负面清单制度的国际经验及其对上海自贸区的启示，本文主要内容关键词为：上海论文,其对论文,负面论文,清单论文,启示论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作为中国第一个真正意义上的自由贸易园区，中国上海自由贸易试验区(以下简称上海自贸区)在开放的程度、规模以及对中国未来经济的影响上，都有着质的飞跃。党的十八届三中全会提出“放宽投资准入，加快自由贸易区建设”，这意味着上海自贸区的建设已经上升为国家战略，这一举措带来的不仅是更开放的市场和新的投资机遇，更是一场权力运行机制的革命。上海自贸区的一大要务就是减少政府对市场的干预，尽可能放宽投资市场的准入条件，从根本上提高市场准入的自由化程度。负面清单管理模式作为上海自贸区改革的一大亮点，承载了我国政府放开管制、简政放权的决心，也是中国经济与国际贸易体制接轨的重要一步。 当前国际社会以《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》(TTIP)与《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》(TPP)为主力的国际投资规则正在形成，美国也正在加紧TPP与TTIP的谈判，希望建立一个以美国为主导的后WTO时期的国际投资新秩序。TPP谈判意味着即将达成的高标准的21世纪贸易协定，将要比以往亚洲国家间的任何贸易协定都更加全面且具有更高的法律约束力。[1]假如中国被排除在TPP之外，这对中国与TPP国家现存的双边贸易关系的冲击是巨大的。中国目前必须利用上海自贸区的体制改革对外资准入进行积极的尝试，做足准备迎接今后将遇到的巨大压力与挑战。 2013年7月，在中美双方第五次战略与经济对话中，中国同意与美国进行以准入前国民待遇与负面清单为基础的投资协定的实质性谈判。由于上海自贸区之前的中国外资投资管理采用“正面清单”加“准入后国民待遇”，因此若按照此前套路，中国在与美国谈判时将面临重重困难。为解决这一问题，中国不仅要体现扩大投资自由化的决心，还要注重保护本国核心产业；不仅要对现有外资准入体制作出重大调整，还要高瞻远瞩考虑到未来的施政空间。上海自贸区负面清单模式是中国政府的地位由被动变为自主性的积极尝试，可为中美双边投资协定的谈判提供可借鉴的经验。 一、负面清单的内涵及其制度价值 负面清单实际上是列出了投资领域的“黑名单”，没有被列入清单的外商投资领域，将按照内外资一致的原则，由核准制改为备案制①，最快四天就可拿到营业执照，这是行政管理体制改革中的一项重大突破。只要未被列入负面清单范畴的金融产品，均可直接面世，无需经由行政监管部门的批准，这一转变可谓中国金融监管制度的创新之举。 (一)负面清单的内涵 外资准入是一国经济主权、属地优先权在国际投资领域的体现。资本输入国为确保外资的进入有利于本国的经济发展，必须对允许外资进入的行业部门加以规定。一方面，外资准入关系到国家主权和重大利益，必须将有关国计民生的产业保留在本国政府和国民手中；另一方面，外资准入关系到本国的经济发展目标，必须将外资引领到东道国亟待发展的产业，从而获得经济利益(雷俊生，2004)。 投资准入管理决定了市场主体在经济活动中能够从事什么样的行为以及不能从事什么样的行为。负面清单是国际上重要的投资准入制度，既调整市场主体的资格，也涉及市场行为问题。[2]在此，从三个方面阐释负面清单模式的内涵。 1.主体资格是否要经明确授权 在确定有关主体是否具有进入相关市场的资格时，一般而言有两种方式：一种是必须经过法律法规或规范性法律文件的明确许可，相关主体才可以进入相关市场从事相应的行为；另一种方式是只要法律和规范性法律文件没有明确的禁止或限制，主体就可以进入市场实施相关行为。负面清单模式采取的是后者，除了清单列明的禁止区域，投资主体可以进入任意市场从事相应市场行为，这种模式赋予投资主体极大的自由度，也体现了依法治国的法治精神。在依法治国的理念下，没有被明确禁止的主体就有权实施一定的行为，不同于以行政权为中心的治理方略，在行政高权的体制下，市场主体的行为常常要经过许可才可为。 2.主体资格由谁授予 市场主体的准入资格和进入市场后能从事何种行为，这些问题必须有一个明确的授权主体。在市场体系中往往有两种不同的决定主体：一种是由行政机关即政府决定，另一种是由法律来规定。行政主体决定意味着相关主体是否具有市场主体资格、主体能从事何种行为，需要行政机关通过行政立法行为或具体行政行为来授权。由法律规定则是指某个主体是否能够进入市场、某种行为可否在市场存在，要通过法律规范和法律准则来规定。负面清单采取的是后者。这就意味着在负面清单体制下，只有法律才能够对市场主体资格和市场行为类型进行授权，对投资者来说，负面清单本身就是一项法律规范，其规范的是投资者的市场准入资格以及禁止事项。 3.市场准入制度的标准 各国在制定自己的市场准入规则时，会选择什么样的主体和行为可以被市场所吸纳，什么样的主体和行为要被排除在市场之外，一种做法是严格限制主体的市场准入资格以及行为，另一种是为主体营造宽松的市场环境，授予投资主体更多的机会进入市场。这两种做法其实与一国的经济体制有着密切关联，比如计划经济体制强调的是严格的市场准入，市场经济国家则强调宽松的市场准入制度。负面清单模式采取的是后者。中国目前仍处于计划经济向市场经济的转型期，这一关键时期应当赋予投资主体更多的机会进入国内市场，给予市场主体更多的权利，充分开放投资市场，使更多中国企业走出去、外国企业引进来。 (二)负面清单制度的现实意义 负面清单制度对深化改革具有深远的意义。在政治上，负面清单制度限制了政府权力，体现了民主政府的价值追求。在经济上，负面清单制度体现了经济开放与经济安全并重，市场经济需要有序开发的导向。在法律上，负面清单制度是开放型经济法律体系的有机组成部分。 1.政治意义：政府权力从范围无边到界限分明 “管得少的政府才是管得好的政府”[3]是关于政府管理手段的经典说法，充分体现了市场经济体制下对政府简政放权、发挥市场决定性作用的倡导。市场的自由程度与一国的市场经济成熟度与开放度密切相关，一般而言，能够进入市场的元素越多、限制越少，市场经济的自由化程度越高，也就越成熟，但东西方由于政治体制的原因，经济发展的路径有所不同。 在西方实行完全市场经济的国家，大多奉行自由放任的经济政策，倾向于建立高度自由化的投资准入制度，使其资本渗入最具潜力的市场，获取最大的利益。这种民间主导型的市场经济体制由市场发挥决定性作用，政府的作用主要是提供信息指导与公共服务，可以说市场先于行政权而发展，行政权只有在市场失灵时才会出现提供救济。与之相反，中国政府是市场的推动者和引导者，国家行政权一开始就较为顺畅地进入投资市场进行干涉，这种政府主导型的计划经济体制限制了私人、企业在市场上发挥作用，使市场缺乏灵活性和自主性。 上海自贸区的一大要务就是减少政府对市场的干预，尽可能从根本上提高市场准入的自由化程度。负面清单模式给予市场主体更宽广的权利空间，对以行政权力为重心的现有管理模式发起挑战，明确要求厘清政府行为与市场行为的界限。负面清单规定清单内容的公布权限集中在市政府，换句话说，上海市政府以外的其他行政主体是无权制定并发布负面清单的，这一规定使自贸区市场的运行有了确定且唯一的市场监管主体，受到的更多的是法律规范的约束，而非行政行为的治理。这也体现了党的十八届三中全会的精神，“最大限度减少中央政府对微观事务的管理，市场机制能有效调节经济活动。”这就意味着负面清单模式是中国向市场经济转型道路上一块重要的里程碑。 2.经济意义：市场经济的有序开发 市场经济要通过竞争来维持其良性运行，萨缪尔森指出，“竞争制度是一架精巧的机器，通过一系列的价格和市场，发生无意识的协调作用。”[4]计划经济体制几乎没有竞争存在，由国家调节这只“有形之手”进行资源配置，很难保证市场主体间的平等关系。中国在推行市场经济以来，政府并没有真正收回对经济的主导权，真正意义上的平等主体关系尚未实现。 负面清单列举的内容是对外国投资者的限制，但清单之外，外国投资者与中国市场主体具有同等的法律主体地位，准入前国民待遇打破了中国传统的投资准入制度，对国内外的市场主体在自贸区内采取了相同一致的市场标准，投资主体在自贸区范围内负面清单以外的领域享有十分自由和广泛的权利。因此，上海自贸区给了市场主体一个平等竞争的机会。 目前国际上有70多个国家实行“准入前国民待遇加负面清单”的投资制度，上海自贸区准入前国民待遇和负面清单的有机结合，也是开放经济体制中投资制度的应有特点。另一方面，中国加入WTO以来，并未真正进入全球市场竞争，外资进入中国市场需要遵守中国的游戏规则，而上海自贸区的建立就是要突破这种非全球眼光的市场经济观念，真正把目光放在全球竞争中。 中国一直是由政府积极的财政政策、适度宽松的货币政策以及政府制定的产业政策为主导，负面清单模式最大的意义就在于结束了这种“政府在前、市场紧随”的模式，最大化地利用市场的能量，发挥市场主导作用，只要不触及国家安全、金融稳定、社会和谐等重大问题，都可以进入投资领域。 现阶段，在中国为国际社会共同认可的国际投资准入规则、投资保护标准、投资待遇标准并没有建立起来。由于不同国家经济发展水平参差不齐，要求各国接受统一的高水准投资自由化规则是不合理也是不现实的。但是如下事实是不可否认的，建立多边统一投资规则的呼声会越来越高，投资者希望进一步加强投资保护的愿望也越来越强，多边投资立法已经成为国际投资进一步发展和全球经济一体化的必然要求。此时中国政府并没有借口多边投资立法的困难来继续推行保守主义的投资制度，或是维持或扩大限制性投资立法放开管制，取而代之的做法是放宽市场准入条件并在自贸区建立一套高水平的与国际接轨的投资制度，可以说在一定程度上推动了全球经济交往的进一步发展。 3.法律意义：开放型经济法律体系的有机组成部分 依法治国要求行使国家权力的主体必须是由法律规定的，必须严格在法律规范允许的范围内行使职权。手中握有行政权力对社会事务进行行政管理的组织被称为行政主体[5]，与之对应的被管理者便是行政相对人。行政主体应当依照法律规范来行使人民赋予的国家权力，不可越权越位，按照权利义务的平等性分析，行政主体和相对人在享受法律权利和承担法律义务中拥有同等的机会。但现实中行政主体越权执法的例子屡见不鲜，上海自贸区之前，我国市场盛行审批制，行政机关掌握很大的权力。 负面清单对于投资者和行政主体而言属于法律规范的性质，对行政主体具有强烈的约束力，也就是说行政主体不能在违反负面清单的条件下行使市场监管权。行政机关不再是纯粹的社会事务管理者，而是成为真正意义上的法律主体。 负面清单以清单目录的形式清楚地列举了外商投资中的禁止事项，目的就是让这些事项清晰明确且无法作扩大解释。这是用法律约束政府权力的典范，自贸区的市场更多地受到法律规范的调整，有效压缩政府权力自由裁量空间，从制度上减少腐败，一定程度上体现了中国政府简政放权的决心。 另一方面，自贸区内推行的注册资本认缴登记制要求公司股东对缴纳出资情况的真实性、合法性负责，并以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任。②这一规定明确了投资主体在市场中的法律责任。计划经济体制下市场主体在政府监督下从事经济活动，各主体有着强烈的法律意识和社会责任。然而市场经济体制下市场主体应当具有更加严格的法律责任和社会责任感，一方面防止在激烈的竞争中被淘汰，另一方面法律责任被明确纳入法律规则中，一旦违反义务，政府作为管理者可以采取制裁措施或惩罚手段。这样看来，负面清单模式一方面赋予市场主体更多自由与便利，另一方面也强化了市场主体的法律责任意识，在违反规则时能够借助法律机制来追究责任。 二、国外负面清单制度的经验借鉴 负面清单制度是一国政府通过签署国际条约或单方面承诺将国民待遇延伸至资本准入阶段的例外性列举式的规定。在此，分别从国际多边条约、区域性条约及双边条约的角度，研究负面清单的制度特征，为进一步完善中国的负面清单制度提供参考。 (一)国际多边层面负面清单的制度经验 1.《德意志关税同盟》 1834年，当时的普鲁士领导并建立了历史上第一个具有超国家性质的关税同盟——德意志关税同盟，加入同盟的有18个德意志邦国，他们一致同意除了列明不开放的，同意开放所有进口市场，取消所有进口限制，首次运用负面清单模式建立了开放的国际贸易体制。[6]其基本经验是负面清单制度具有借鉴开放型的特征，可以应用于贸易领域。 2.WTO《与服务贸易有关的总协定》 正面清单的模式被大多数发展中国家所采用，各国将统一在市场准入和国民待遇方面作出减让的部门列入清单，并可以根据本国服务业的发展水平逐步增减清单内容。正面清单无疑会造成市场准入的谈判成为讨价还价的利益之争而非对条约义务的遵守，是保守主义的做法。[7] WTO的《与服务贸易有关的总协定》(GATS)同时规定了正面清单与负面清单模式。在正面清单的模式下，缔约国的市场准入范围以肯定方式作出承诺，各成员国必须开列具体承诺开放的服务部门的细目表，阐明各自市场准入的条件和限制。WTO各成员国有权利选择某一服务部门的开放与否，未被列入正面清单的领域就是各国的保留事项，属于市场准入的范围之外。 GATS项下的最惠国待遇受制于负面清单，允许成员对某些措施进行保留，如果该保留部门具有相应竞争力，就可通过多边谈判将其剔除出负面清单。因此，GATS的承诺模式采取了正面清单与负面清单的双轨制。 (二)国际区域性层面负面清单的制度经验 1.《北美自由贸易协定》(NAFTA) 美方NAFTA谈判代表Daniel M.Price称，NAFTA投资规则的主要目标有三：一是通过制定一套有关外国投资和投资者的待遇制度，来建立一个安全的投资环境；二是通过消灭现有的限制性、妨碍自由的措施，排除投资自由化的各种障碍；三是为投资者和东道国之间的争端提供有效的解决方案。[8]NAFTA创设了准入前国民待遇与否定清单并行的投资规则，以一系列针对国民待遇、最惠国待遇及其他义务的例外措施为表现形式。这一规则在服务贸易中首先得到实践，除非NAFTA成员明确表示保留某些措施或领域不开放，否则就应非歧视地开放。NAFTA要求缔约国把与服务贸易规则中的国民待遇、最惠国待遇、本地商业存在要求不符的措施及限制开放的服务业部门在国内法中作出详细规定。 准入前国民待遇虽然意味着给予外资更多的自由，但东道国并非因此而丧失对外资的监管权。由于外资准入关系到国家主权和重大经济利益，很多发达国家也难以承受完全开放的准入制度，更不用说经济实力较弱的发展中国家。NAFTA在对外资实行高标准投资待遇的同时，允许东道国对这种待遇提出例外和保留。这些保留大致可分为三类：一般例外、临时保障措施和以否定列表形式保留的不符措施。[9]负面清单是不符措施的代称，即在外资市场准入阶段不适用国民待遇原则的特别管理措施的汇总。[10] 根据不符措施适用的时间段，NAFTA的负面清单包括两个附件：附件一是现有不符措施的保留清单。附件二是未来可以实行新限制性措施的部门和活动领域。这是NAFTA负面清单模式的一大亮点：既有现有负面清单的列表，未来也可以加入新的限制部门与领域，允许在负面清单中引入新的禁止与限制性措施。 NAFTA关于投资准入的负面清单模式的建立，使东道国在实施相关政策时受到一定约束，比如缔约国可以对现有不符措施进行延续、展期、变更或修改，只要这种修改不会增加不符措施的程度。缔约国若想修改已有措施或出台新的不符措施，必须履行相关的通知和磋商义务，这就意味着对一国行政部门的透明度要求较高。 这种模式对南美、亚洲一些区域和双边贸易投资协定有相当的影响，韩国、日本都在对外签订的双边贸易和投资协定中采用了负面清单的方式进行保留。 2.《南方共同市场投资保护协议》(MERCOSUR) 1991年3月，巴西、阿根廷、巴拉圭、乌拉圭四国外长签署了《亚松森条约》(Treaty of Asuncion)，成立了南方共同市场，在成员国的投资方面采用了负面清单的模式，每个成员国有权在一个过渡期内维持例外的限制，但必须在协定的附录中详细说明。 《亚松森条约》中，对于南方共同市场贸易自由化这一目标的实施，采取了负面清单的模式。《亚松森条约》采取全部产业集体分阶段降税的方式，1991年7月将加权关税税率率先降低47％，之后每6个月降低7％，过渡期结束前再降11％，直到实现零关税的目标。在这些关税减让表中列有敏感性商品的清单，每年以20％的比例逐步减少清单所列商品的数量。列于暂时性排除清单内的项目，巴西有324项，阿根廷有394项，巴拉圭有439项，乌拉圭有960项。列于永久排除清单的项目包括金银矿、核能原料、其他队国内公序良俗、国家安全及人民和动植物的生命健康造成影响的进口产品、国家遗产等。到2000年，除了负面清单所列的永久排除商品，以及汽车类和糖类，南方共同市场应享有完全的自由贸易。[11] 3.《跨太平洋伙伴关系协议》(TPP) 服务贸易是TPP谈判的重要内容，也是发达国家利益比较集中的领域。在对服务贸易的承诺方式上，TPP协定将采取负面清单的模式，“不列入即开放”，除了成员国的保留措施之外，其他所有服务业部门，包括暂未出现的新部门都会开放，这表明TPP制定的市场准入规则开放程度相当之高，但也不可避免会对服务业发展水平较低的发展中国家成员带来挑战。WTO关于服务贸易采取的是正面列表的方式，若TPP谈判最终达成较高水平的负面清单模式，则有望为WTO的服务贸易协定提供范本。 在外资准入方面，美国作为TPP成员中对外投资规模最大的国家，为了满足自身的利益，提出了较高的投资自由化要求。美国提出缔约国对外资准入采用负面清单模式，并对外资实行准入前国民待遇。这意味着TPP框架下的投资协定将达到很高的自由化水平。 对于TPP中自身市场开放能力较差的一些发展中国家，如马来西亚、越南、秘鲁等国来说，TPP对服务贸易自由化、投资准入自由化的高标准和严格承诺，意味着这些国家未来将在更多的领域，遭受别国商品和投资的外部冲击，高标准的准入规则将对国内敏感产业的生产者和服务商造成威胁和挑战，这些国家必须通过一段过渡期来吸收和消化TPP带来的高质量条款。另一方面，这也说明负面清单模式已经成为国际投资规则的总体趋势，即使如印度、智利这些对待外资十分谨慎的国家也开始接受国际通行规则，纳入负面清单模式以及准入前国民待遇。中国在经济实力逐步提升的时期更要勇于接受挑战，放宽投资准入，建立一套高标准的投资准入规则。 4.《跨大西洋贸易与投资伙伴关系》(TTIP) 2013年6月，美国和欧盟领导人正式同意启动《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》TTIP的谈判。鉴于美欧之间平均关税水平已然较低，TTIP不同于传统的依靠关税减免促进贸易的谈判，而是更加注重开放投资领域和服务贸易自由化，以期达成高标准的投资自由协定并影响到国际经贸规则的制定。 TTIP的主要战略意图之一就是以双边带动多边，主导全球双边贸易和投资走向，打造全球贸易、投资新规则。长期以来，欧盟的主攻方向是在多边层面推行贸易与投资自由化，随着WTO多哈回合的停滞以及全球双边贸易投资安排的迅速发展，美欧想通过TTIP主导未来全球投资规则的发展方向。 (三)国际双边层面负面清单的制度经验 1.美国的双边投资贸易条约 美国与别国签订的十多项自由贸易协议FTAs和四十多项双边投资协定BITs中，对于国民待遇条款无一例外地采用了负面清单模式，除了协议附件列出的行业以外，承诺对外国投资者适用国民待遇。与美国建立投资协定的国家既包括澳大利亚、加拿大这些发达国家，也有孟加拉国、智利等发展中国家。[12] 美国在早期签订的BIT中对于负面清单通常只对产业的大类加以说明，并不扩展到具体产业，负面清单内容越笼统，则投资准入的限制越大，这也体现了美国对于国内产业的保护。在与发展中国家签订的BIT中，美国也将金融、通讯、航空等敏感行业列入负面清单，说明即使对经济实力较弱的国家美国也具有强烈的自我保护意识。 从不符措施的条款来看，美国2004年之前签订的BIT并没有专门的不符措施条款，而是在其他条款中附带规定了不符措施。比如美国与阿根廷BIT中，第二条规定缔约方可以在附属协议列出的部门或事项维持例外措施，第十二条规定缔约方税收事项也不适用国民待遇。近年来，负面清单的表现形式变得多种多样，包括专门的不符措施条款、国民待遇条款中的规定以及其他例外条款。2005年美国与乌拉圭BIT中，采取了专门的不符措施条款，再加上其他条款中的例外，以及附录中的不符清单，几乎把美国国内法与其他国际投资协定中的不符措施全部纳入，最大限度地限制了国民待遇的适用范围。[13] 从负面清单的内容来看，根据行业的重要程度不同，不符措施的规定程度也不同。一是采取否定清单模式把特别重要的行业完全排除在国民待遇的适用范围之外；二是对于一些比较重要的行业，采取限制性措施；三是对于其他一般行业，美国保留以国家安全及公共利益为理由进行审查的权力。[14]这样根据重要程度层层划分的规定，使美国对各种情况都有应对手段。 美国与卢旺达签订的2012年生效的双边投资协定中，负面清单除了措施列表和行业列表之外，还将金融服务单独作为一个附件内容。附件一中列出的9项措施分别是针对美国中央政府和地方各州的不符措施。附件二列出了通讯、有线电视、社会服务、运输、与少数族群相关的产业等6个行业，另外航空、渔业、海事、电信这四个行业不适用最惠国待遇。附件三提出了13条关于金融服务的不符措施。除了一些敏感行业的投资，美国政府基本上并未给外国投资者设立审批性的要求。这体现了美国作为一个极度自由化的国家，在投资领域也是高度自由和开放的。 2.日本的双边投资条约 除个别情况外，日本在外资准入方面也基本采用了负面清单的方式来表达对不符措施的保留。负面清单的具体内容都体现了日本在外资准入方面的灵活性和实际限制程度。 除了与泰国签订的投资协定采用肯定列表的方式，日本与别国签订的含有投资条款的协定中基本都采用了负面清单的模式。负面清单的颁布机构一般有中央政府、郡省州政府和除郡省州之外的其他地方政府这三类。负面清单的内容包括两类。一类是现有措施清单，清单中的内容可以延期、变更和修改，但不允许纳入新的措施，不得增加现有措施的不符程度。第二种清单列举了特定的部门和事项，并允许采用新的不符措施。负面清单的变更、修改、添加要在实施之前尽到通知义务，紧急情况下也要尽快通知对方，并且有义务与对方国家进行磋商。日本对未来可加入负面清单的保留措施涉及航天工业、武器及爆炸物制造、渔业、能源产业、广播业、公共执法等6项产业。这表明负面清单可以涵盖的内容比较宽泛，只要双方协商一致，除了暂时不能开放的领域，还可以将目前暂不存在的部门、特殊的投资体制等纳入负面清单作为保留项目。 日本的负面清单主要集中在服务业。负面清单的内容按照部门划分为服务业、制造业、农林渔业、矿业和所有部门。其中服务业的不符措施占全部措施的72％。负面清单按照限制程度不同又可划分为履行行政程序、禁止准入、股权限制、有条件许可和其他等5类，其中要求履行必要行政程序的占全部清单内容的52％，说明日本的负面清单对外资的限制以要求履行行政程序为主。 虽然日本与各国的协定中保留措施大致相同，但是各国之间还是有一些差异。比如日本与马来西亚、文莱和印度等国的协定中，保留了采取与补贴有关的措施的权力，补贴的用途并没有明确指出，但日本与菲律宾、墨西哥的协定中明确指出该项保留仅限于研发补贴。这意味着日本在制作双边协定的负面清单时，考虑到了各国的经济特点与本国的利益。 (四)发展中国家关于负面清单模式的实践 近些年来，负面清单模式在发展中国家间缔结的投资协定中开始逐渐兴起，但相比发达国家来说，发展中国家大部分产业缺乏国际竞争力，政府的监管能力也有待提高，因此负面清单的运用是一种挑战。从发展中国家负面清单的实践来看，清单包含的内容很广泛，包括一国不能或暂不开放的领域，以及目前暂不存在的产业。[15]例如，菲律宾1987年的《外商投资法案》规定每年颁布外资负面清单作为外资法的修正案部分，根据宪法、法律、公序良俗等因素修改清单内列举的行业，对外资进行限制。[16]根据乌兹别克斯坦的外国投资法，负面清单上的外国投资者和外资参与企业只有在特别批准时才可参与投资活动。马来西亚与日本签订的投资协定将本国尚未出现的产业也列入负面清单。在智利与韩国的投资协定中，智利将本国制定的外国投资法限制内容全部纳入负面清单，在国民待遇、高管要求等方面均作出保留。负面清单制度在发展中国家的实践，一方面表明发展中国家开始削弱对外资的管制，加大投资自由化力度。另一方面，发展中国家也考虑到关键性产业的保护，保留了对外资的合理管辖权。 (五)负面清单制度对于不同类型国家的影响评估 负面清单作为一国对别国承诺方式的制度由来已久，无论对发展中国家还是发达国家都产生了经济、政治方面的影响，在此简要分析该制度对发展中国家和发达国家的不同影响。 1.对发展中国家的影响 在发展中国家改革、改善外资立法的进程中，也会采取颁布负面清单并逐步缩小的方法。负面清单的管理模式对发展中国家是具有不利影响的，因为发展中国家经济发展水平不高，有些行业部门可能根本没有建立起来，让发展中国家决定是否将尚未建立的部门列入负面清单是非常不公平的。另一方面，发展中国家很多产业发展尚不成熟，或者为了保护国内优势产业，并不愿过多打开市场吸引外资，负面清单制度下的市场是开放和自由的，外资进入市场与国内产业进行竞争，势必会对发展中国家的经济发展造成威胁和冲击。 负面清单对发展中国家来说既是挑战，又是机遇。在经济发展尚不成熟、制度构建并不完善的发展中国家，急需引入先进的投资理念，只有在充分开放和自由的基础上，才能进一步刺激整个国家的市场开放，从而深化国家的经济体制改革，从制度层面上实现与国际接轨。 2.对发达国家的影响 长期以来，发达国家一直是全球资本输出的主导者，继贸易自由化之后，投资自由化成为新自由主义推进的下一个目标。负面清单是发达国家较为流行的一种国际投资准入模式，发达国家为加快资本流动，更倾向于建立高度自由化的投资体制。负面清单制度为发达国家营造了更有利于投资自由化的发展环境，有助于促进资本大规模流入，从而推动经济持续快速增长。 负面清单的广泛使用，也使发达国家在进行多边投资谈判中更具有发言权，更具有建立高度自由化的多边投资规则的主导力量，也使自身利益在投资自由化的浪潮中得到最大程度的维护，有利于公平、合理、透明的全球自由投资体系的建立。 三、国外负面清单模式对上海自贸区的启示 投资自由化已经成为一种国际趋势，尤其是发达国家为进一步削弱东道国特别是发展中国家对外资的管制，对投资自由化的呼声相当之高。但是东道国合理的外资管辖权是不可或缺的，在引入外资时，我国更要考虑关键性产业的保护和发展，权衡外资进入对国内产业造成的竞争，确保我国对外资的适当管理和控制。国外负面清单模式对上海自贸区建立负面清单模式提供了有益借鉴。 (一)重点行业重点保护 上海自贸区的负面清单共190项内容，包括禁止类38项以及限制类152项。在具体的规定方面，对于特别关键及关系到国民经济命脉的行业，应当列入禁止清单，明确排除在投资准入范围之外。对于相对重要的行业领域，应当列入限制类清单，并保留增加新的不符措施的权力，这样在未来发生变化时可以有应对之策。对其他一般性行业，可以不列入负面清单，但我国政府必须保留因国家安全和公共利益进行审查的权力，并且，在判断“国家安全及公共利益”时，我国应坚持保留自行判断的权力，以在关键时刻维护本国利益，减少投资自由化对我国经济安全的负面影响。 全面开放未来投资监管体制对任何国家来说都包含了很大的风险。但从目前情况来看，不管是NAFTA之类的多边投资协定，还是美国、日本等一国与别国签订的双边投资协定，负面清单都涵盖了相当宽泛的内容，不仅包括一国认为不能开放或暂时不能开放的部门，还包括目前暂不存在的部门和领域。例如日本与马来西亚的双边投资协定中，马来西亚负面清单明确保留对本国尚未出现的产业制定不符措施的权利。[17]日本与瑞士的投资协定中，瑞士将市级政府颁布的不符措施全部纳入负面清单予以保留。 上海自贸区的负面清单是否包括目前不存在的部门领域，这个问题涉及开放准入市场的范围，是按照我国“国民经济行业目录”，或是依外国投资者国内的类似目录?若遇到中国现行目录中尚未存在但未来会出现的新领域，是否应考虑列入负面清单?负面清单内容一旦确定，我国政府在对新领域实施政策时就会受牵制。因此，负面清单中可以考虑列入中国目前暂未出现的领域，防止与外资国家产生相关的纠纷。例如，对网络借贷等“新金融形态”，中国的负面清单应考虑列入。另外，对于一些别国已经存在但中国还未发生的金融形态，也应作出特别规定。不仅仅是规定在上海自贸区的文件中，日后中国与他国进行双边或多边投资协定谈判时，也应当考虑这一因素，作出适当保留。 (二)负面清单制度化 建设上海自贸区的目的就是形成一套可复制可推广的经验制度，负面清单作为自贸区体制最大的亮点，应当在探索过程中形成一套固定的模式制度，从传统开发转变为制度创新的新起点。根据2013年《世界投资报告》，2012年中国对外直接投资创下840亿美元的历史纪录，这意味着中国成为世界第三大投资国，被列为最有前途的外国直接投资来源地。[18]中国在国际投资中的角色定位正发生着由主要投资输入国向输入国与输出国双重身份的重大转变，必须要深化体制改革，实现由本土观念走向国际眼光的战略调整。 上海自贸区的运作和发展面临着矛盾：一方面自贸区28平方公里的地理范围已经划定，区内政策不可能延伸到整个上海，因此自贸区“境内关外”制度将其他地区排除在外。另一方面，自贸区的一项重要任务就是形成可推广可复制的经验，发挥先行先试的示范作用，最终服务于全国。这一矛盾是可以调和的，自贸区虽有面积的限制，但这并不能束缚其带动周边区域经济发展的强大溢出效应。自贸区制度创新中可以细化具体条款，充分利用现代信息科学技术，在全面深化改革的大背景下，以点带面，以自贸区为支点，在全国分享其溢出效应，提供一套成功的可借鉴的模式，推动上海乃至全国经济的全面发展。 (三)经济开放与经济安全相平衡 全面开放的市场准入制度对一国的经济安全无疑是一项巨大的挑战，尤其对发展中国家来讲，更威胁到国民经济利益。在更加开放的准入和更加自由的投资制度日益成为国际社会发展的新趋势时，我国作为投资输入大国，更要协调经济开放与经济安全二者的平衡，争取在纷繁复杂的国际投资中取得双赢。 负面清单制度意味着给予外资更多的自由，但是我国并不会丧失对外资的监管权，负面清单只是将传统上的事前监管转变为事中、事后监管。在原来的审批制管理模式下，政府主管部门要对外资的主体资格、投资领域、投资方式、投资金额、拟设立公司的合同章程等的真实性与合法性进行审查、认可，属于事前监管的模式。负面清单管理模式建立以后，对清单以外的领域，政府只对主体资格、投资领域等基本信息进行备案，投资管理制度就由事先审批转为事中、事后监管，一方面大大提高了办事效率，缩短了审批时限，另一方面也要求政府职能作出转变。 (四)宏观经济管理与微观经济自由相平衡 我国政府一直以来对市场管制过多，限制了市场调节这只无形之手发挥作用，导致经营活力不足。以优惠政策招商引资的政府思维已经落伍，现阶段投资者更迫切需求的是高效透明的行政服务。[19]建设上海自贸区不能只是投机性地谋取政策上的优惠，而应该从自贸区的功能定位进行考量，以法治的设计为突破，开辟新的行政管理模式，严格立法和办事程序。最关键的是处理好政府与市场的关系，政府作为“无形之手”减少对经济的干预，发挥市场的基础作用，凡是可以由市场解决的问题都交给市场主导，政府的职能就是依法行政、提供公共服务，解决市场失灵和市场无法解决的问题。[20] 我国政府既然已有制度改革的决心，就应根据自贸区的功能定位，尽可能发挥市场的主导作用，做好监管工作，把握好自贸区日后进一步发展的大方向。 (五)立法与司法制度相结合 我国目前尚未出台国家层面的海外投资准入制度的法律法规，上海自贸区的负面清单由上海市人民政府颁布。虽然这一制度只是在小规模的地区进行试验，但是目的是为了探索出复制到全国的经验，所以由地方政府制定负面清单，未免显得权力基础较为薄弱，并且在实践中也会遇到很多约束，将会或多或少地影响到制度的实施与推广。外资准入法作为主导国际经济关系的基本因素，对我国的经济开放程度将有着深远的影响，负面清单如果改由国家统一制定，将会更好地指引中国市场走向开放。 自贸区建设和负面清单制度仅仅是我国投资制度改革的开题之举，今后还需出台和落实更具体的政策和规定。自贸区建设不是一蹴而就的，需要漫长的经验累积和实践过程，因此必须完善自贸区法律的修改制度，避免在具体行政事务授权方面受到羁绊，以实现自贸区制度的可持续发展。 透明有效的争端解决机制对于外资引进也是一项重要因素，目前国际上解决国际投资争端的主要机制是华盛顿条约体系下的国际投资争端解决中心(ICSID)的投资仲裁，但由于我国的保留，只有外资进入后的征收和清算环节才能由ICSID进行仲裁，我国在自贸区内应该弥补这一空白，以国内法的形式建立多元化的纠纷解决机制，以减少外商的担忧。自贸区可以引入替代性纠纷解决方式，减少当事人间的对抗，迅速解决纠纷。另外，可以设立自贸区专门法院，解决不断涌现的法律纠纷。 四、结语 自贸区改革最根本的变化是更大的贸易自由度及投资便利性，这也是自贸区一系列涉及金融、投资体制改革的前提。中国已到经济体制改革的瓶颈期，需要进一步创新制度，才能保持经济持续健康发展。[21]自贸区改革正是收回政府之手、减少政府干预的有效尝试。站在改革的节点上，自贸区已成为中国经济体制改革的中心话题，如何抓住机会，在改革的浪潮中屹立不倒，是我国需要重点考虑的。 制度建设是自贸区改革的重点，是政府职能转变的必经之路，但制度的改革牵扯到政府部门的利益和既定的运行模式，必将面临诸多阻力，制度革新的风险总是不可避免的，但政策的出台已体现政府探索新模式的勇气和决心。自贸区还有很长的路要走，需要全社会的积极关注。 注释： ①国务院于2014年1月发布了《国务院关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》，取消外商投资企业设立、变更、终止等环节的审批项目。只要是负面清单之外的领域，审批均改为备案。 ②参见《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》第十三条。标签：国民待遇论文; 跨太平洋伙伴关系协定论文; 市场准入负面清单论文; 权力清单制度论文; 市场经济地位论文; 法律主体论文; 中国模式论文; 国家经济论文; 法律规则论文; 市场经济论文; 国家部门论文; 法律论文;