论公司合并法律体系的构建与完善，本文主要内容关键词为：法律体系论文,公司合并论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公司合并既是社会化大生产和规模经济的内在要求，又是市场经济条件下优胜劣汰的必然结果，它所具有的加速产业结构调整、优化社会资源配置和发挥规模经济效益的巨大作用，不仅被发达市场经济国家的发展所证明，而且已越来越广泛地被我国决策层、理论界和实业界所认识。党的十五大明确提出，“以资本为纽带，通过市场形成具有较强竞争力的跨地区、跨行业、跨所有制和跨国经营的大企业集团。”同时还提出“对国有大中型企业实行规范的公司制改革”。这表明通过企业合并对企业资产和债务进行重组，实现企业集团化发展的战略已成为我国企业改革的一个重要内容，随着国有大中型企业的公司化改制，这种企业合并将主要表现为公司合并。
公司合并作为市场经济条件下竞争机制发挥作用的重要表现形式，尤其需要法律的引导、规范和保障。但是，同蓬勃发展的公司（企业）合并、兼并、收购以及其他各种产权交易活动的实践相比较，公司合并立法严重滞后。尽管已经颁布了一些行政法规和部门规章，但由于本身的缺陷，这些法规难以发挥调整公司合并中各种关系和行为的作用，这突出表现在以下几个方面：（1 ）这些法规制定的社会经济基础已经发生了很大的变化，其中的许多规定已经与现实生活的要求不相适应。（2）没有形成以公司法、公司合并法、 反垄断法和产业结构调节法为主要内容的公司合并法律体系。许多重要领域还无法可依。（3 ）法规之间、法规与政策之间缺乏整体和层次上的协调和衔接。（4 ）法规条文简单笼统，缺乏可操作性。正是由于公司合并立法的粗疏和简陋，严重制约了公司合并的健康发展：一方面，公司合并处于无序状态，使国有资产在合并中造成流失；另一方面，公司合并、兼并市场不发育，存量资产又盘不活，流不动。公司合并所应具有的调整产业结构、优化资源配置、改善微观经济效益的作用并没有充分发挥。为了使公司合并健康有序地发展，必须改变合并立法滞后的现状，建立起一套符合合并特点和规律的、完备的公司合并法律体系。由于公司合并是一个涉及面相当广泛、利益主体众多的复合经济关系，因此一部单独的法律是无法进行全面调整的，它所需要的是一个包含了众多相关部门法的法律制度体系。在这个法律体系中，有的法律需要进一步完善，有的法律则应尽快制定。
一、完善《公司法》关于公司合并的规定
公司法作为市场经济主体法，主要调整组织公司的过程中所形成的各种关系。公司合并从性质上讲既是一种合同行为，又是公司组织变更的一种情形，正是因为公司合并具有双重特征，公司法才对其进行了规制。公司法对公司合并进行调整的侧重点在于对公司合并引起的股东和债权人的利益变动进行协调，既注重对股东、尤其是对股东和债权人权益的保护，又力图避免公司内部利益格局被破坏而致使合并流产。我国《公司法》从整体上看，对公司合并的规定还是比较完备的，特别是对合并的程序作了详细的规定。但同时，《公司法》在债权人和反对股东权益的保护上还不够全面，应加以完善。
（一）应赋予债权人撤销公司合并的请求权。公司合并后的经营风险和偿债能力对债权人有较大的影响，因而法律要求合并当事的各方面必须对债权人通知或者公告公司合并决议，我国《公司法》第184 条对此也作了明确规定，同时还规定，“债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应担保，不清偿债务或者不提供相应担保的，公司不得合并。”而现在的问题在于：如果合并各方没有清偿债务，也没有提供相应担保，但却实施公司合并的行为，债权人权益如何补救？我们认为，应当赋予债权人对合并行为享有申请撤销的权利，否则，第184 条的规定没有太大的实际意义。
（二）增加反对股东的股份收买请求权。进行公司合并，通常都会有股东持反对意见。一旦公司合并决议经代表三分之二以上表决权的股东通过，这些持反对意见的少数股东便成为公司合并中的反对股东。这里就涉及到一个如何保护反对股东的问题。既然他们反对，说明他们不愿在合并后的公司中冒险从事他们的营利性事业。股份有限公司股东还可以自由转让所持有的股票，有限责任公司对股份转让作了严格的限制，反对股东只能被迫同赞成者一起去从事他们不愿从事的事业，事实上，赞成股东利用了他们的资金。在有限责任公司在我国公司中数量居多数的情况下，法律应该规定反对股东的股份收买请求权。只要股东在股东会之前，以书面方式通知公司反对合并的意见，且在股东会上反对承认合并的股东，可请求公司以应有的公正价格收买其股份。
对于反对股东股份收买价格，我国公司法没有涉及，其他国家公司法中规定：反对合并股东应自合并决议20天内，提出记载股份种类及数额的书面请求。股东和公司间若协议决定股份价格，公司应自股东会合并决议日起90天内支付价款。但是合并决议日起60天内若对价格未达成协议，股东应于此期间过后30天内申请法院裁定作价。
二、尽快制定企业合并基本法
公司合并的行为在法律性质上主要表现为一种民事法律行为或者说一种合同行为，因此仅有公司法的调整是远远不够的。规范公司合并最主要、最基本的法律应该是市场经济的行为法，即企业合并法，它应当是一部对企业合并一般性、普遍性关系进行调整的基本法律，是合并法律体系的“小宪法”。〔1 〕该法在制定过程中应着重解决以下几个问题：
（一）企业合并基本法的调整范围如何定位。首先，合并基本法中的合并主体应包括所有的企业，既不能只局限于公司制企业，也不能只限于法人企业。这是因为，第一，企业合并法是合并法律体系中的基本法，是对企业合并中具有普遍性的问题进行规定，因此应适用于所有不同组织形式的企业。第二，目前在企业合并的实践中，非公司的国有企业的兼并还占大多数，尽管随着公司化进程的加快，企业合并将主要表现为公司合并，但非公司、非法人的合伙企业、独资企业将大量存在，如果把这些企业排除在合并基本法以外，将不利于法制的统一与协调。其次，企业合并方式采取法定主义原则，并只限于直接购买式、承担债务式和吸收股份式三种。《关于企业兼并的暂行办法》除了规定了这三种方式外，还规定了控股式。由于控股兼并是在证券市场上通过上市公司收购来完成的，而上市公司收购对证券市场又将造成重大影响，因此控股式兼并主要由证券法或证券交易法来规范，这是各国立法的通例。我国也应吸收这种做法，在企业合并法中不作规定。
（二）企业合并是否必须通过依法设立的产权交易市场进行。对于这个问题，目前存在着三种不同的意见。第一种意见认为，在市场经济条件下，企业合并是一种民事法律行为，是否通过产权交易的中介机构应由当事人协商确定，不必用强制性规定。另一种意见认为，为了加强对企业合并宏观调控和社会监督，有效遏制企业合并、兼并过程中国有资产流失严重的状况，有必要作出强制性规定。第三种意见则认为，从各地实践来看，把所有的企业合并活动都纳于产权交易市场既不现实，也有悖于效率原则，建议根据企业规模，实行区别对待。〔2 〕我们认为，企业合并既是企业自主行为，同时又是国家实现宏观调控政策的重要途径，不仅需要国家的监督，也还需要社会力量的监督。产权交易市场通过严格的审查制度和公开的交易程序，不但有利于交易的安全，而且能够引入竞争机制，这对于当前日益严重的利用炒买企业私下交易侵吞国有资产的情况将起到有效的防范作用。
（三）确立企业合并无效制度。企业合并是一种民事行为，同样也会因为实质要件或者形式要件的欠缺而产生无效的后果。企业合并无效制度的确立不仅有利于保护无效合并中无过错的一方当事人，而且还能促使合并行为符合国家法律和社会经济秩序的要求，同时也能兼顾到债权人的利益。从这个意义上讲，它是使因不法合并而被破坏的利益格局重新恢复的有效救济措施。但《关于企业兼并的暂行办法》对此并未进行规定，实属不小的缺憾。无效企业合并制度的具体设计，既要反映无效民事行为的共性，又要体现企业合并的个性，具体表现为：（1 ）要把垄断性企业合并作为无效合并的一种情形。至于何为垄断性企业合并，则应由反垄断法进行规定。（2 ）提起无效诉讼的主体范围应比提起一般的民事行为无效宽泛，不只限于合并当事人，还包括：合并企业的股东、持有异议的债权人以及垄断合并的受害人。
（四）对国有企业合并应设专章作特别规定。国有企业作为一方主体参与企业合并，具有与其他企业形态所不同的特点，涉及到国有资产管理营运体制的建立与完善、产权出让主体的确定、国有产权的界定、产权转让费的收取与使用、新增资产的性质及归属、被兼并企业职工的安置等诸多问题。而这些问题对公司制企业来讲，几乎不存在什么障碍，因此需要设专章进行规定。本文只讨论公司合并的法律体系问题，前述问题中的大多数不在本文范围之内，但如果合并发生在国有企业与公司之间，尤其是在吸收合并中国有企业被兼并时，则会产生特殊规定与一般规定的协调问题，因此有必要作一些阐述。
第一，公司兼并国有企业时，与公司相对应的另一方主体，是国有企业呢，还是国有企业的所有者代表——国有资产管理部门？有人认为，国有企业被兼并，属于企业产权的整体出卖，而企业自己不能卖自己，出让主体理所当然应该是企业的所有者；而且《关于企业兼并的暂行办法》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》也对此作过明确的规定。我们认为，这种认识值得进一步探讨。它最大的不足之处是造成了国有企业、国有企业所有者和公司三者之间法律关系的混乱，即：国有企业是被兼并方，却不是合并关系的一方主体；国有企业的所有者和公司才是合并的主体。事实上，在这三者之间，准确的法律定位是：国有企业与公司是合并关系的双方主体，国有企业与其所有者之间是委托授权关系，即国有企业的所有者将产权的出让权授予了国有企业，由国有企业以自己的名义进行处理，这种授权在法律条文上则表现为审批与执行的关系，它同公司股东会经绝对多数通过批准董事会拟订的合并方案在性质上是完全一致的。
第二，关于被兼并国有企业职工的安置问题。《关于企业兼并的暂行办法》规定，被兼并企业的职工由兼并方接收安置。但在公司制企业中，劳动用工实行的是逐级聘任的办法，把被兼并方的职工安置问题转嫁给公司，是对公司经营者、甚至股东权力的限制，不符合《公司法》的规定。但是，国有企业、特别是大中型国有企业，职工安置的问题带有一定的历史因素，而且涉及面广，关系到社会稳定。为了确保不因企业兼并产生失业、引起社会震荡而又反过来制约兼并的发展，因此可以作一些特殊规定。当然，长远的解决办法必须要通过建立健全社会保障体系，将保障职能由企业内部转移到社会，从根本上把企业从社会职能中解脱出来，实行保障职能的全面社会化。
三、完善产业政策立法和金融、税收立法，强化国家产业政策对公司合并的调控
公司合并能不能通过资产存量的重新调整和组合优化产业结构，促进社会资源的最优配置，取决于国家产业政策在公司合并中的贯彻情况。公司合并作为公司的自主行为，根本动因是为了扩大资产经营的规模、争取更广阔的市场和获取规模经济效益，它与一定时期的产业政策不可避免地存在冲突之处。如果国家不通过各种措施和手段加以调控，公司合并不但达不到合理调整产业政策的目的，反倒可能对国民经济发展战略和产业结构造成冲击。而要对公司合并实施有效的产业调控，必须走法治化的道路，通过产业政策立法和税收、金融等经济杠杆方面的立法，使公司合并符合国民经济发展战略和产业结构调整的需要。（1 ）制定国家产业政策，并明确将其纳入公司合并法规体系，解决公司合并交易缺乏产业政策指导的问题。要对产业结构的调整、优化及产业公司顺序作出规定，明确资产存量调整的方向和目标，并对符合产业政策的公司合并予以扶持，对不符合产业政策的公司合并进行限制或禁止。（2）明确实施产业政策的专门机构， 对公司合并是否符合国家的产业政策进行监管，解决产业政策执行中“管理者缺位”的问题，要赋予产业政策监管机关对公司合并的审批权，非经监管机关批准，合并协议不生效力。需要指出的是，这种审批权不同于现行有关法规赋予给各级国资部门的审批权，它是国家作为社会管理者行使的一种宏观经济调控职能，因此应由行使所有者职能的国资部门以外的机构来行使。（3 ）强化产权交易中介机构执行产业政策的责任。一方面，可规定中介机构有权拒绝未经产业政策监管机构批准的交易活动进场交易；另一方面，对办理和撮合违背产业发展方向的公司合并的中介机构，应规定其承担相应的行政责任和民事责任。（4 ）把违反产业政策的公司合并规定为公司合并无效的一种情形。如果合并违反了产业政策，即使产权已经发生移交，也应当确认为无效，并在合并双方当事人之间产生恢复原状和赔偿损失的法律后果。使即便是既成事实的合并行为也不能逃避产业政策的调整。（5）调高不合理的产业部门和长线产品的税率， 降低其产品价格，促使这些产业和部门的生产要素在合并中向结构合理、国家重点扶植的产业转移；开征固定资产投资方向调节税，引导公司合并朝着国家对投资宏观调控的方向发展。
四、建立和完善反垄断法对公司合并的规制
公司合并是市场竞争机制的产物，但过度的合并反过来又会成为限制和破坏竞争的力量。公司合并在推动经济和资产不断集中的过程中，必然带来企业个数的迅速减少，形成少数公司垄断市场的格局，导致合并后的大企业、大集团滥用市场优势，破坏竞争。 其主要表现是：（1）过度的合并将引起经济的集中，从而导致公司间出于各自的盈利动机，相互就市场行为方面达成限制竞争的协议；（2 ）过度的公司合并可以导致独占，从而限制竞争；（3 ）合并提高了其他投资者进入市场的成本；（4）合并会产生价格歧视；（5）合并限制了市场开放的范围。〔3〕
为了避免公司合并对社会经济发展的消极影响，各国法律在对其进行鼓励和支持的同时，也采取了积极的调控措施。有的国家，如美国甚至“采取强有力的政策反对兼并，特别是横向兼并”。〔4 〕许多国家都通过制定反垄断法，强化对公司合并的控制。
我国目前尚未颁布《反垄断法》，更未形成一个专门和完整的反垄断法律体系。对于反垄断法三大支柱之一——控制公司合并领域，尽管《关于企业兼并的暂行办法》作了“企业兼并既要促进规模性经济效益，又要防止形成垄断，以利于企业之间的竞争”这样原则性要求，但并没有实质性的内容。随着公司合并的迅猛发展，我国必须加速《反垄断法》的出台，加强对公司合并的法律监管，否则，将会给我国高速发展的经济留下难以治愈的后遗症。《反垄断法》应从以下几方面规制公司合并：
（一）确定公司合并的合理限度。首先，要坚持两兼顾的原则，一方面允许、促进公司合并，形成规模经济；另一方面又要保障市场上有足够个数的平等竞争的企业，避免出现少数公司垄断市场的局面。第二，限度的标准问题。国外普遍采用资产价值、市场份额和市场集中度来判断公司合并后是否会形成垄断或实质上限制竞争，并以确认合并是否具有经济合理性。我国可以借鉴这种做法，并结合我国市场竞争的实际，制定出符合我国国情的合理限度标准。
（二）建议控制公司合并的申报、查处制度。从各国的立法与实践来看，对于公司合并都在反垄断法中建立有向专门设立的机构进行申报的制度，其内容一般有事先登记和事后报告两种制度，而且两者都有其独立的程序。至于是强制性申报制度还是自愿申报制度，各国均依国情而论。依我国之国情，应对公司合并在政策和法律内容上予以宽容，但在申报制度上建立以强制性申报为主的严厉审查制度。〔5〕
（三）设置控制公司合并的专门机构。关于专门机构的设置问题，实践中有四种选择：一是非创设型或共同执法型，即不新设专门的反垄断法主管机关，而由现有的行政机关按其职能分工，共同执法。二是创设型，即创设专门的反垄断法主管机关。三是选择型，即在现有行政机关中选择某一机关作为反垄断的主管机关。四是综合型，即将共同执法型、创设型、选择型结合起来，在现有行政机关中选择一机关，再在该机关内创设专门的反垄断法职能部门，专门负责反垄断法的执法，并规定其它行政机关在各自的职能范围内负有维护反垄断法实行的义务。〔6〕我们认为，我国反垄断立法应创设专门的反垄断机关。 这是由反垄断法的执行机构必须具备高度独立性的要求所决定的。反垄断法的执行机构在对案件进行裁决时，常常会陷入政府的竞争政策和产业政策的冲突之中。如果执行主管机构在审理案件的过程中没有独立性，它们就不得不屈服于政府的压力，其裁决就会被政府变换不定的产业政策所左右，〔7〕因此，在设置控制合并的专门机构时， 应当满足其独立性的要求。
注释：
〔1〕郭富青：《论我国企业兼并的规范化与法制化》， 载《法律科学》，1997（4）。
〔2〕康成杰等：《企业国有产权转让地方立法的探索与实践》， 载《河北法学》，1997（1）。
〔3〕〔7〕王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，7～15，249页，法律出版社，1996。
〔4〕约翰·亚格纽〔英〕：《竞争法》，徐海等译，210页，南京大学出版社。
〔5〕周建华：《论公司兼并的法律宽容和控制》， 载《湘潭大学学报（社科版）》，1994（3）。
〔6〕赵震江、李杨：《我国反垄断立法的若干问题研究》， 载《法商研究》，1996（6）。
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