主义有静的利益代价，而损害赔偿制度没有；最后，如果将外观主义适用的情形并入信赖利益损害赔偿制度，那么不仅无法找到赔偿请求权的基础，况且信赖赔偿制度，是以当事人之间的赔偿制度为途径保护信赖，它虽不失为一种方法，但“个人之损失，由他人予以赔偿，于个人固得满足，但就整个社会之利益衡之仍属损失。”“唯在应不发生而致发生时法律方采赔偿之方法。是现代立法之一般原则也。”〔10〕而外观主义则体现了这个一般原则。
所以，法律通过制度保护动的安全，则社会方不必负担任何保护交易安全的成本，也就不会因此影响交易的达成。每一笔交易的达成对社会而言，都意味将有双倍的（双方的）效益增加，体现了节约交易成本与社会本位观念的一致性，进而无须畏惧交易真实与外观不符的不测，而仅仅使不具有社会性的本人负担维护交易安全的成本，非但不会造成对社会的影响，反而会督促本人注意维护真实与外观的一致，避免虚像的产生。
（二）社会本位与外观主义法理
外观主义最早体现在民法物权制度中。从那时起，它就展现出社会本位的固有特点。我们知道，在物权法制度史上，曾经有罗马法与日耳曼法两个体系。在罗马法上，有“无论何人不得以大于其所有之权利给与他人”的原则，这个原则旨在保护静的安全，强调以所有权的绝对处分为中心，体现出罗马法的个人本位精神。而在日耳曼法上，则有“以手护手”的原则，即“你应该在给予你信赖的地方寻找你的信赖。”它强调以物资利用为中心，这个原则旨在保护动的安全，而与日耳曼法的社会本位精神相符合。〔11〕
外观主义的社会性更与现代法的社会本位相呼应。今天，法律制度经历了从个人本位向社会本位的转变。在个人本位时代，“每个人都在力图应用他的资本，来使其生产品能得到最大的价值。一般地说，他并不企图增进公共福利，也不知道他所增进的公共福利为多少。他所追求的仅仅是他个人的安乐，仅仅是他个人的利益。在这样做时，有一只看不见的手引导他去促进一种目标，而这种目标决不是他所追求的东西。由于追逐他自己的利益，他经常促进了社会利益，其效果要比他真正想促进社会利益时得到的效果为大。”〔12〕亚当·斯密的这段话最恰当地反映了近代资本主义时期的哲学、经济学观念。个人本位，对于社会与个人的关系是这样认识的，即社会乃是由个人组成的，社会的元素是具体的人，社会的利益是所有个人利益之和，除此以外，社会不再有任何属于它自己的东西，个人是唯一真实的存在，个人与社会总是体现着一种神秘且必然的一致。
当时的法律观和这种哲学、经济学观是一致的。所以近代民法强调个人权利的绝对性、神圣性，权利无论行使或不行使，以及如何行使，国家均不得干预，并将这种法理念体现于民法的三大基本原则——所有权绝对（或称私权神圣）、契约自由和过错责任之中。
亚当·斯密宣布的“看不见的手”的原理，尽管像田园诗一般美妙，但事实上却令人失望。经济领域里由于完全竞争的缺乏以及外部效果的存在，导致政府对经济生活再不能袖手旁观——凯恩斯主义经济学派应运而生。相应地，在私法领域，个人主义的私益性的18世纪自然权利观发生了重大变化，出现了权利相对化和权利社会化。〔13〕所谓权利相对化，要求权利人对权利的占有与行使，必须符合社会共同生活的需求，不容个人恣意妄为。权利社会化主张权利作用在于调和社会成员之间的利益冲突，从而发挥法律的社会工程的功能。权利观的变化体现在法律制度上，即充分关注到所有权滥用对社会生活的不利，契约自由对契约正义的损害，过错责任使危险极其不合理的分担，从而改革私法制度——防止所有权滥用，以契约正义限制契约自由，以无过失责任弥补过失责任的欠缺。因此民法学者认为，私法权利义务观已经进入社会本位的时代。
社会本位观念在物权法领域里，使法的安全所负载的价值从重财产归属到重财产利用。因为物重利用，首先，它必然是社会本位下产生的观念，只有将物与其主分开，超越所有者的视角，才能抽象地谈到对物的利用的效率，因为物的使用价值是为社会观念所决定的。其次，物尽其用的物权法原则引起债权法地位的变化。物重利用意味对新的所有权的承认，而交易是取得新所有权的最普遍的途径，所以，法律必须强调保护交易的有效性，这使得债权法在近现代民法上获得了优越的地位。
由此可见，社会本位观念已经成为现代民法的最基本精神。外观主义固有的社会性在这种精神的照耀下，其法理也愈显灿烂。
四、外观主义的特点
笔者认为，外观主义具有政策性、拟制性、等效性和代价性等四个方面的特点。
所谓政策性，它是外观主义得以适用的立法者意志的体现。适用外观主义并非是固有法理论的合乎逻辑的演绎结果，恰恰相反，从固有理论只能够演绎出保护静的安全，因此外观主义所保护的动的安全，与法律本来应保护的静的安全之间的矛盾在一个和谐的法体系里是不可调和的。而承认外观主义就只能通过固有理论之外的政策来解决。政策具有相当的不稳定性。决定这种政策的因素涉及一个时期的立法价值取向，社会权利观念，社会成本的分析，甚至还包括法律文化传统等因素。因此外观主义适用与否以及在什么范围内适用，各国立法例表现得千差万别。即使同一国家的不同法域或不同时期，也体现出外观主义政策的不稳定性。〔14〕外观主义的政策性决定，只要有适用外观主义的必要和可能，无论固有理论的逻辑和体系怎样，均不影响附加外观主义。
所谓拟制性，即法律并不关注真实权利或意思的状况，而是立足于外观，当本人与因和相对人信赖具备时，法律根据通常情况（真实与外观相符的情况），拟制法律事实的存在。拟制性使外观主义与固有理论衔接起来。
所谓等效性，是对于交易关系和相对人来说，基于上述的推定而发生的法律效果，与基于真实的权利或意思而发生的法律效果是等效的。这种推定是法律上的确推定，因此任何情事不得将其推翻。在此需要指明，当相对人为恶意或有重大过失时，本人可以推翻外观，但这个推翻，与此处所说的推翻外观主义不同。
所谓代价性，是从本人角度而言。由于外观主义发生于法律保护静的安全与保护动的安全不可调和的情况下，因此势必牺牲静的安全主体的利益，正是从这个角度而言，外观主义具有代价性。但法律并未忽视这种代价，而是在外观主义以外的法域尽量弥补这一代价。所以，本人在承担了外观主义的不利益以后，当本人与处分人不是同一主体时，法律关系并未完结，本人可以基于侵权等原因向无权处分人提出损害赔偿的请求。
注释：
〔1〕参见刘守豹：《意思表示瑕疵的比较研究》， 载梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷；法律出版社1994年版，第66页。
〔2〕参见服部荣三：《商法总则》，第2版，第76页。
〔3〕刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台湾三民书局1979 年版，第307～308页。（但这些推定得由诉讼推翻，因此它不完全体现外观主义——笔者注。）
〔4〕喜多了佑：《外观优越の法理》，第109页，转引自高金松：《空白票据新论》，第57页。
〔5〕参见张文显：《法学基本范畴研究》， 中国政法大学出版社1993年版，第五章。在A·BC取得时效制度中，笔者认为， 尽管本人是最终不利益的承担者，但这种不利益在性质上仍不属于法律责任，而是一种时效利益的反射而已。处分人应当承担法律责任，但由于时效制度价值高于追究其法律责任的价值，所以其反而受有利益。这与消灭时效的自然债务人受有利益的法理是一致的。
〔6〕参见郑玉波：《物权法论》，第389页。
〔7〕郑玉波：《法的安全论》，载郑玉波等著、 刁荣华主编：《现代民法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版，第1页。
〔8〕参见张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980 年修订第19版，第45页。
〔9〕参见[美]罗伯特·考特、 托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第83页。
〔10〕王伯琦：《民法总则》，第7版，第154页。
〔11〕参见史尚宽：《物权法论》，第505页。
〔12〕亚当·斯密：《国富论》，转引自[美]保罗·A ·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯：《经济学》，中国发展出版社1992年版， 第67页。
〔13 〕参见刘清波：《现代法学思潮》， 台湾黎明文化事业公司1986年版，第79～83页。
〔14〕参见苏永钦：《民法经济法论文集》，台湾国立政治大学法律系法学丛书编委会1988年版，第167～172页。